CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00319-02(20780)-2019

CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Fundado La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada conoció del proceso en primera instancia, dado que integró la Sala que dictó la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se configura la causal de impedimento en cuestión y, por ende, se declara fundado el impedimento manifestado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141NUMERAL 2

DEDUCCIÓN POR PAGOS A CASA MATRIZ – Requisitos / DEDUCCIÓN POR

PAGOS ADMINISTRATIVOS A CASA MATRIZ – Requisitos / REQUISITO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN POR PAGOS ADMINISTRATIVOS A CASA MATRIZ – Alcance / REQUISITO DE

RETENCIÓN EN LA FUENTE PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN

POR PAGOS ADMINISTRATIVOS A CASA MATRIZ EN EL RÉGIMEN DE

PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Alcance / RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN

POR PAGOS ADMINISTRATIVOS A CASA MATRIZ POR NO PAGO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE – Configuración El artículo 124 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 85 de la Ley 223

de 1995, establece los requisitos de deducibilidad de pagos a la casa matriz: ARTICULO 124. LOS PAGOS A LA CASA MATRIZ SON DEDUCIBLES. Las filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, tienen derecho a deducir de sus ingresos, a título de costo o deducción, las cantidades pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior, por concepto de gastos de administración o dirección y por concepto de regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangibles, siempre que sobre los mismos practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta. Los pagos a favor de dichas matrices u oficinas del exterior por otros conceptos diferentes, están sujetos a lo previsto en los artículos 121 y 122 de este Estatuto. (…) “En la actualidad, los pagos efectuados por filiales, sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, por concepto de administración o dirección, no son deducibles. La propuesta gubernamental, que en términos generales reproducía la legislación vigente, es modificada en la ponencia -1er debate-, permitiendo la deducibilidad de tales pagos, siempre que sobre los mismos se practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta y complementarios, que establecen las normas pertinentes. (Gaceta 318 de 1995). En ese sentido quiso así el legislador permitir la deducción de los pagos a casa matriz por concepto de administración, dirección, regalías, explotación y adquisición de intangibles, exigiendo como requisito la práctica de retención en la

fuente, sin prever excepción alguna. (…) 3.3.2. La Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del requisito de retención en la fuente establecido sobre los pagos por administración efectuados a la casa matriz y, aclaró que: “[L]os pagos que hagan a las casas matrices u oficinas en el exterior por concepto de gastos de administración o dirección, así como aquellos que se reconocen por regalías y explotación o adquisición de intangibles, son deducibles de sus ingresos a título de costo o deducción, siempre y cuando que sobre dichos pagos se haya practicado la respectiva retención en la fuente del impuesto sobre la renta y remesas, y además, que el mismo constituya ingreso de fuente nacional para quien lo percibe. Por lo tanto, si los pagos a las casas matrices son gravables en Colombia y, por ende, están sometidos a retención en la fuente, serán deducibles para quien los paga, obviamente en tratándose de ingresos considerados de fuente nacional; por el contrario, si los pagos a que se ha hecho alusión son de fuente extranjera y, por consiguiente, no son gravables por el mecanismo de retención, no serán deducibles de renta de la filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia”. (…) Es así como debe entenderse entonces, que son deducibles los pagos por administración a casa matriz que estén sometidos a retención, esto es, los de fuente nacional. En caso contrario, no se practica la retención y no es deducible. (…) Por eso, en el régimen de precios de transferencia, los contribuyentes están obligados a determinar los ingresos, costos y las deducciones a partir de precios y los

márgenes de utilidad que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, con el fin de que prevalezcan los precios de mercado y no los que puedan haber sido fijados artificialmente por las partes en razón de la vinculación que poseen. (…) 3.4. De las anteriores normas, la Sala encuentra que en el caso específico de los pagos de administración a casa matriz, la deducción solo procede sobre los pagos sujetos a retención en la fuente, esto es, los de fuente nacional; independientemente de que la operación esté sujeta o no al régimen de precios de transferencia. Veamos: 3.4.1. Como bien lo diferencia el citado artículo 124 y fue precisado por la Corte Constitucional, en la deducción de pagos a casa matriz, la retención no fue prevista como un requisito que aplica en consideración a la fuente del ingreso; sino que se constituye en el presupuesto de procedencia del gasto, en tanto la norma requiere que el valor solicitado como deducción esté sometido a gravamen mediante la retención en la fuente. Repárese que, la ley precisa que “tienen derecho a deducir [….], siempre que sobre los mismos –gastospractiquen las retenciones”, expresión que denota que en todos los casos se debe exigir la retención para la procedencia de la deducción, y deja por fuera la posibilidad de solicitar la deducción sin la práctica de ese mecanismo de recaudo. Lo que se ratifica en el hecho de que en el artículo 124 del E.T. no se previó la aceptación del gasto sin el cumplimiento del requisito de retención, ni se consagró alguna

