CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00410-01(21602)-2017

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN IMPUESTA EN RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE – Reiteración de jurisprudencia. Requiere de la formulación previa del pliego de cargos, so pena de vulnerar el derecho de defensa del contribuyente / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN TRIBUTARIA – Casos. Se configura exclusivamente frente a la información no presentada dentro del plazo o de haber sido entregada se detectan errores o es distinta a la requerida / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN DENTRO DEL PLAZO ESTABLECIDO – Presupuestos / ENTREGA EXTEMPORÁNEA DE LA INFORMACIÓN - Alcance. No da lugar a otra infracción por extemporaneidad sino a la graduación de la sanción / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE INFORMACIÓN CON ERRORES O NO CORRESPONDIENTE A LA SOLICITADA – Alcance. Requiere de un nuevo pliego de cargos si lo que se le imputo al contribuyente es la omisión en el envío de la información / SANCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA – Se deben imponer por los mismos hechos planteados en el pliego de cargos / NUEVO PLIEGO DE CARGOS POR LA MODIFICACIÓN DE LA SANCIÓN EN LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Improcedibilidad. Por cuanto no se está sancionando por un nuevo hecho 2.2. Conforme con el artículo 651 del Estatuto Tributario, la sanción se puede imponer mediante resolución independiente, previa formulación del pliego de cargos, acto previo establecido por la ley que informa al contribuyente la imputación

que le hace la Administración, la cual debe ser conocida por éste para ejercer su derecho de defensa. 2.3. Esta norma establece una sanción para los obligados a suministrar información tributaria y para aquellos a los que la Administración les ha solicitado informaciones o pruebas, cuando: i) no entregan la información dentro del plazo que debían hacerlo; ii) entregan información cuyo contenido presente errores y iii) suministran información distinta de la que se les pidió o estaban obligados a entregar. Como se observa son tres hechos sancionables originados en acciones u omisiones diferentes, el primero se configura exclusivamente frente a información no presentada dentro del plazo fijado para ello y los demás frente a información efectivamente entregada, en la que se detectan errores o no corresponde a la información solicitada. 2.4. Cuando en desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio por no suministrar la información dentro del plazo establecido para ello, se entrega la información solicitada, ello no da lugar a otra infracción, por extemporaneidad, sino a la graduación de la sanción. Pero, en caso de que se entregue la información con errores o no corresponda a la solicitada, se comete otra infracción, tal hecho constituirá una infracción diferente a la inicialmente sancionada, debiendo proferirse un nuevo pliego de cargos y un nuevo procedimiento sancionatorio, por parte de la Administración. 2.5. Con fundamento en los anteriores presupuestos, la Sala ha sostenido que las sanciones deben imponerse por los mismos hechos planteados en el pliego de cargos, puesto que si se sanciona por hechos distintos se desconoce el debido proceso, dado que el administrado no tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 2.6. En

este caso, se verifican los siguientes hechos: (…) 2.7. Para la Sala el anterior cotejo deja en claro que la razón por la cual la Administración impuso al contribuyente la sanción por no enviar información en medio magnético por el año 2008, es que no suministró la información a que estaba obligado, en el término establecido en la Resolución 003847 del 30 de abril de 2008. 2.8. El valor de la sanción impuesta en la resolución sanción fue modificado por la DIAN en el acto que resolvió el recurso de reconsideración. La modificación consistió en limitar la sanción a $330.810.000, al corresponder a la sanción máxima para el año 2008. La Administración revisó la sanción impuesta y la ajustó dando aplicación al Concepto 027432 de 24 de marzo de 2000, según el cual “Para aplicar la sanción pecuniaria por no enviar información” ha de tomarse como año de referencia y base, el mismo sobre el cual versa la información solicitada. 2.9. El hecho que la Administración Tributaria en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración haya reducido el monto de la sanción que se propuso en el pliego de cargos y la que impuso en la resolución sanción, no significa que exista falta de correspondencia y, que fuere necesario la expedición de un nuevo pliego de cargos, porque no se está sancionando por un nuevo hecho. 2.10. Desde la formulación del pliego de cargos, el actor conoció el hecho sancionable y la base sobre la cual se impuso la sanción por no enviar información, que permaneció inmutable en la resolución sanción y si bien el valor de

