CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00136-01(20489)-2015

HECHOS NUEVOS - No es válido plantearlos ante la jurisdicción, pero sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho / NUEVAS PRETENSIONES - No se pueden plantear en sede judicial, pero sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho / EXAMEN DE LEGALIDADSe contrae a los fundamentos de derecho expuestos en la demanda que, a su vez, deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en la ley / ACTO DEFINITIVO QUE RESOLVIÓ SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DEL BENEFICIO TRIBUTARIO – Efectos / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES - El acto administrativo que niega el beneficio de la Ley 1493 de 2011 es definitivo y por tanto demandable Resalta la Sala que el tema relacionado con el beneficio tributario en cuestión, más que un hecho nuevo, constituye una verdadera pretensión que resulta ser diferente del objeto de este proceso, delimitado por la parte actora en torno a la presunta ilegalidad de los actos administrativos de determinación oficial del tributo y de la sanción por no declarar, por un periodo determinado. Por lo anterior, en esta oportunidad no es posible emitir pronunciamiento respecto de la respuesta otorgada por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, ante la solicitud de reconocimiento del beneficio tributario previsto en el artículo 35 de la Ley 1493 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1493 DE 2011 – ARTICULO 35

BENEFICIO TRIBUTARIO PARA PRODUCTORES DE ESPECTACULOS PUBLICOS - Procedía siempre que durante el año 2011 pagaran los

impuestos de espectáculos derogados por la Ley 1493 de 2011 / CONVALIDACION DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Procedencia por expedición de norma posterior / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES EN EL DISTRITO CAPITAL - Evolución normativa / IMPUESTO UNIFICADO DE FONDO DE POBRES, AZAR Y ESPECTACULOS – Normativa / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES – Elementos [E]l impuesto de fondo de pobres fue creado mediante el Acuerdo 1 de 1918 del Concejo de Bogotá, en los siguientes términos: “Artículo 1º. Créase una renta denominada Fondo de los pobres, destinada a proteger a las personas desprovistas de todo recurso, que ejerzan públicamente la mendicidad, recogiéndolas en Casas de Beneficencia” (…) [L]a Ley 72 de 1926, en su artículo 6 señaló que el “Concejo Municipal de Bogotá, puede organizar libremente sus rentas, percepción y cobro, ya por administración directa, delegada o por arrendamiento, y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales y sin necesidad de previa autorización crear los impuestos y contribuciones que estime necesarios, dentro de la Constitución y las leyes” y determinó que “[q]uedan vigentes todas las disposiciones especiales que se han dictado sobre rentas y percepción de ellas en el Municipio de Bogotá y adicionadas y reformadas las disposiciones del Código Político y Municipal y las demás contrarias a la presente Ley”. (…) [L]a convalidación del impuesto de fondo de pobres, por parte de la Ley

72 de 1926, permitió que los vicios que se presentaron en su creación, mediante el Acuerdo 1 de 1918, fueran saneados, porque así fue la voluntad del legislador. Finalmente, el Decreto 352 de 2002, en su artículo 7 señaló los impuestos comprendidos en esa compilación, que se encuentran vigentes en el Distrito Capital y son rentas de su propiedad, entre los cuales se encuentra el impuesto de fondo de pobres (literal j). (…) [L]a Corte Constitucional ha dicho que “no siempre resulta exigible que la determinación de los elementos del tributo sea expresa, y que no se presenta trasgresión del principio de legalidad tributaria cuando uno de los elementos de la obligación no está determinado en la ley, pero es determinable a partir de ella, como quiera que “(…) No toda ambigüedad en la ley que crea un tributo o toda dificultad en su interpretación conduce a la inconstitucionalidad de la misma, porque para ello es necesario que el alcance de la ley no pueda ser determinado de acuerdo con las reglas generales de interpretación de la ley”. En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por la parte demandante, en el caso sub examine no se advierte la violación del artículo 338 de la Constitución Política, que prevé el principio de reserva legal en materia fiscal y el de legalidad tributaria que preside la creación de los tributos, del que se deriva el de certeza del gravamen.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1 DE 1918 – ARTÍCULO 1 / ACUERDO 1 DE 1918 – ARTÍCULO 2 / LEY 72 DE 1926 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 423 DE 1996