excepción a dicha condición. En otras palabras, la norma parte de que el gasto está sujeto a retención, para permitir su deducción. Por tanto, si el pago a casa matriz no está sujeto a retención, no es deducible. 3.4.2. Ahora, del cumplimiento del requisito -retenciónexigido en el artículo 124 ibídem, no se exceptúan los contribuyentes sometidos al régimen de precios transferencia. (…) Todo, porque el artículo 124 establece un requisito de procedencia de la deducción, en tanto permite que el pago a la casa matriz sea llevado en la declaración de renta, y tiene su razón de ser en que permite recaudar de forma anticipada el impuesto en estas operaciones que se hacen con no residentes en Colombia, lo que garantiza el pago del tributo. (…) 3.4.4. Por esas razones, los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia deben cumplir con el requisito de procedencia para llevar como deducción los pagos a casa matriz, consistente en la práctica de la retención en la fuente. 3.5. Teniendo en cuenta que se encuentra aceptado por las partes que Rayovac-Varta S.A. no practicó retención en la fuente sobre los pagos por servicios administrativos a casa matriz, no procede la deducción en el impuesto de renta. El hecho de que el pago por los servicios constituya ingreso de fuente extranjera para el beneficiario y fuera objeto del régimen de precios de transferencia, como lo afirmó el demandante, no da derecho a solicitar la deducción, porque como se expuso, para la época de los hechos, la deducción por pagos a casa matriz solo procedía sobre los gastos

administrativos sujetos a retención, esto es, los de fuente nacional, independientemente de que la operación estuviere sujeta o no al régimen de precios de transferencia. 3.6. En consecuencia, se mantiene el rechazo de la deducción por pagos a casa matriz ordenada en los actos demandados. No prospera el cargo para la apelante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 121 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 122 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 124 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 85

DEDUCCIÓN DE GASTOS EFECTUADOS EN EL EXTERIOR - Requisitos /

DEDUCCIÓN DE GASTOS EFECTUADOS EN EL EXTERIOR – Limitación /

DEDUCCIÓN DE EXPENSAS EFECTUADAS EN EL EXTERIOR –

Acreditación / DEDUCCIÓN POR EVENTOS PUBLICITARIOS, SERVICIOS

TEMPORALES Y MARKETING – Soportes / RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN

POR GASTOS EFECTUADOS EN EL EXTERIOR POR NO ENCONTRARSE DEBIDAMENTE ACREDITADOS – Configuración El artículo 121 del Estatuto Tributario dispone que los contribuyentes pueden deducir los gastos efectuados en el exterior, si tienen relación de causalidad con las rentas de fuente nacional, y se práctica la retención en la fuente sobre los pagos que constituyan para el beneficiario renta gravable. Por su parte, el artículo 122 del Estatuto Tributario establece una limitación a los costos y deducciones posibles por expensas en el exterior, para la obtención de renta de fuente nacional, equivalente al 15% de la renta líquida del contribuyente,

computada antes de descontar tales costos o deducción. Se exceptúan de esta limitación, entre otros, aquellos gastos respecto de los cuales sea obligatoria la práctica de la retención. 4.1.2. Pero, además, para que las expensas procedan, deben encontrarse soportadas conforme lo exige la Ley. En el caso de las deducciones, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que la factura y los documentos equivalentes constituyen la prueba documental idónea para soportar el gasto. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción que esos documentos registran. (…) 4.5. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que la sociedad Rayovac-Varta S.A. no probó la realidad ni la relación de causalidad de los gastos discutidos, por las razones que pasan a explicarse. En este caso, no bastaba con que la sociedad aportara las facturas, porque ante la solicitud de la DIAN sobre la comprobación de las operaciones facturadas, el contribuyente debía allegar la prueba que demostrara las circunstancias en que las mismas se desarrollaron. Aunque Rayovac-Varta S.A. refiere la existencia de contratos o acuerdos verbales de tipo comercial con terceros, no aportó las pruebas que permitan establecer en términos concretos la realización de la actividad que dio origen al gasto solicitado. Lo anterior, no obstante, de que esa actividad –evento publicitario, marketing y servicios temporalesdebió reflejarse en documentos contables o comerciales de la sociedad y de terceros, y por tanto, pudo probarse con los medios autorizados en la ley. Por eso, para la