la multa se modificó, dicho hecho favoreció al demandante en la medida en que se disminuyó el monto determinado. 2.11. Además, en la sentencia en que se fundamenta el recurso de apelación se analiza un caso diferente, toda vez que la DIAN profirió el pliego de cargos por no enviar información y sancionó por errores en la información, mientras que en el caso en estudio la conducta sancionable fue la misma en los diferentes actos, esto es, la no entrega de la información solicitada, en los términos establecidos para hacerlo. De manera que tal decisión no constituye precedente jurisprudencial vinculante para esta Corporación. Con fundamento en lo anterior, el derecho de defensa del contribuyente no se desconoció porque el presupuesto de la sanción fue el incumplimiento del deber formal de entregar la información dentro de la oportunidad legal.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / CONCEPTO 027432 DE 2000 DE LA DIAN NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presentación extemporánea de información errores constitutiva de un hecho sancionable diferente respecto de la omisión en el envío de la información se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 76001-23-31-000-1997-5380-01(13547), C.P. Ligia López Díaz NOTA DE RELATORÍA: Sobre la congruencia fáctica que debe existir entre el pliego de cargos y la resolución sanción se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de julio de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2007-0006901(19212), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 2 noviembre de 2001, Exp. 66001-23-31-000-1999-0478-02(12283), C.P. Ligia López Díaz; de 14 de abril de 2000, C.P. Germán Ayala Mantilla y de 6 de agosto de 1998, Exp. 9886, C.P. Delio

Gómez Leyva GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Procedibilidad. Impone al funcionario el deber de aplicar los principios de justicia y equidad, así como, los de razonabilidad y proporcionalidad / FALTA DE ENTREGA Y ENTREGA TARDÍA DE LA INFORMACIÓN – Noción. No se puede medir con el mismo rasero para fundamentar el daño o perjuicio / ENTREGA EXTEMPORÁNEA DE LA INFORMACIÓN – Efectos. No implica que el hecho sancionable desaparezca y constituye una circunstancia que obliga a la administración a graduar la sanción / DAÑO O PERJUICIO AL FISCO – Alcance. Se puede configurar por la no entrega o por la entrega tardía de la información / INFORMACIÓN ENTREGADA CON EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Da lugar a graduar la sanción por no enviar información del 5% al 3% / BASE DE LA SANCIÓN POR NO PRESENTAR INFORMACION – Es del 5% pues conlleva, per se, el daño por entorpecer el ejercicio de la función pública de fiscalización tributaria / COMPETENCIA FISCALIZADORA DE LA DIAN – Alcance. La puede ejercer con base en las declaraciones tributarias presentadas por el contribuyente

3.2. La Sala precisa que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 1998. 3.3. Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control, para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido. 3.4. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega. 3.5. Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de

presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora. 3.6. La sanción tuvo como fundamento la facultad prevista en el artículo 631 del Estatuto Tributario, en virtud de la cual la DIAN puede solicitar información a las personas y entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de efectuar los estudios y cruces necesarios para el debido control de los tributos. (…) 3.7. En el proceso se encuentra probado que el demandante no entregó en tiempo información alguna y, que dentro del término para interponer el recurso de reconsideración allegó los siguientes formatos: 1007 -información de los ingresos recibidos en el año, 1002 –retenciones en la fuente practicadas, 1008 – deudores de los créditos activos a 31 de diciembre de 2008 y 1009 –saldos de los pasivos a 31 de diciembre de 2008. 3.8 La Sala precisa que la presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida. En

