CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00403-02(20999)-2017

ACTIVO FINANCIERO – Concepto. Agrupa el conjunto de cuentas de propiedad y disponibles de la entidad financiera / ACTIVO DISPONIBLE PARA EL SECTOR FINANCIERO – Noción. Responde a los recursos de alta liquidez / RECUSOS DE ALTA LIQUIDEZ – Alcance. El dinero constituye el activo más líquido / ENTIDADES DEDICADAS A LA INTERMEDIACIÓN FINANCIERA – El dinero corresponde a un activo usado en la actividad productora de renta / PÉRDIDAS NETAS – Son deducibles en renta cuando ocurren por fuerza mayor / DEPÓSITO BANCARIO – Características. El depositario adquiere la propiedad y disposición de los bienes que recibe, siempre que devuelva la cantidad equivalente / CONTRATO DE DEPÓSITO IRREGULAR – Obligaciones / DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS DE AHORRO – Facultades de la entidad financiera para su uso y disposición / DEPÓSITO IRREGULAR DE DINERO – Constituye la principal fuente de recursos de los bancos comerciales / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE O DE AHORROS – Naturaleza jurídica. Se convierte en un derecho de crédito a favor de su titular / DINERO RECIBIDO EN DEPÓSITO POR ENTIDAD FINANCIERA – Alcance. Es un pasivo y a su vez un activo al disponer de dichos recursos y realizar operaciones bancarias activas / OPERACIONES FRAUDULENTAS CON TARJETA DÉBITO Y CRÉDITO – Noción. Recaen sobre un activo del banco / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDAS

POR SINIESTRALIDAD DE EFECTIVO Y CANJE Y POR SINIESTRO DE

TARJETAS – Se debe analizar a la luz del artículo 148 del ET por tratarse de la pérdida de un activo para la entidad financiera 2.1.1 En la contestación de la demanda, la apoderada de la DIAN afirmó que la calificación de activo otorgada al dinero en el caso de las entidades financieras no puede ser absoluta porque “no todo el dinero a su cargo o en su poder le pertenece, puesto que parte de él podrá ser de sus recursos propios y otra pertenecer a sus cuentahabientes o usuarios en general que mediante las diferentes modalidades de depósito bancario (ahorros, cuentas corrientes, CDT, etc) lo han entregado en custodia y (sic) cuyo caso representará un activo de propiedad de sus clientes contrayendo a la vez un pasivo con los mismos”. 2.1.2 Para aclarar este asunto, es necesario acudir al Plan Único de Cuentas para el Sector Financiero – Resolución Nro. 3600 de 1988-, específicamente al grupo 11 de la clase 1, es decir, activo disponible. La descripción de la cuenta activo corresponde a la siguiente: “[a]grupa las cuentas que representan los bienes y derechos tangibles e intangibles de propiedad de la Entidad. Comprende disponible , fondos interbancarios vendidos y pactos de reventa, inversiones, cartera de créditos, aceptaciones y derivados, cuentas por cobrar, bienes realizables y recibidos en pago, propiedades y equipo y otros activos”. Y la descripción del grupo 11 –disponible-: “registra los recursos de alta liquidez con que cuenta la Entidad tales como: Caja, depósitos en el Banco de

la República, depósitos en bancos y otras entidades financieras, la operación de canje realizada por los bancos, y las remesas en tránsito de cheques negociados”. 2.1.3 Entonces, si un activo disponible responde a los recursos de alta liquidez, entendida esta última como la “[m]ayor o menor facilidad que tiene el tenedor de un título o de un activo para transformarlo en dinero en cualquier momento”, significa que mientras más fácil es convertir un activo en dinero, mayor es su liquidez; por ende, es indiscutible que el dinero constituye el activo más líquido. 2.1.4 Esta Sección, con fundamento en los artículos 35 del Decreto 2649 de 1993, artículo 15 del Decreto 2650 de 1993 y 261 del ET, concluyó que “el disponible hace parte del activo, y como tal, particularmente en este caso, tratándose de una entidad financiera, es un bien usado en el negocio o actividad generadora de renta”, motivo por el cual, “son deducibles las pérdidas netas, ocurridas por fuerza mayor, sobre los activos usados en el negocio o actividad generadora de renta, restando previamente las depreciaciones, amortizaciones, cuando sea del caso, y la indemnización recibida dentro del mismo período gravable”. 2.1.5 Ahora bien, teniendo en cuenta los argumentos propuestos por la DIAN, es oportuno aclarar que el depósito, en materia de servicios bancarios, tiene la característica que “el depositario adquiere la propiedad de los bienes que recibe y puede disponer de ellos, en cuanto su obligación se reduce a tener que devolver una cantidad equivalente” 2.1.6 Es lo que la doctrina denomina depósito irregular en el que