– ARTÍCULO 7 / DECRETO 423 DE 1996 – ARTÍCULO 117 / DECRETO 352 DE 2002 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 352 DE 2002 - ARTÍCULO 129 / ACUERDO 399

DE 2009 IMPUESTO DE FONDO DE POBRES EN EL DISTRITO CAPITAL - Por cesión del recaudo que le hizo el Distrito Capital la Beneficencia de Cundinamarca lo recaudó hasta el año 2009 en que el Distrito reasumió la competencia para el efecto / CESION DEL RECAUDO DE TRIBUTOS - Es válida porque tiene que ver con la administración del tributo y no significa modificación del sujeto activo / COMPETENCIA PARA FISCALIZAR, DETERMINAR Y COBRAR EL IMPUESTO DE POBRES - Siempre la tuvo el Distrito Capital aunque temporalmente hubiere cedido la facultad de recaudarlo / IMPUESTO UNIFICADO DE FONDO DE POBRES, AZAR Y ESPECTACULOS - Esta fusión se produjo con la expedición del Acuerdo 399 de 2009 / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES - Está derogado en lo que respecta a los espectáculos públicos de las artes escénicas [E]l artículo 12 del Acuerdo 33 de 1938, el Concejo de Bogotá dispuso: “Autorizase al Alcalde para traspasar a la Junta General de Beneficencia de Cundinamarca el recaudo del impuesto del Fondo de Pobres mediante un contrato por el cual la Junta General de Beneficencia se comprometa al sostenimiento de todos los indigentes que le remita la Alcaldía en las condiciones que se estipulen

en dicho contrato, el cual no requerirá para su validez la posterior aprobación del Concejo” (Se subraya). Conforme con lo anterior, al Alcalde de Bogotá le asistía la facultad de traspasar a la Beneficencia de Cundinamarca el recaudo del impuesto de fondo de pobres, mediante un contrato que no requería de aprobación posterior del órgano de representación popular, para su validez. (…) [E]ntendiendo que el recaudo de los tributos es una actividad de administración, es admisible que sea entregada a entidades creadas para atender asuntos específicos de la Administración, circunstancia que no conduce a afirmar que se modificó un elemento esencial del tributo, como es el sujeto activo del impuesto de fondo de pobres, que sin lugar a dudas es el Distrito Capital de Bogotá, o que esta entidad pierda la competencia para ejercer los demás aspectos de la administración del tributo, actividad dentro de la cual se encuentran también la fiscalización y el cobro del mismo. (…) Mediante la Ley 1493 de 2011 se derogó, en lo que respecta a los espectáculos públicos de las artes escénicas, entre otros, el impuesto del fondo de pobres autorizado por Acuerdo 399 de 2009. (…) [S]e concluye que (i) el traspaso de la facultad de recaudo del impuesto de fondo de pobres a la Beneficencia de Cundinamarca no invalida el proceso de fiscalización adelantado por el Distrito Capital por los periodos en discusión y (ii) con anterioridad al Acuerdo 399 de 2009, el impuesto de fondo de pobres sí era exigible, solo que de manera independiente al impuesto de azar y espectáculos.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 33 DE 1938 - ARTÍCULO 12 / RESOLUCIÓN 429

DEL 9 DE JUNIO DE 2005 / RESOLUCIÓN SDH-000146 DEL 29 DE ABRIL DE 2009 / ACUERDO 399 DE 2009 / LEY 1493 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de certeza tributaria consultar sentencia de la Corte Constitucional C-594 de 2010 del 27 de julio de 2010, Exp.

