CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00218-01(20644)-2015

CONTRIBUCION ESPECIAL - Prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Mecanismo de recuperación de los costos del servicio de regulación prestado por las Comisiones de Regulación con el fin de financiar su funcionamiento / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación / CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Tarifa La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de regulación prestado por las Comisiones de Regulación, con el fin de financiar su funcionamiento, norma que es reiterada en el artículo 22 de la Ley 143 de 1994, específicamente para el servicio de regulación en energía y gas prestado por la CREG. La recuperación de dichos costos, en virtud de los artículos 85 y 22 de las leyes 142 y 143, respectivamente, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de las Comisiones y a cargo de las entidades reguladas. En virtud de dichas disposiciones, la contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la CREG, de acuerdo a su presupuesto anual. De los elementos de la contribución especial es

relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de regulación por las Comisiones FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85 / LEY 143 DE 1994ARTÍCULO 22 GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACION – Definición. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - No todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento / CUENTAS DEL GRUPO DE GASTOS Y COSTOS DE PRODUCCION - La noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento / GASTOS POR IMPUESTOS, CONTRIBUCIONES Y TASAS - Estos gastos no tienen una relación inescindible con el servicio público domiciliario / SENTENCIAS DE NULIDAD - Efectos jurídicos [L]a Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, expediente 11790, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados

para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 15771, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa, en la que, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 (…) [E]sta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5Gastos y al Grupo 75 –Costos de producción. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la contribución especial. (…) [S]e concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación

necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 – Financieros. Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción, ya que, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada” (…) Si bien en la sentencia 16874 de 2010, el Consejo de Estado anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 -Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, y en la sentencia 16650 de 2010 anuló las expresiones "(Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos)" y "5810 Otros Gastos Extraordinarios", contenidas en el numeral 1° del artículo 2° y el numeral 2° del artículo 3° de la norma contable, no es menos cierto que la Corporación “no anuló la referencia a la cuenta 5120, expresamente los impuestos, tasas y contribuciones dentro del

concepto de gastos de funcionamiento”, como sí lo hizo con otras cuentas. El Consejo de Estado, “dejó en cabeza de las Entidades que realizan supervisión, vigilancia y control, así como en este caso la regulación, analizar qué gastos de los comprendidos en las cuentas de la Clase 5-Gastos del Plan de _Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, hacen parte de los gastos de funcionamiento delas entidades obligadas a su pago, sujeto a los lineamientos hechos por la jurisprudencia”. 4.2.3.- De acuerdo con las pautas jurisprudenciales, los gastos de funcionamiento no sólo son los que están directamente relacionados con el desarrollo u operación básica de la entidad, sino, también, aquellos gastos que, aunque no estén relacionados con la prestación del servicio, sí le son concernientes. En ese sentido, como “los impuestos, las tasas y las contribuciones representan erogaciones efectivas de recursos que de manera indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, los cuales si bien, pueden no estar directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”, se procedió a incluirlos en la base de la contribución. 4.2.4.- Si el Consejo de Estado ha considerado que la contribución especial “hace parte de los egresos que con el fin de dar cumplimiento a disposiciones legales de carácter obligatorio deben cumplir las personas jurídicas, la cual, para efectos impositivos, guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta, esto es, con el objeto social”, con mayor razón debe entenderse como base de la contribución especial de la Ley 142 de

1994.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 – Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento” consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de diciembre de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2008-0002301(17709), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-200800129-01(19017), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de febrero de 2014, Exp. 25006-23-27-0002008-00174-01(19155), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de abril de 2014, Radicación: 2500023-27-000-2009-00068-01(19054), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de septiembre de 2014,

Exp. 25000-23-27-000-2012-00362-01(20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia LEGALIDAD CONDICIONADA DE ACTO PARTICULAR - Improcedencia No es procedente acceder a la pretensión subsidiaria del recurso de apelación, encaminada a que se declare “la legalidad condicionada de los artículos 1º y 3º de

la Resolución CREG 175 de 2011 “Por la cual se revocan parcialmente las resoluciones CREG142 y CREG143 de 2011”, así como de la Resolución CREG 039 de 2012 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución CREG 175 de 2011”, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento” debe entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la definición de gasto de funcionamiento en virtud de lo previsto en la sentencia 16874 de 2010 de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado”. Un condicionamiento como el solicitado es propio, únicamente, de los medios de control de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad, para “ajustar” la interpretación de un acto administrativo de carácter general a las disposiciones constitucionales y legales, con el fin de garantizar el principio de legalidad –en sentido amplioen la aplicación del acto regla a casos particulares y concretos. Como en el caso concreto se trata, precisamente, de estudiar la legalidad de un acto administrativo particular y concreto, declarar la legalidad condicionada de los actos demandados, en los términos solicitados, haría inocuo el restablecimiento del derecho a que tiene derecho la entidad demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00218-01(20644)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. – EPM