surgen para las partes las siguientes obligaciones: (i) la devolución de la suma depositada, a la vista, (ii) la custodia de los recursos depositados y (iii) el pago de intereses; por lo tanto, y en consideración a que el dinero es fungible, la entidad financiera –depositariaadquiere las facultades de uso y disposición, quedando obligada a devolver o restituir su equivalente junto con los intereses o réditos acordados. 2.1.7 Es precisamente, en desarrollo de la facultad de uso y disposición de los dineros depositados por sus cuentahabientes, que la entidad financiera podrá invertirlos en los términos del numeral 5 del artículo 126 del EOSF, es decir, podrá ejercer la intermediación financiera, entendida “como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de depósitos), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos)”, o en otras palabras, “captar dinero del público y prestarlo”. En consecuencia, el depósito irregular de dinero constituye “la principal fuente de recursos de los bancos comerciales y explican, desde el punto de vista jurídico, su función intermediadora”. 2.1.8 En estos términos, el derecho de dominio del titular de la cuenta de ahorros o corriente se convierte en un derecho de crédito a la restitución de la suma depositada. 2.1.9 Ahora bien, aunque contablemente, el dinero recibido en depósito se ve reflejado como pasivo para la entidad financiera, no se puede perder de vista que la entidad financiera, al poder disponer de dichos recursos y realizar operaciones bancarias activas [préstamos,

leasing, factoring, etc.], también registra un activo. 2.1.10 En este orden de ideas, cuando se presentan operaciones fraudulentas: (i) sobre la tarjeta débito como medio dispuesto por la entidad financiera para que los clientes puedan acceder a los dineros depositados en virtud de contratos de depósito de cuentas de ahorros o corriente o (ii) sobre la tarjeta de crédito, por la que es posible disponer de dinero o hacer pagos en virtud del contrato mercantil de apertura de crédito previsto en los artículos 1400 a 1407 del C. Co, se concluye que dichas operaciones fraudulentas recaen sobre un activo del banco, por lo que la deducción solicitad debe ser analizada a la luz de lo previsto en el artículo 148 del ET. 2.1.11 Por otra parte, como en relación con la pérdida de dinero en efectivo y canje por “hurtos, fraudes y actos vandálicos (siniestros)”, la DIAN no expuso reparo respecto de la naturaleza de activo, no es del caso profundizar en este estudio.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 3600 DE 1988 (SUPERINTENDENCIA BANCARIA – HOY FINANCIERA) – GRUPO 11 CLASE 1 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 2650 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 261 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 663 / DECRETO 663 DE 1993 (ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO) – ARTICULO 126 NUMERAL 5 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULOS 1400 A 1407

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la deducción por pérdidas netas cuando ocurren por fuerza mayor en la actividad productora de renta de las entidades financieras se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 14 de octubre de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2006-00763-01(17031), C.P. William Giraldo Giraldo NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de depósito en materia de servicios bancarios se cita a Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios. Su significado en américa latina, Legis. Bogotá. Segunda Reimpresión de la Quinta Edición, 2004, Pág. 291. Del mismo modo se cita el concepto No. 20010507691 de 1 de febrero de 2002 de la Superintendencia Financiera de Colombia DEDUCCIÓN POR PÉRDIDAS DE ACTIVOS – Presupuestos. Es requisito indispensable que se pruebe la fuerza mayor o el caso fortuito / FUERZA