Sala en este caso, no está claro el origen de la operación, ni la labor desarrollada y el nexo causal frente a la actividad del contribuyente, pues si bien los gastos de publicidad y mercadeo son normales en las empresas comerciales, no existe prueba de que los mismos realmente fueron asumidos por el contribuyente, y no por terceros o su casa matriz. (…) Así las cosas, como los rubros por el evento publicitario, son gastos efectuados en calidad de propios por la matriz, no tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta del demandante y, por lo tanto, no pueden ser tomados en deducción. (…) 4.5.3. No se allegaron los soportes de las operaciones que dieron lugar a la expedición de la factura por gastos de servicios temporales. A pesar del requerimiento de la Administración, el contribuyente no allegó el soporte de la existencia y las condiciones en que se realizaron esas operaciones, pues en este caso en particular, solo se limitó a allegar las facturas inicialmente presentadas como soporte del gasto. 4.6. En consecuencia, la Sala considera que las razones expuestas son suficientes para negar la deducción. No prospera el cargo para el apelante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 121 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 122 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Conductas sancionables / SANCIÓN POR

INEXACTITUD - Eximentes / DIFERENCIA DE CRITERIO EN RELACIÓN CON

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO APLICABLE – Inexistencia / SANCIÓN

POR INEXACTITUD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Sin embargo, el contribuyente se puede exonerar de la sanción cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterios entre la autoridad tributaria y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, y siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. 5.2. La Sala encuentra que en la declaración presentada, el actor incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la inclusión de deducciones inexistentes, lo que condujo a la determinación de un menor impuesto de renta. Adicionalmente, la Sala encuentra que en este caso no presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones del demandante se despacharon desfavorablemente por falta de soporte. Por tanto, procede la imposición de la sanción por inexactitud. 5.3. Sin embargo, la Sala pone de

presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. 5.4. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En segunda instancia, no se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00319-02(20780)

Actor: RAYOVAC-VARTA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad Rayovac – Varta S.A., parte demandante, contra la sentencia del 23 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que dispuso: Primero. Se niegan las súplicas de la demanda. Segundo. No hay condena en costas. Tercero. En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvase los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderado el remanente de lo consignado para gastos del proceso.

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Rayovac - Varta S.A. solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000022 del 12 de junio de 2012, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) modificó oficialmente la declaración de impuesto sobre la renta presentada por la Compañía por el año gravable 2008.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada declarando que (i) no hay lugar a modificar el impuesto de renta por ella liquidado por el año gravable 2008, (ii) en ningún caso hay lugar a la imposición de sanción por inexactitud, (iii) su liquidación privada

del impuesto sobre la renta del año gravable 2008 está en firme, y (iv) ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Compañía.

3. Que se declare que no son de cargo de Varta las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. El 14 de abril de 2009, la sociedad Rayovac – Varta S.A. presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2008, que fue corregida el 9 de octubre y 10 de noviembre de 2009, determinando un impuesto a cargo de $3.512.164.000. 1.2.2. La Administración modificó oficialmente la declaración, en el sentido de desconocer

deducciones por: (i) gastos administrativos ($804.251.000), pagados a Spectrum Brands Inc, casa matriz del contribuyente, por no haberse practicado retención en la fuente. (ii) servicios incluidos en la cuenta de marketing y publicidad, incurridos en Ecuador y Perú, por no encontrarse debidamente soportados y, por tratarse de un servicio de publicidad que está sujeto a retención. Con fundamento en ello, determinó un impuesto a cargo de $4.073.244.000 y la sanción por inexactitud por $910.169.000. 1.2.3. El contribuyente discutió esa decisión por considerar que las deducciones son procedentes. Los gastos administrativos con la casa matriz se refieren al pago de una comisión por servicios de consecución de clientes, que para dicho vinculado constituye un ingreso de fuente extranjera y, por ende, no estaba sujeto a retención.