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIAY COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, contra la sentencia del 11 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- Para recuperar los costos del servicio de regulación que prestan las Comisiones de Regulación de los servicios públicos domiciliarios, se dotó a dichas entidades de una fuente de recursos denominada “contribución especial”, regulada en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994 y 22 de la Ley 143 del mismo año. 1.2.- Mediante la Resolución No. 142 de 2011, la CREG señaló que la tarifa de la contribución especial que debían pagar, por el año 2011, las entidades sometidas a su regulación, sería del 0.00764 calculada “sobre el valor de los gastos de funcionamiento de la entidad sujeta a regulación, con exclusión de los factores establecidos en la ley”.

Posteriormente, mediante la Resolución No 143 de 2011, la CREG determinó, de manera específica, el monto de la contribución que debía pagar cada una de las entidades reguladas, correspondiéndole a EPM la suma de $3.649.560.869.

1.3.- No obstante, mediante la Resolución No. 175 del 22 de diciembre de 2011, la CREG revocó el artículo 5 de la Resolución 142 de 2011 y, en su lugar, previó que la tarifa aplicable a los gastos de funcionamiento de las entidades sometidas a regulación, para efectos de calcular la base gravable de la contribución especial, sería del 0.757%. Igualmente, revocó el artículo 1º de la Resolución No. 143 de 2011 y, en su lugar, fijó la contribución especial a cargo de EPM, por el año 2011, en la suma de $3.607.204.945. 1.4.- De acuerdo con la información financiera suministrada por EPM en el Sistema Único de Información –SUI– se concluye que la CREG, para liquidar la contribución especial a cargo de la entidad, integró la base gravable con el saldo de las cuentas que conforman el Grupo 51 – Gastos de administración para los servicios de energía y gas natural al 31 de diciembre de 2010, que fue de $476.513.202.746. Dentro de dicho grupo de cuentas, se encuentra la cuenta 5120 – Impuestos contribuciones y tasas, en la que se registró la suma de $80.001.431, rubro que no puede ser parte de dicha base por cuanto no es un gasto de funcionamiento en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 1.5.- El tema relacionado con la base gravable para la liquidación de la contribución consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aplicable a la contribución especial que liquidan tanto la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios como las Comisiones de Regulación, ha sido objeto de debate en la jurisdicción contencioso administrativo, en varias oportunidades. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, radicación 11001-03-27-000-200700049-00 (16874), y en la sentencia del 14 de octubre del mismo año, expediente 16650. 1.6.- Mediante la Resolución No. 039 del 22 de marzo de 2012, la CREG resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto por EPM en contra de los artículos 1° y 3° de la Resolución No 175 del 22 de diciembre de 2011, quedando agotada la vía gubernativa, ya que contra dicho acto no procede ningún otro recurso. 1.7.- Los días 28 de febrero de 2011 y 25 de noviembre de 2011, EPM realizó el pago de la contribución, en cuantía de $3.606.609.428 (fl.118), a través del Banco de Occidente, por lo que se solicita, por esta vía judicial, la devolución del pago de lo no debido, de acuerdo con el siguiente cálculo:

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad de los artículos 1° y 3° de la Resolución No 175 del 22 de diciembre de 2011 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) “Por la cual se revocan parcialmente las Resoluciones CREG – 142 y CREG 143 de 2011”.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 039 del 22 de marzo de 2012,

expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución No CREG 175 de 2011”.

3. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, la devolución de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial por el año 2011 a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., correspondiente al servicio de Energía Eléctrica y Gas Combustible equivalente a SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($638.968.229), por la inclusión de la partida correspondiente a los impuestos, contribuciones y tasas cuenta 5120, suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. 1.3. (sic) Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los interés legales intereses corrientes y de mora (sic) que legalmente se hayan causado sobre la suma reclamada, desde el momento del pago efectivo de la contribución y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento de la sentencia. 1.4. (sic) Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (sic). 1.5. (sic) Que se CONDENE a la entidad demanda al pago de las costas y agencias

en derecho a que haya lugar.”

3. Normas violadas y concepto de la violación Para EPM E.S.P., los actos administrativos demandados vulneran los artículos 95 numeral 9, 338, 363 de la Constitución Política, 42, 44, 138 y 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 85.2 de la Ley 142 de 1994 y 712 del Estatuto Tributario.