MAYOR Y CASO FORTUITO – Reiteración de jurisprudencia. Concepto. Deben concurrir los elementos de imprevisibilidad y la irresistibilidad / CARGA DE LA PRUEBA DE LA FUERZA MAYOR EN LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO – La tiene el contribuyente para que proceda la deducción por pérdida de activos prevista en el artículo 148 del E.T. / PRUEBA DE LA PÉRDIDA DE ACTIVOS POR FUERZA MAYOR – Alcance. Debe acreditar que los hechos que condujeron a la pérdida de los activos del contribuyente fueron imprevisibles e irresistibles 2.2.1 El artículo 148 del ET señala que son deducibles las pérdidas (i) sufridas

durante el año o período gravable, (ii) concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y (iii) ocurridas por fuerza mayor. 2.2.2 El artículo 1 de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”. 2.2.3 Sobre el concepto de fuerza mayor o caso fortuito esta Corporación ha dicho que: […] la fuerza mayor o caso fortuito es la circunstancia o evento que no se pudo ver o conocer con anticipación como algo posible, o de cuya ocurrencia no se tienen señales previas o indicios; esto es, que dentro de lo normal y lo cotidiano no es factible intuir o esperar que suceda; y que de llegar a ocurrir no es posible hacer oposición que neutralice o anule sus efectos. De modo que ella no solo radica en la irresistibilidad de la acción o violencia que entraña sino también en no poder ser prevista, no se pueda inferir de señal o indicio alguno, y esto dependerá de las circunstancias en que se hallen los sujetos o las personas eventualmente afectadas por ella. 2.2.4 Por su parte, esta Sección ha expuesto que para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, deben concurrir dos elementos esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad: La imprevisibilidad se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el

caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado…. Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad”. Y la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho […] debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”. (…) Para ese efecto, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que el hecho tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable medir todas las circunstancias que lo rodearon. Lo cual debe ser probado por quien alega la fuerza mayor, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible…”. 2.2.5 En este orden de ideas, para que proceda la deducción por pérdida de activos prevista en el artículo

148 del ET, es requisito indispensable que se cumplan los requisitos señalados en esa norma, entre los que se encuentra, la prueba de que la pérdida ocurrió por fuerza mayor, es decir, se debe acreditar que los hechos que condujeron a la pérdida de los activos del contribuyente fueron imprevisibles e irresistibles.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 148 / LEY 95 DE 1980 – ARTICULO 1 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 64

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de fuerza mayor y caso fortuito se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, Exp. 54001-23-31-000-200700127-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pieneta NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de los elementos de imprevisibilidad y la irresistibilidad constitutivos de la fuerza mayor y el caso fortuito se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 25000-23-27-000-200500008-01(16564), C.P. Carmen T. Ortiz de Rodríguez, reiterada en la sentencia de 31 de mayo de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2009-00045-01(18516), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia CONTRATO DE SEGURO – Concepto. No posee definición legal por lo que su interpretación conceptual está sujeta a la jurisprudencia / RIESGO ASEGURABLE – Presupuestos / HECHOS DE FRAUDE EN EL SECTOR FINANCIERO - Son probables, factibles y frecuentes dentro del giro ordinario

de los negocios / SINIESTROS DE EFECTIVO Y CANJE Y EN TARJETAS – Falta de configuración. Son perfectamente conocidos, aunque no se tenga certeza o imposibilidad de su ocurrencia / POLIZA DE SEGURO TOMADA POR ENTIDAD FINANCIERA – Alcance. Su sola existencia no trae consigo la imposibilidad del contribuyente de probar la perdida de activos prevista en el artículo 148 del E.T. / CARGA DE LA PRUEBA DE LA FUERZA MAYOR EN LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO – Alcance. 2.3.3 Para resolver, es preciso mencionar que el contrato de seguro no está definido en el Código de Comercio, pero la jurisprudencia ha dicho que “[s]e trata de un mecanismo de protección frente a múltiples riesgos que pueden afectar el patrimonio de las personas y que pueden ser asumidos por el asegurador, quien se compromete a pagar una indemnización en caso de realizarse tal riesgo -lo que se traduce en la producción del siniestroa cambio del pago de una determinada suma de dinero, denominada prima”. 2.3.4 El riesgo asegurable, conforme con el artículo 1054 del Código de Comercio, corresponde al “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurado. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (Se subraya). Lo imposible no genera riesgo. 2.3.5 En este caso, el riesgo asegurable