D-7978, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva SANCION POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE FONDO A LOS POBRESEs la prevista para el impuesto de espectáculos públicos / REGIMEN SANCIONATORIO TERRITORIAL - A partir de la Ley 788 de 2002 las entidades territoriales deben aplicar el del Estatuto Tributario Nacional, pero están facultadas para reducir las sanciones allí previstas, no para fijar sanciones mayores / SANCION POR NO DECLARAR DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL - Se aplica a la sanción por no declarar el Impuesto de Fondo de Pobres [E]n vigencia de la Ley 788 de 2002, “los municipios y departamentos no pueden fijar en su jurisdicción sanciones mayores a las previstas en el Estatuto Tributario. En este aspecto sustancial solo están facultados para disminuir el monto de la sanciones y si no ejercen dicha atribución, deben imponer las sanciones determinadas en el citado estatuto, para lo cual deben tener en cuenta las particularidades de cada tributo”. 4.7 Por lo expuesto se concluye que, en el

Distrito Capital, desde la expedición del Decreto Ley 1421 de 1993, es decir, desde antes de la entrada en vigor de la Ley 788 de 2002, se ha propendido por la unificación del régimen tributario nacional y el territorial en la administración de sus tributos, lo que, sin lugar a dudas, incluye el régimen sancionatorio en esta materia. 4.8 Ahora bien, tratándose de sanciones en materia tributaria, se recalca que conforme con el principio de legalidad de las sanciones, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual, nadie puede ser juzgado sino conforme con las leyes preexistentes al acto que se le imputa, es indudable que la ley debe consagrar la sanción aplicable en el evento en el que se constate el incumplimiento de una obligación tributaria de carácter formal o sustancial. 4.9 En el caso concreto, se observa que la sanción en estudio es aquella que se impone por el incumplimiento del deber formal de declarar, denominada sanción por no declarar, prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario, que resulta compatible con el impuesto de fondo de pobres, porque en este tributo, al igual que en los señalados en la norma a nivel nacional, se parte del supuesto de que el contribuyente o responsable tiene que cumplir con esa obligación, pese a lo cual, omite hacerlo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 422 DE

1996ARTÍCULO 1 / DECRETO 401 DE 1999 ARTÍCULO 34 / DECRETO

DISTRITAL 362 DE 2002 – ARTÍCULO 33 / ACUERDO 52 DE 2001 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 807 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / DECRETO LEY 1421 DE 1993ARTÍCULO 162 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 66 / LEY 788 DE 2002ARTÍCULO 59 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 643

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación por parte de los municipios y departamentos tanto el régimen sancionatorio como el procedimiento para la imposición de sanciones previstos en el Estatuto Tributario, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de noviembre de 2012, Exp. 85001-23-31-000-2007-00060-01(17062), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2013, Exp. 17001-23-31-000-2009-00058-01(19735), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00136-01(20489)

Actor: FUNDACION TEATRO NACIONAL

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL DIRECCION

DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1Hechos El 17 de mayo de 2011, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió el emplazamiento para declarar No. 2011EE206810, mediante el cual emplazó a la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL para que dentro del término de un (1) mes procediera a presentar y pagar las declaraciones tributarias correspondientes al impuesto de fondo de pobres por los siguientes periodos: de julio a diciembre de 2006, de enero a diciembre de 2007 y de enero y febrero de 2008.

Transcurrido el término concedido por la Administración, la fundación emplazada guardó silencio y se abstuvo de presentar las declaraciones solicitadas, motivo por el cual, el 10 de agosto de 2011, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante la Resolución No. 1336-DDI-148591 (CORDIS 2011 EE 260733), le impuso sanción por no declarar el impuesto de fondo de pobres, por los periodos mencionados en el citado emplazamiento, confirmada en reconsideración por la Resolución No. DDI 008471 (2012 EE 58513) del 21 de marzo de 2012, en los siguientes términos:

MES TOTAL INGRESOS $ MESES VALOR SANCIÓN $

Julio/06 309.072.000 60 18.544.000 Agosto/06 498.385.000 59 29.405.000 Septiembre/06 590.434.000 58 34.245.000 Octubre/06 845.635.000 57 48.201.000 Noviembre/06 894.359.000 56 50.084.000 Diciembre /06 272.724.000 55 15.000.000 Enero/07 279.035.000 54 15.068.000 Febrero/07 674.193.000 53 35.732.000 Marzo/07 845.178.000 52 43.949.000 Abril/07 1.567.421.000 51 79.938.000 Mayo/07 1.583.526.000 50 79.176.000 Junio/07 481.753.000 49 23.606.000 Julio/07 471.435.000 48 22.629.000 Agosto/07 485.130.000 47 22.801.000 Septiembre/07 377.370.000 46 17.359.000 Octubre/07 290.486.000 45 13.072.000 Noviembre/07 287.467.000 44 12.649.000 Diciembre/07 175.420.000 43 7.543.000 Enero/08 161.529.000 42 6.784.000 Febrero/08 203.290.000 41 8.335.000 Total 584.120.000 El 11 de agosto de 2011, la citada oficina expidió la Resolución No. 1338-DDI261358 (CORDIS 2011 EE 261358), mediante la cual profirió liquidación oficial

de aforo a la Fundación Teatro Nacional, por no declarar el impuesto de fondo de pobres, por los periodos en discusión, confirmada en reconsideración por la Resolución No. DDI 008784 (2012 EE 59824) del 23 de marzo de 2012, en los siguientes términos: MES/AÑO TOTAL INGRESOS $ IMPUESTO A CARGO $ Julio/06 309.072.000 30.907.000 Agosto/06 498.385.000 49.838.000 Septiembre/06 590.434.000 59.043.000 Octubre/06 845.635.000 84.563.000 Noviembre/06 894.359.000 89.436.000 Diciembre /06 272.724.000 27.272.000 Enero/07 279.035.000 27.903.000 Febrero/07 674.193.000 67.419.000 Marzo/07 845.178.000 84.518.000 Abril/07 1.567.421.000 156.742.000 Mayo/07 1.583.526.000 158.353.000 Junio/07 481.753.000 48.175.000 Julio/07 471.435.000 47.143.000 Agosto/07 485.130.000 48.513.000 Septiembre/07 377.370.000 37.737.000 Octubre/07 290.486.000 29.049.000 Noviembre/07 287.467.000 28.747.000 Diciembre/07 175.420.000 17.542.000 Enero/08 161.529.000 16.153.000 Febrero/08 203.290.000 20.329.000 Total 1.129.382.000

1.2Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la fundación demandante solicita que se hagan las siguientes declaraciones: “1.1 Se declare la acumulación en un solo expediente, de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las Resoluciones (sic) Sanción y las Resoluciones (sic) que contienen la Liquidación de Aforo, con base en lo dispuesto en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo y, al referirse las citadas resoluciones, al mismo impuesto y exactamente a los mismos períodos fiscales. 1.2 Que se declare la Nulidad Absoluta de la siguiente actuación Administrativa (sic), integrada por las Resoluciones (sic) que se citan, y por ende se solicita declarar la Nulidad (sic) de cada una de las que a continuación se indican: a) La Resolución Sanción No. 1336-DDI-148591 del 10-08-2011, proferida por el Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo, por no presentar la declaración del Impuesto de Fondo de Pobres por los periodos gravables de junio (sic) a diciembre de 2006, de enero a diciembre de 2007 y de enero y febrero de 2008. b) La Resolución No. DDI 008471 de marzo 21 de 2012, proferida por el Jefe de de (sic) la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resuelve el Recurso (sic) de Reconsideración (sic)

interpuesto en contra de la anterior Resolución (sic). c) La Resolución No. 1338 DDI-261358 de agosto 11 de 2011 que contiene la Liquidación Oficial de Aforo proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda, por medio de la cual se profiere Liquidación (sic) de Aforo (sic), por no presentar la declaración del Impuesto de Fondo de Pobres, por los periodos gravables de junio (sic) a diciembre de 2006, de enero a diciembre de 2007 y de enero y febrero de 2008. d) La Resolución No. DDI 008784 de marzo 23 de 2012, proferida por la Jefe de de (sic) la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resuelve el Recurso (sic) de Reconsideración (sic) interpuesto en contra de la anterior Resolución (sic). 1.3 Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL, en los siguientes términos: a) Que se declare que la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL no estaba obligada a presentar las declaraciones del Impuesto de Fondo de Pobres durante los periodos de junio (sic), julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 y enero y