Los servicios por marketing y publicidad se soportan en contratos, que al haberse celebrado con extranjeros, no puede exigirse como prueba la factura establecida en Colombia. Además, este gasto generó un incremento en la venta de los productos. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 1.3.1. Violación del artículo 29 y 95-9 de la Constitución Política; 12, 20, 24, 122, 123, 124, 260-7, 408 –inciso 2del Estatuto Tributario; 2 y 35 del CCA; y 187 del CPC; por falta motivación de la actuación demandada La DIAN no explicó porque considera que son de fuente nacional, los ingresos percibidos por la empresa Spectrum Brands Inc. como contraprestación de los servicios que prestó al contribuyente. La entidad fiscal no se pronunció sobre los documentos que presentó la compañía para demostrar este gasto administrativo y, por ende, se debe asumir que el soporte del mismo no es objeto de discusión. La Administración omitió referirse sobre la procedencia del contrato verbal como soporte del gasto por evento publicitario, servicios temporales y marketing. Y, tampoco se pronunció sobre las explicaciones dadas por el contribuyente respecto de la relación de causalidad de dicho gasto. 1.3.2. Violación de los artículos 24, 124 y 260-7 del Estatuto Tributario, por el rechazo de gastos administrativos por servicios prestados por vinculado económico Los servicios solo constituyen ingreso de fuente nacional cuando el mismo es prestado en Colombia, caso en el cual se debe practicar retención en la fuente.

No sucede lo mismo, cuando el ingreso es de fuente extranjera para el tercero en el exterior, como ocurre en este caso con el vinculado económico Spectrum Brands Inc. por los servicios que prestó de consecución de clientes a Rayovac - Varta S.A. De ahí que el contribuyente no tuviera que practicarle retención en la fuente. Pero además, la DIAN desconoce que dichos pagos fueron realizados por Rayovac Varta S.A. a su casa matriz Spectrum Brands Inc., por lo que de conformidad con el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, al regirse por las normas de precio de transferencia, no se aplica la retención en la fuente. 1.3.3. Violación de los artículos 107 y 122 del Estatuto Tributario, por el desconocimiento de la deducción por evento publicitario, servicios temporales y marketing El gasto al exterior por el evento publicitario “conexión música” realizado en Ecuador y Perú, no se relaciona con los servicios de consecución de clientes prestados por Spectrum Brands Inc., toda vez que aquella no se llevó a cabo para impulsar las ventas de las pilas sobre las cuales se pagó la comisión a dicho vinculado, como se constata en la oferta de servicio. La DIAN exige como soporte un contrato escrito, cuando esa prueba no la exige la ley. La erogación está soportada en un contrato verbal, las declaraciones de los empleados de Rayovac - Varta S.A., y la información de la página de internet del evento; pruebas que no fueron tenidas en cuenta por la DIAN. En cuanto al gasto por servicios temporales y marketing, se trata de la contratación de impulsadoras en Ecuador y Perú para que mostraran el producto de la empresa, además

de otras erogaciones por mercadeo y publicidad de promoción de locales. Esta erogación no puede considerarse un servicio de publicidad porque no envuelve conocimientos técnicos ni tecnológicos y, por ende, no está sujeta a retención. Si bien, algunas facturas describen el servicio como técnico y especializado, no puede desconocerse la verdadera naturaleza del servicio. 1.3.4. Sanción por inexactitud No procede la sanción por inexactitud porque el contribuyente declaró datos reales y exactos. En este caso se presenta una diferencia de criterios en materia probatoria y, por tanto, no hay lugar a la sanción.

2. Oposición Mediante apoderado judicial, la DIAN compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La deducción por pagos administrativos a la casa matriz es improcedente, porque el contribuyente no practicó la retención en la fuente, como lo exige el artículo 124 del

Estatuto Tributario. El requisito de retención en la fuente no se contrapone al régimen de precios de transferencia regulado en el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, porque una cosa es que las transacciones entre vinculados se ajusten a los precios de mercado, y otra muy distinta es el sistema de recaudo anticipado del impuesto que se dispone sin consideración de la calidad de vinculados económicos. La retención es un presupuesto general de procedencia de la deducción por pagos al exterior, por lo que no puede considerarse una limitación a los costos y deducciones originados con vinculados económicos. El hecho de que el ingreso obtenido por la casa matriz sea de fuente extranjera, ratifica el

rechazo de la deducción, por cuanto uno de los requisitos exigidos para su procedencia, es que la erogación constituya un ingreso de fuente nacional para su beneficiario y, en consecuencia, sea susceptible de retención en la fuente. En cuanto a los gastos por evento publicitario, servicios temporales y marketing no proceden por estar soportados en fotocopias de facturas y cuentas de cobro, no autenticadas. Además, de esos documentos no permiten establecer con claridad los conceptos facturados y el alcance de los servicios prestados. No fue allegado el contrato de servicios y, algunas de las facturas no están a nombre del contribuyente. Si bien, las normas fiscales no exigen el contrato por escrito, si prevén la existencia de soportes documentales externos e internos que prueben la erogación. Adicionalmente, esta erogación se considera un servicio técnico “publicidad”, sometido a retención en la fuente. Debe mantenerse la sanción por inexactitud por cuanto el contribuyente declaró deducciones improcedentes, que dieron lugar a la liquidación de un menor impuesto. No se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable.