con la póliza tomada por una entidad financiera, tiene que ver con hechos futuros e inciertos pero probables, factibles o de posible realización, esto es, que la lógica y la razón permiten tenerlos como posibles en el sector financiero, dentro del giro ordinario del negocio. 2.3.6 Como se ha dicho en otra oportunidad, en el sector financiero “son frecuentes los hechos de fraude que afectan los fondos de las instituciones financieras”; por lo tanto, los siniestros en efectivo y canje, y en tarjetas son perfectamente conocidos por las entidades de esta naturaleza, aunque no se tenga certeza del momento en el que sucederán, razón por la cual, es usual que la entidades financieras tomen previsiones para contrarrestar la ocurrencia de estos riesgos o para proteger el patrimonio de la entidad a fin de que sean asumidos por un asegurador. 2.3.7 Entonces, es claro que la póliza de seguro tomada por una entidad financiera cubrirá un riesgo respecto del cual no se puede predicar certeza, como tampoco imposibilidad en su ocurrencia en ese sector. 2.3.8 No obstante, la sola existencia de una póliza de seguro no necesariamente trae consigo la imposibilidad de que el contribuyente pueda probar que determinadas pérdidas fueron imprevisibles e irresistibles, es decir, que al contribuyente le corresponde la carga de la prueba sobre la ocurrencia de la fuerza mayor para que proceda la deducción prevista en el artículo 148 del ET. De manera que, tratándose del deducible de la póliza que debe asumir el asegurado, el contribuyente igualmente

debe probar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos previstos en el citado artículo 148 del ET. Es decir, que debe probar que el riesgo respecto del cual se está aplicando el deducible fue imprevisible e irresistible, esto es, que ocurrió por fuerza mayor.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1046

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto del contrato de seguro se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 19 de junio de 2013, Exp. 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472), C.P. Daniel Rojas Betancourth NOTA DE RELATORÍA: Sobre la deducción de activos en el sector financiero por hechos fraudulentos se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de julio de 2008, Exp. 25000-23-27-000-2002-01274-01(16123), C.P. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en la sentencia de 31 de mayo de 2012, Exp. 25000-23-27000-2009-00045-01(18516), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia CERTIFICACIÓN DE LAS PÉRDIDAS POR SINIESTROS DE EFECTIVO Y CANJE Y POR TARJETAS EXPEDIDA POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS – Alcance. No prueba la ocurrencia de la fuerza mayor, es decir, que fueron imprevisibles e irresistibles / FALTA DE PRUEBA DE LA IMPREVISIBILIDAD

E IRRESITIBILIDAD – Configuración / CERTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS

PREVENTIVAS PARA EVITAR LA OCURRENCIA DE HURTOS, FRAUDES Y ACTOS VANDÁLICOS EXPEDIDA POR EL MISMO BANCO COMERCIAL – Alcance. No prueba la fuerza mayor, pues no demuestra la irresistibilidad de la ocurrencia de dichos sucesos / CERTIFICACIÓN DE PÉRDIDAS TRATADAS COMO DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO DE RENTA EXPEDIDA POR EL REVISOR FISCAL – Alcance. No demuestra que las pérdidas por siniestro de efectivo y canje, y por tarjetas ocurriendo por fuerza mayor 2.3.9 En el caso sub examine, la Sala echa de menos las pruebas que acrediten que las pérdidas por “siniestros” de efectivo y canje, y por tarjetas ocurrieron por fuerza mayor, motivo por el cual, corresponde analizar los argumentos planteados en el recurso de apelación, según los cuales, la negativa del Tribunal de decretar las pruebas solicitadas con la demanda y de solicitarlas de oficio, condujo a la negación del derecho. 2.3.10 Al respecto, la Sala advierte que con la demanda, la parte actora solicitó que se decretara como prueba “[c]ertificación expedida por la compañía de seguros, en la cual consta la cuantía de las pérdidas reclamadas por el Banco y el valor efectivamente cubierto por la póliza y la imposibilidad de recuperar lo pagado al Banco por concepto de indemnizaciones de siniestros por pérdidas de activos ocurridos durante el año 2006, debido al desconocimiento del autor de los fraudes que no permitió imputar el daño a un responsable”, petición que