Como concepto de la violación, expuso lo siguiente: 3.1.- Falta de motivación del acto Las resoluciones demandadas adolecen de falta de motivación, ya que no dan a conocer los elementos cuantitativos –rubros o cuentasque usó la CREG para determinar el monto de la contribución especial, por el año 2011, a cargo de EPM. La naturaleza tributaria de la contribución especial consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, comporta la necesidad de que para efectos de su liquidación, se atiendan los principios contemplados en el Estatuto Tributario, que reclaman la precisión de los elementos esenciales para determinar el valor del tributo. 3.2.- Violación de los principios de legalidad y no confiscatoriedad El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, limita la base gravable de la contribución especial a los "gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado", categoría de gastos más restringida de la que toma la CREG para liquidar la contribución a cargo de EPM en el año 2011. En ese sentido, la inclusión en la base gravable de la contribución especial de los gastos relativos a impuestos, contribuciones y tasas, desconoce los límites establecidos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, vulnera el

principio de legalidad del tributo. Igualmente, liquidar un impuesto tomando como base gravable lo pagado por otros impuestos, contribuciones y tasas, como ocurrió en el caso concreto, vulnera el principio de no confiscatoriedad, circunstancia que afecta de nulidad los actos demandados. 3.3.- Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial El Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente 16874, anuló el numeral 6° de la Resolución 33635 del 28 de diciembre de 2008 "por medio de la cual la SSPD actualiza el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliario y el Sistema unificado de Costos y Gastos por actividades que se aplicará a partir del 2006”, en vista de que la definición de gastos de funcionamiento realizada en el acto para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, desbordaba lo dispuesto por el legislador en el artículo 85.2 ibídem. Igualmente, mediante sentencia del 14 de octubre de 2010, expediente 16650, al realizar el análisis de la base gravable para fijar la contribución especial por el año 2005, el Consejo de Estado anuló, por las mismas razones, las expresiones “Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes prestadores de Servicios Públicos” y “5810 Otros Gastos Extraordinarios” contenidas en el numeral 1° del artículo 2° y el numeral 2° del artículo 3°, respectivamente, de la resolución SSPD 20051300011765 del 17 de junio de 2005.

No obstante los precedentes jurisprudenciales, la CREG al efectuar la liquidación de la contribución especial por el año 2011, amplió de manera injustificada la base gravable, desconociendo los lineamientos fijados por el Consejo de Estado en los citados pronunciamientos.

4. Oposición La CREG compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir: 4.1.- Sobre el cargo de falta de motivación de los actos La forma de determinar la contribución especial a cargo de un ente prestador de servicios públicos domiciliarios se encuentra prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, norma que constituye el fundamento jurídico de los actos demandados.

Por tal razón, para liquidar la contribución de un determinado año, la CREG toma los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado de la entidad contribuyente, reportados al Sistema Único de Información en el año inmediatamente anterior, y los multiplica por la tarifa establecida previamente, lo que se traduce en el fundamento fáctico de los actos demandados. Esas causas y motivos son los que se incorporan en los actos administrativos demandados, pues esa es, precisamente, la motivación exigida por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En esas condiciones, no puede hablarse de una expedición irregular, en tanto no se omitió la explicación de las causas que llevaron a la CREG a expedir las resoluciones demandadas. No era necesario que se expusieran las "bases cuantitativas del tributo", en virtud de lo dispuesto en el artículo 712 del Estatuto

Tributario, por cuanto dicha norma no se aplica para el caso concreto ya que no se trata de tributos nacionales o territoriales, sino de una contribución especial. El demandante, en el fondo, pretende discutir la concepción de lo que debe entenderse como un gasto de funcionamiento. Su cuestionamiento se da desde el punto de vista sustancial respecto de uno de los elementos de la obligación tributaria como es la base gravable, argumento que no encaja en los presupuestos de la causal de falta de motivación en virtud de lo dispuesto por la jurisprudencia administrativa. 4.2.- Sobre el cargo de violación de los principios de legalidad y no confiscatoriedad EPM pretende justificar el cargo de ilegalidad con el argumento de que el Consejo de Estado, en las sentencias 16874 y 16650 de 2010, excluyó los gastos causados por concepto de impuestos, tasas y contribuciones del concepto de gastos de funcionamiento y, por ende, de la base gravable de la contribución especial. Sin embargo, dicha exclusión no se ha hecho por parte de la Corporación de forma explícita ni implícita. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la sentencia 16874 de 2010, el Consejo de Estado anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 -Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mientras que la sentencia 16650 de 2010 anuló las expresiones "(Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos)" y "5810 Otros Gastos Extraordinarios", contenidas en el numeral 1° del artículo 2° y el numeral 2° del artículo 3° de la norma contable.