3. Sentencia de primera instancia M e d i a n te sentencia del 23 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda.

Para el Tribunal, del artículo 260-7 del Estatuto Tributario no se infiere que exista autorización para no practicar retención en la fuente, por el hecho de que las operaciones estén reguladas por las normas de precios de transferencia. En relación con los gastos por evento publicitario, servicios temporales y marketing, como

la glosa alude a pagos por prestación de servicios por parte de extranjeros sin domicilio en Colombia, para el reconocimiento de la deducción debía aportarse como soporte el contrato de prestación de servicios. Ante la ausencia de los contratos celebrados entre la sociedad y los prestadores de servicio, y la falta de claridad de las facturas y demás documentos aportados, no es posible acreditar el concepto del gasto y el alcance del servicio. Por tanto, no procede la deducción por falta de soporte. Se confirma la sanción por inexactitud por encontrarse demostrado que el contribuyente declaró deducciones improcedentes. No se condena en costas, por tratarse de un asunto de interés público.

4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos de la demanda expuestos sobre la procedencia de la deducción por gastos administrativos y, de evento de publicidad, servicios temporales y maketing, y la sanción por inexactitud.

5. Alegatos de conclusión 5.1. La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 5.2. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto preliminar La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.

La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada conoció del proceso en primera instancia, dado que integró la Sala que dictó la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se configura la causal de impedimento en cuestión y, por ende, se declarará fundado el impedimento manifestado. Teniendo en cuenta que existe quórum decisorio, no se ordenará el sorteo de conjueces.

2. Problema jurídico

En concreto, corresponde establecer: (i) Si es procedente la deducción por pagos administrativos a la casa matriz y si los mismos están sujetos a retención en la fuente. (ii) Si la deducción por evento publicitario, servicio temporal y marketing se encuentra debidamente soportada y, si la naturaleza de ese servicio está sujeto a retención. (iii) Si hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud.

3. Deducción por pagos administrativos a la casa matriz 3.1. La DIAN rechazó la deducción de gastos operacionales de administración por valor de $804.251.174, relativos a servicios pagados por la sociedad Rayovac – Varta S.A. a su casa matriz Spectrum Brands Inc. Lo anterior, porque sobre los mismos no se practicó retención en la fuente, como lo exige el artículo 124 del Estatuto Tributario. 3.2. El contribuyente discutió esa decisión, por considerar que los pagos no están sometidos a retención por tratarse de servicios prestados en el exterior por un no residente en Colombia.

Y, en todo caso, como la operación fue objeto del régimen de precios de transferencia, no debe practicarse retención en la fuente, como se desprende del artículo 260-7 del Estatuto Tributario.

3.3. Para dilucidar este cargo, se debe tener en cuenta que para la época de los hechos, las normas aplicables a la deducción por pagos a casa matriz y el régimen de precios de transferencia, eran las siguientes: 3.3.1. El artículo 124 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 85 de la Ley 223 de 1995, establece los requisitos de deducibilidad de pagos a la casa matriz: ARTICULO 124. LOS PAGOS A LA CASA MATRIZ SON DEDUCIBLES. Las filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, tienen derecho a deducir de sus ingresos, a título de costo o deducción, las cantidades pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior, por concepto de gastos de administración o dirección y por concepto de regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangibles, siempre que sobre los mismos practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta. Los pagos a favor de dichas matrices u oficinas del exterior por otros conceptos diferentes, están sujetos a lo previsto en los artículos 121 y 122 de este Estatuto. Esta modificación fue justificada en los antecedentes legislativos con los siguientes argumentos: “En la actualidad, los pagos efectuados por filiales, sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, por concepto de administración o dirección, no son deducibles. La propuesta gubernamental, que en términos generales reproducía la legislación vigente, es modificada en la ponencia -1er debate-, permitiendo la deducibilidad de tales pagos, siempre que sobre los

mismos se practiquen las retenciones en la fuente del impuesto sobre la renta y complementarios, que establecen las normas pertinentes. (Gaceta 318 de 1995). En ese sentido quiso así el legislador permitir la deducción de los pagos a casa matriz por concepto de administración, dirección, regalías, explotación y adquisición de intangibles, exigiendo como requisito la práctica de retención en la f