fue rechazada por el Tribunal porque la prueba resultaba innecesaria comoquiera que “los valores correspondientes a siniestros de pérdidas de activos ocurridos durante el año 2006 y que no fueron cubiertos por la póliza de seguro bancario, son las sumas que tomó la sociedad demandante como deducibles, cuyo monto no es cuestionado por la Administración”. 2.3.11 Como se observa, con esta prueba se pretendía probar que el banco contrató una póliza de seguros para cubrir ciertos riesgos, el valor cubierto por la póliza y las pérdidas reclamadas durante el año 2006; es decir, probar que el banco trasladó un riesgo a un tercero [empresa aseguradora], que se verificó la ocurrencia del siniestro previsto en el contrato de seguro y que el asegurador pagó la indemnización en cierto monto, prueba que de haber sido decretada y aportada al expediente, serviría para corroborar las afirmaciones hechas por la parte actora en sus diferentes intervenciones en el curso del proceso administrativo y jurisdiccional, pero, no probaría la ocurrencia de la fuerza mayor, punto central de la discusión. 2.3.12 Con esta prueba también se procuraba probar la imposibilidad de recuperar lo pagado al banco por concepto de indemnizaciones de siniestros por pérdidas de activos ocurridos durante el año 2006, lo que necesariamente no conduce a que se deduzca que las pérdidas reclamadas a la compañía de seguros hayan ocurrido por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, es decir, que fueron imprevisibles e irresistibles.

2.3.13 Otra de las pruebas solicitadas por la parte actora con la demanda y que fuera negada por el Tribunal, por “inoportuna”, tiene que ver con la “[c]ertificación expedida por el Banco Comercial AV VILLAS, en la cual constan las medidas preventivas tomadas durante el año 2006 para evitar la ocurrencia de hurtos, fraudes y actos vandálicos”, prueba que de haberse decretado y practicado corroboraría que las medidas preventivas adoptadas por el banco durante el año 2006 para mitigar la ocurrencia de los hurtos, fraudes y actos vandálicos no fueron suficientes para evitar la ocurrencia del siniestro cubierto con la póliza de seguro. Aunque con esta prueba se podría probar que el banco previó la posible ocurrencia de actos que pudieran conducir a la pérdida de dinero –activo-, no permitiría evidenciar que la ocurrencia de dicho suceso no se podía evitar, es decir, con la misma no se podría probar la irresistibilidad. 2.3.14 Finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud de “[c]ertificación del revisor fiscal en la cual consta que las pérdidas tratadas como deducciones en el impuesto de renta del año gravable 2006, corresponden únicamente a la parte no cubierta por la póliza de seguros” y de la práctica de un dictamen pericial por parte de un Contador para que “con base en un análisis de la contabilidad, determine la cuantía y concepto de las “pérdidas por siniestralidad de efectivo y canje” y “pérdidas por siniestro de tarjetas” sufridas por el

Banco Comercial AV VILLAS S.A. durante el año 2006, y especifique cuáles valores fueron cubiertos y no cubiertos por la póliza de seguro”, pruebas que fueron rechazadas por el a quo por inoportuna y por innecesaria, respectivamente, la Sala observa que con dichas pruebas, tampoco se demostraba que las pérdidas por siniestro de efectivo y canje, y por tarjetas ocurrieron por fuerza mayor. 2.3.15 En este orden de ideas, se descartan los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, según los cuales, la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda por falta de prueba de la imprevisibilidad e irresistibilidad, se debió a la negativa de esa Corporación de decretar las pruebas solicitadas con la demanda. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – Deberes de las partes y atribuciones del juez como director del proceso / DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS O DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA – Alcance / PRUEBA OFICIOSA – Finalidad. No se puede instituir para subsanar la omisión o negligencia de las partes / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – No significa que se traslade la carga de la prueba al juez / CARGA DE LA PRUEBA POR LA OCURRENCIA DE LA FUERZA MAYOR EN MATERIA TRIBUTARIA – Le corresponde a las partes intervinientes en el proceso 2.3.16 Por otra parte, es oportuno aclarar que, si bien es cierto, la ley le ha otorgado al juez atribuciones en su condición de director del proceso, entre las que se