No obstante, de la ratio decidendi de las sentencias, se concluye que la Corporación no excluyó de la base gravable de la contribución especial, la totalidad de las cuentas de la clase 5 –Gastos, sino, únicamente, el grupo 53 – provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizacionesy el grupo 59 –cierre de ingresos, gastos y costos-, así como del grupo 75 –costos de producción. Así las cosas, tal como lo manifiesta la misma Corporación, dentro de la estructura de las cuentas del grupo de cuentas de la Clase 5, “necesariamente habrá que analizarse qué gastos de los comprendidos en las cuentas de la Clase 5-Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades obligadas a su pago”. Con fundamento en lo anterior, se debe concluir, necesariamente, que los impuestos, tasas y contribuciones, como rubro de los estados financieros de las empresas que hace parte del grupo de cuentas de la Clase 5, no fue excluido expresamente de la base gravable de la contribución especial, en vista de que, precisamente, tienen una relación indirecta con la prestación del servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. En este punto se debe precisar que dicha conducta no es confiscatoria, debido a que la misma no obedece a una pena o una medida expropiatoria, toda vez que la inclusión se realiza atendiendo lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley 142 de

1994. Su inclusión en la base gravable de la contribución especial obedece a lo dispuesto por el legislador en relación con este tributo.

Un impuesto se debe entender "confiscatorio" cuando la actividad económica del

particular se destina exclusivamente al pago del mismo, de forma que no existe ganancia, lo que no ocurre en el caso concreto. 4.3.- Sobre el cargo de violación del precedente judicial En virtud de lo expuesto, debe concluirse que la CREG no desconoció el precedente judicial, sino todo lo contrario: se ha dado cumplimiento a las pautas y criterios dados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme con lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de precedente judicial, es decir, como "una pauta auxiliar fundamental de interpretación de las normas legales cuando se trata de decidir un asunto sobre el cual el Consejo de Estado ha sentado su criterio en un asunto similar". SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2013, dispuso: “PRIMERO: Se declara la nulidad de los Artículos 1 y 3 de la Resolución No. 175 de 22 de diciembre de 2011, mediante la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, revocó parcialmente las Resoluciones CREG 142 y CREG 143 de 2011, expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y a cargo de Empresas Públicas de Medellín ESP., y de la Resolución No. 039 de 22 de marzo de 2012, mediante la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, resolvió el recurso de reposición contra la Resolución GREC (sic) 175 de 22 de diciembre de 2011. En su lugar se declara que la liquidación de la contribución especial por la vigencia

fiscal de 2011 a cargo de la citada sociedad y a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas es la contenida en la parte motiva de este proveído por un valor de $3.001.592.640. SEGUNDO. Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, que una vez verificado el pago de los $3.606.609.428 liquidados en la Resolución No. 175 de 22 de diciembre de 2011, efectuado por Empresas Públicas de Medellín, proceda a devolverle la suma de seiscientos cinco mil (sic) millones dieciséis mil setecientos ochenta y ocho pesos moneda corriente ($605.016.788), cifra pagada en exceso e injustificadamente por concepto de contribución especial por la vigencia de 2011, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de este proveído y referida en el numeral anterior. La citada Comisión reconocerá y pagará los intereses legales del 6% anual sobre el monto a devolver, desde la fecha en que se efectuó el último pago de los $3.606.609.428, hasta la fecha de devolución de los $605.016.788, según lo expuesto en la parte motiva. TERCERO. Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda. CUARTO. No hay condena en costas. QUINTO. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere

lugar. Déjense las constancias del caso.” Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: 1.- El Consejo de Estado, en sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente16874, declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 – Gastos, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en el que se disponía que “para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”. Igualmente, en sentencia del 14 de octubre de 2010, expediente 16650, anuló las expresiones “Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos” y “5810 Otros Gastos Extraordinarios”, contenidas en el numeral 1º del artículo 2º y el numeral 2º del artículo 3º, respectivamente, de la Resolución SSPD-2005 13000 11765 del 17 de junio de 2005. De acuerdo con dicho precedente, debe entenderse que los gastos de funcionamiento a los que hace referencia el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial, no incluyen aquellas erogaciones que no estén relacionadas, directa o

indirectamente, con la prestación del servicio público domiciliario. En ese sentido, las cuentas del grupo contable 53 no son gastos de funcionamiento, para dichos efectos, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. Tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable, para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos, los siguientes: - Provisiones para inversiones.

• Deudores. - Inventarios. - Para responsabilidades. - Obligaciones fiscales . - Contingencias. - Depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing. - Las amortizaciones de bienes entregados a terceros.

Igualmente, el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es la pauta adoptada para determinar la base gravable del tributo. 2.- De la lectura de los actos administrativos demandados, se conclu