esas condiciones, respecto a los formatos que el contribuyente entregó en el término de presentación del recurso de reconsideración, cabe graduar la sanción al 3% de la información entregada, siguiendo el criterio fijado por la Sala. 3.9. Frente a los formatos que la actora no entregó, procede la sanción del 5%, “porque la no entrega de la información conlleva, per se, el daño por entorpecer el ejercicio de la función pública de fiscalización tributaria”. Además, deben tenerse en cuenta los datos de la declaración de renta solo en cuanto tengan que ver con dicha obligación y no hayan sido desvirtuados por la actora. 3.10 Se precisa, que el fundamento de los conceptos registrados por la Administración para determinar la base de la sanción son los valores reportados en la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año 2008. En consecuencia, la Sala tomará como base la misma que tomó la entidad demandada, para efectos de graduar la sanción, toda vez que al proceso no se aportaron los archivos magnéticos o por lo menos la copia impresa para establecer el monto de la información reportada. (…) La sanción máxima establecida en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, corresponde a 15.000 UVT, que para el año 2008 el valor de la UVT era de $22.054 = $330.810.000. Como en la Resolución No. 900.066 de 19 de junio de 2012, se fijó la sanción en el tope máximo del año gravable 2008, esto es, $330.810.000, habrá que mantenerse los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de gradualidad de la sanción se citan las sentencias de la Corporación, de 26 de marzo de 2009, Exp. 17001-23-31-0002002-01522-01(16169), C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 15 de junio de 2006, Exp. 25000-23-27-000-2003-00453-01(15181), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 20 de febrero de 2003, Exp. 05001-23-25-000-1996-0219-01(12736); de 4 de abril de 2003, Exp. 08001-23-31-000-1998-01589-01(12897), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 20 de abril de 2001, Exp. 05001-23-24-000-1996-0218-01(11658), C.P. Ligia López Díaz y se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-160 de 1998, M.P.

Carmenza Isaza de Gómez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la graduación al 3% de la sanción por no enviar información al ser entregada con el recurso de reconsideración se citan las sentencia de la Corporación de 17 de marzo de 2016, Exp. 08001-23-31-000-201300186-01(20932), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de septiembre de 2015, Exp. 47001-23-33-000-2012-00025-01(20440), C.P. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la sanción del 5% por no enviar información se cita la sentencia de la Corporación de 19 de febrero de 2015, Exp. 13001-23-31-000-2004-01040-01(20079), C.P. Martha Teresa

Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00410-01(21602)

Actor: LUIS EDUARDO HERRERA OLAYA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 322412011000263 del 10 de junio de 2011 y de la Resolución No. 900.066 del 19 de junio de 2012.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho fíjese como sanción por no enviar información en medio magnético a cargo del señor Luis Eduardo Herrera Olaya por el año gravable 2008, la suma de $220.615.160, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se condena en costas y agencias en derecho.

…”

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1. El señor Luis Eduardo Herrera Olaya tenía plazo para presentar la información en medios electrónicos (exógena) por el año gravable 2008, hasta el 13 de abril de 2009. 1.2. El 11 de febrero de 2011, la División de Gestión de Fiscalización Personas Naturales de la DIAN le profirió el Pliego de Cargos No. 322392011000207, mediante el cual propuso imponer sanción por no suministrar la información, por la suma de $356.445.000.1 El contribuyente no dio respuesta al pliego de cargos. 1.3. El 10 de junio de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción No. 322412011000263, mediante la cual impone la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por la suma de $356.445.000.2 1.4. El 21 de julio de 2011, el contribuyente presentó la información en medios magnéticos por el año gravable 2008, en los formatos 1002, 1007, 1008 y 1009.3 1.5. El 10 de agosto de 2011, el señor Luis Eduardo Herrera Olaya interpuso recurso de reconsideración, contra la resolución sanción, que fue decidido

1 Fls. 8-15, c.a. 2 Fls. 33-37, c.a. 3 Fls. 49-52, c.a. mediante la Resolución No. 900.066 de 19 de junio de 2012, que modificó la

resolución sanción, en el sentido de fijar la sanción en $330.810.000.4

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERA.- Solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, todos ellos proferidos por la U.A.E. Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá,

Personas Naturales y Asimiladas:

1. Resolución Sanción No. 322412011000263 notificada el 14 de junio de 2011, por medio de la cual se impuso a mi representado la sanción máxima de $356.445.000 por el año gravable de 2008 con base en el Pliego de Cargos No. 322392011000207, notificado el 28 de febrero de 2011.