encuentran la autorización para decretar pruebas de oficio cuando las “considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad” [numeral 10 del art. 180 del CPACA], como lo señaló la parte apelante, también lo es, que una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan, en consecuencia, a la parte actora le corresponde el deber de probar los hechos en que funda su acción, en tanto que, a la parte demandada le incumbe probar los hechos en que se sustenta su defensa, es decir, acreditar los hechos que invoca, de tal manera que cada una debe asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo. 2.3.17 Para la Corte Constitucional, “[e]l decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”. Es decir, la prueba oficiosa no puede instituirse como mecanismo imperativo para subsanar la omisión o negligencia de las partes

intervinientes en el proceso. Contrario a lo entendido por la parte actora, el hecho que al juez le asista la facultad de decretar pruebas de oficio, de ninguna manera puede significar que se le traslade la carga de la prueba. Razonar de esta manera conduce a desconocer la finalidad de la prueba de oficio, que no es otra que buscar “el esclarecimiento de la verdad”, es por esta razón que el legislador dispuso que dichas pruebas de oficio se debían decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes [arts. 213 del CPACA y 169 del CGP]. 2.3.18Por lo expuesto, se concluye que la parte actora no probó en sede administrativa ni jurisdiccional, correspondiéndole la carga de la prueba, la ocurrencia de la fuerza mayor, requisito previsto en el artículo 148 del ET para que proceda la deducción por pérdida de activos, motivo por el cual, se descarta la nulidad de los actos administrativos demandados y, por ende, se impone confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 10 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 167 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga procesal concerniente a la prueba de los hechos que se alegan se citan las sentencias de la Corte Constitucional, T-233 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos y C-086 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Del mismo modo se cita a Leo Rosenberg, La Carga de la prueba, Ediciones

Jurídicas Europa América, Pág. 18.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre al alcance de la atribución del juez para decretar pruebas de oficio se citan las sentencias de la Corte Constitucional, T-264 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-599 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Perez; T950 de 2011; SU-768 de 2014 y C-086 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D. C, once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00403-02(20999)

Actor: BANCO COMERCIAL AV VILLAS S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO. NIEGÁNSE (sic) las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. No se condena en costas. TERCERO. En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso.

1. ANTECEDENTES 1.1 Los hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos: Mediante la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412011000049 de 19 de octubre de 2011, la DIAN modificó la Liquidación Oficial de Corrección Nro. 312412009000031 de 3 de marzo de 2009, para desconocer la deducción por pérdidas originadas por siniestralidad de efectivo y canje y por siniestro de tarjetas por $897.093.000, porque no se probó la fuerza mayor en los términos del artículo 148 del ET, como tampoco que se tratara de expensas necesarias que tuvieran relación de causalidad con la actividad productora de renta, como lo dispone el artículo 107 ibídem1.

La anterior decisión se confirmó con la Resolución Nro. 312362012000001 de 15 de junio de 2012. 1.2 Las pretensiones En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], la parte demandante solicitó: 2.1 Pretendemos que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000049 del 19 de octubre de 2011 mediante la cual la entidad demandada modificó la declaración del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2006, y de la Resolución 312362012000001 del 15 de junio de 2012, mediante la cual se confirmó la resolución impugnada antes citada. 2.2 Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2006 presentada

por el contribuyente; o en su defecto, se ordene proferir el respectivo acto administrativo liquidándola debidamente. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 107, 148, 261, 262 y 683 del Estatuto Tributario [ET], 35 del Decreto 2649 de 1993, 15 del Decreto 2650 de 1993 y la Resolución 3600 de 1988 [Cuentas 1 –Activoy 1.11 –Activ