febrero del año 2008, por no ser exigible dicho impuesto en la jurisdicción del Distrito Capital, conforme a (sic) los fundamentos jurídicos que adelante se señalan. b) Que en consecuencia, no corresponde aplicar la sanción por no declarar que se pretende imponer a la entidad demandante, ni es procedente practicarle liquidación de aforo para determinar (sic) impuesto a cargo de Fondo de Pobres y Unificado de Fondo de Pobres y Azar y Espectáculos. c) Que son de cargo de la entidad demandada las costas y agencias en derecho en que se incurra dentro del presente proceso”. 1.3Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante considera que con la actuación de la Dirección Distrital de Impuestos se transgredieron las siguientes normas: los artículos 29 y 338 de la Constitución Política, 54 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 271 del Decreto 362 de 2002, y 638 y 688 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1 Violación del artículo 338 de la Constitución Política Se desconoce el artículo 338 de la Constitución Política, que consagra los principios de legalidad y certeza del tributo, porque ni en el acuerdo que creó el impuesto, ni en la Ley 72 de 1926, que lo convalidó1, se determinaron los elementos sustanciales del tributo; por lo tanto, la autoridad tributaria no podía atribuirse la facultad de determinar esos elementos en el caso particular, en especial, en lo que tiene que ver con el sujeto pasivo de la obligación. 1.3.2 Violación de los artículos 54 del Decreto 807 de 1993, modificado por

el artículo 271 del Decreto 362 de 2002, y 638 y 688 del Estatuto Tributario Las citadas normas se refieren a la necesidad de que, previamente a imponerse una sanción, la Administración profiera un pliego de cargos. En este caso, en lugar del pliego de cargos, la Administración expidió un emplazamiento que, en el fondo, constituye más una invitación o persuasión para declarar y no la formulación de unos cargos, como corresponde. En efecto, en el citado pliego, la Administración, necesariamente, debe indicar los cargos que se le imputan al contribuyente, los elementos que configuran la obligación tributaria, el régimen aplicable, etc.; por lo tanto, no se debe limitar a señalar de manera expresa los periodos por los que presuntamente debe declarar, como ocurrió en el caso concreto. El pliego de cargos es un requisito sine qua non para la imposición de la sanción en resolución independiente y se trata de un acto diferente al emplazamiento, por disposición expresa del legislador (art. 688 ET). Entonces, la omisión del pliego de cargos, necesariamente conduce a la nulidad de los actos administrativos demandados. 1 Sentencia del Consejo de Estado del 9 de junio de 2000, radicado No. 10029. 1.3.3 Excepción de inconstitucionalidad – principio constitucional de legalidad: nulla crimen sine lege, nulla poena sine lege Mediante el Acuerdo 052 de 2001, la Administración Distrital resolvió “acoger” el régimen procedimental y sancionatorio del impuesto de espectáculos públicos para el impuesto de fondo de pobres.

La regulación de este impuesto es precaria, tanto es así, que tratándose del régimen sancionatorio, carece de norma que le aplique de manera específica, porque fue creado mediante el Acuerdo 01 de 1918 y la sanción que supuestamente correspondería aplicar a este tributo, se intenta incorporar mediante el Acuerdo Distrital 052 de 2001, “lo que dista mucho del procedimiento legal que corresponde a la reglamentación de las normas en general y de los tributos en particular”. Como las normas que imponen sanciones deben ser previas a la conducta que se pretende sancionar y, adicionalmente, la sanción a imponer debe estar clara y expresamente definida en la ley para el correspondiente tributo, en el caso concreto es evidente la violación del artículo 29 de la Constitución Política. Por otra parte, es incuestionable que la norma que la Administración aplica para imponer la sanción es inconstitucional, porque su vigencia no antecede al acto sancionatorio, por ende, lo procedente es aplicar la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 CP). 1.3.4 Status jurídico del impuesto de fondo de pobres y la consecuente inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos acusados Después de reseñar el marco normativo de este tributo2 y de referirse a los contratos3 suscritos entre el Distrito y la Beneficencia de Cundinamarca, en virtud de los cuales se delegó la fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro del impuesto, concluyó que es a partir del Acuerdo 399 de 2009, que se

puede exigir legalmente el impuesto de fondo de pobres. 2 Acuerdo 01 de 1918, Ley 72 de 1926 y Acuerdo 33 de 1938. 3 “Contrato 05 de 1938, modificado mediante el Contrato No. 600 de 1953 y posteriormente por el Contrato celebrado con fecha febrero 24 de febrero de 1956”, esos contratos señalaban expresamente que el recaudo del impuesto no podía ser transferido por la Beneficencia de Cundinamarca al Distrito hasta tanto este no se hiciera cargo de los menesterosos que hubiese recibido la Beneficencia. Aclaró que el Distrito Capital cuenta con un régimen especial y que en el artículo 13 del Decreto Ley 1421 de 1993 no se facultó al alcalde u otra entidad distrital para delegar la administración del impuesto de fondo de pobres. En gracia de discusión y de entenderse que se pueden convalidar la validez y vigencia de los citados contratos, lo cierto es que la única facultad que tenía la Beneficencia de Cundinamarca, por expresa disposición legal, es el recaudo del tributo de fondo de pobres. Lo cierto es que, solo a partir del Acuerdo 399 de 2009, el impuesto de fondo de pobres se puede hacer exigible con sustento legal, porque antes de su vigencia lo que existía era una multiplicidad de normas fragmentadas, dispersas e incompletas, algunas desbordando las propias facultades y competencias que la ley y la propia Constitución Política exigen, razón por la cual, el pretendido cobro y la sanción que la Administración Distrital impone en los actos administrativos demandados, violan flagrantemente el ordenamiento jurídico. 1.4Contestación de la demanda

El Distrito Capital – Secretaría de Hacienda solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: Luego de referirse a la Ley 72 de 1926, los Acuerdos 1 de 1918, 56 de 1931, 80 de 1948 y 052 de 2001 y los Decretos Distritales 807 de 1993 y 352 de 2002, que constituyen el marco normativo del impuesto de fondo de pobres, aclaró que son sujetos pasivos de este tributo las personas naturales o jurídicas de cualquier naturaleza que realicen espectáculos públicos, sea que esta actividad se ejecute de manera permanente u ocasional en la jurisdicción del Distrito Capital, a menos que se encuentre exenta o no sujeta al tributo por expresa disposición legal, que no es el caso en estudio. Aclaró que las actividades realizadas por la fundación demandante durante el periodo en discusión están gravadas con el impuesto de fondo de pobres y que mediante la Resolución No. 364 de 1992 se reconoció la exención, de manera excepcional, al Festival Iberoamericano de Teatro, evento internacional desarrollado por la Corporación Festival Iberoamericano de Teatro de Bogotá, entidad distinta a la parte demandante; por lo tanto, no debe ser valorada como prueba en el caso concreto. Tampoco se deben tener en cuenta los conceptos favorables emitidos por el Ministerio de Cultura, aportados como prueba para justificar la no sujeción al impuesto, porque fueron otorgados para ciertos espectáculos y en periodos distintos a los que se analizan en este proceso.

Por otra parte, destacó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-537 de 1995, se refirió a los elementos del impuesto de juegos y dictaminó que aunque estos no estaban claramente definidos en la ley, sí eran determinables, de manera que, tratándose del sujeto pasivo del tributo, es claro que el ejercicio de la actividad, es decir de la elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, hace surgir la identidad de la persona, vale decir, del empresario, dueño o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo. 1.5Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda4, por las siguientes razones: 1.5.1 El hecho nuevo – aplicación del artículo 35 de la Ley 1493 de 2011 Para el a quo, la petición del 1º de agosto de 2012, presentada por la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL5 ante la Administración Distrital, mediante la cual solicitó la aplicación del beneficio otorgado a los contribuyentes cumplidos de los impuestos derogados por la Ley 1493 de 2011, no es un hecho nuevo6, porque la petición se realizó antes de que se presentara la demanda en este proceso (22 de agosto de 2012). De manera que, si la parte actora pretendía que se le reconociera la aplicación del citado beneficio, debió pedirlo en la demanda y si para la fecha de su presentación 4 Con salvamento de voto de la doctora María Marcela del Socorro Cadavid Bringe, a quien se le negó la ponencia inicial. Consideró que “las pretensiones de la demanda debieron prosperar pues de lo contrario, y

en caso de que la decisión de no anular los actos acusados quede en firme, los mismos constituirán título ejecutivo de recaudo, con lo que se desconocería el beneficio, al que de buena fe pretendió acceder el actor, consagrado en la Ley 1493 de 2011”. 5 Fl. 183 c.p. 6 En la audiencia inicial celebrada el 7 de mayo de 2013 en el proceso de la referencia, específicamente, en la fijación del litigio, la parte demandante manifestó que presentó solicitud de aplicación de la Ley 1493 de 2011, norma que no se invocó en la demanda porque para esa fecha no se había expedido el decreto reglamentario. La Magistrada Sustanciadora del proceso indicó que “este tema constituye un hecho nuevo que de demostrarse en el expediente dejaría sin piso jurídico el presente proceso” (Se subraya y destaca) (Cfr. el aparte del acta de la audiencia inicial – fls. 174177). aún no conocía ningún pronunciamiento de la Administración Distrital, pues la primera respuesta que se le dio a esa petición data del 22 de agosto de 2012, debió acudir a la figura procesal de adición o de reforma de la demanda (art. 173

CPACA).

Además, el argumento expuesto por la parte demandante, según el cual, el beneficio consagrado en el artículo 35 de la Ley 1493 de 2011 no se solicitó en la demanda porque todavía no se había expedido el decreto que lo reglamentara, no consulta la realidad, porque en la petición presentada ante la Administración, con anterioridad a que se diera inicio a este proceso, hizo mención a la citada ley “y a

su respectivo Decreto Reglamentario número 1258 de junio de 2012”7. Por lo anterior, el Tribunal consideró que la audiencia inicial no era la etapa procesal para incorporar en la litis el citado hecho, que no puede considerarse como nuevo. 1.5.2 Violación del artículo 338 de la Constitución Política En lo que tiene que ver con el argumento expuesto por la parte demandante, según el cual, el impuesto de fondo de pobres no presenta un sustento legal que establezca los elementos esenciales del tributo, con lo que se vulnera el artículo 338 de la Constitución Política, el Tribunal concluyó que la vulneración alegada no se presenta porque: (i) en el artículo segundo del Acuerdo 1 de 1918 se establecieron los elementos esenciales del tributo y (ii) este acto administrativo fue convalidado por el artículo 17 de la Ley 72 de 1926, que de manera explícita consagró que quedaban vigentes todas las disposiciones especiales que se hubieren dictado sobre rentas y percepción de ellas en el municipio de Bogotá, incluyendo la creación del tributo objeto de litis. Al respecto, transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 9 de junio de 20008. 1.5.3 Violación del artículo 29 de la Constitución Política 7 Cfr. el folio 185 c.p. 8 Radicado No. 1999-0148-01 (10029), C.P. Julio Enrique Correa Restrepo. En relación con la presunta violación del artículo 29 de la Constitución Política, porque la sanción por no declarar se fundamentó en disposiciones aplicables al impuesto sobre espectáculos públicos, el Tribunal advirtió que esta actuación tuvo

como sustento el artículo 9 del Acuerdo 52 de 2001, que previó que para el impuesto de fondo de pobres se aplicarán las normas de carácter sa