2. Resolución No. 900.066 de fecha: 19 de junio de 2012 y notificada el 17 de julio de 2012, por medio de la cual se rebajó la sanción a la cuantía de

$330.810.000. SEGUNDA.- En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicito se declare que el señor LUIS EDUARDO HERRERA OLAYA, no está obligado a pagar valor alguno a favor de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN por concepto de la sanción por no informar”.

3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante citó como normas violadas los artículos 29, 209 y 363 de la Constitución Política; 651 literal a), 683, 684, 730 numeral 6 y 868-1 del Estatuto

Tributario; 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y la Resolución No. 15013 de 6 de diciembre de 2007. El concepto de la violación se resume de la siguiente forma: 3.1 Violación de la ley por indebida aplicación del artículo 868-1 del Estatuto Tributario, que configura falsa motivación 4 Fls. 56-63, c.a. Se ajustó la sanción al tope máximo del año gravable de la información objeto de información según Concepto 027432 del 24 de marzo de 2000. La Administración, para determinar la máxima sanción a imponer en caso de infracción, debe tener en cuenta el año respecto del cual se solicita la información y no el año en que venza el plazo para presentar la información. El pliego de cargos y la resolución sanción expedidos contra el demandante se encuentran vinculados a la vigencia fiscal 2008, independientemente que el plazo para presentar la información venciera en el 2009 y la resolución sanción se profiriera en el 2011. Los anteriores actos violaron el debido proceso y el derecho de defensa del demandante al estar falsamente motivados, todo, porque la Administración determinó una sanción máxima de $356.445.000 (artículo 1 de la Resolución 1063 de 3 de diciembre de 2008), no contemplada para el año 2008. En consecuencia, se violaron los principios generales que rigen la tributación, de justicia y equidad, que constituyen el marco de conducta para ejercer el poder sancionatorio. 3.2 Violación del principio de legalidad, artículo 121 de la Constitución

Política Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de legalidad, según el cual las conductas sancionables deben estar descritas en norma previa, y tener fundamento legal, por lo que su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa. Para cumplir el principio de legalidad, la Administración, en los actos que impusieron la sanción, debía citar la Resolución 15013 del 06/12/2007 “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Valor Tributario UVT aplicable para el año 2008” y expresar las razones que la llevaron a la conclusión de que el asunto encuadra en los presupuestos normativos invocados. 3.3 Violación de los artículos 137 del CPCA, 29 y 209 de la Constitución Política y 730 numeral 6 del Estatuto Tributario La Administración impuso una sanción con base en la Resolución No. 1063 de 3 de diciembre de 2008, no aplicable para el año 2008, por ello se violó el procedimiento establecido en los artículos 651-1 y 868-1 del Estatuto Tributario, el derecho de defensa y el debido proceso. El pliego de cargos y la resolución sanción proponen sanciones diferentes, sin mediar un nuevo pliego de cargos, para que el contribuyente pueda ejercer su derecho de defensa. Entonces, no hubo correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, lo que violó el debido proceso y el derecho de defensa, por esto, los actos son nulos y el demandante no debe pagar la sanción impuesta de $330.810.000.

3.4 Violación de los principios de proporcionalidad y equidad en las cargas, artículos 683 del Estatuto Tributario y 363 de la Constitución Política El pliego de cargos, la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración violaron también el principio de equidad tributaria, que debe predicarse no solo de la obligación tributaria sustancial, sino en la aplicación y cuantificación de la sanción que se impone.

4. Oposición La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El artículo 868-1 del Estatuto Tributario trata sobre los valores absolutos reexpresados en UVT, disposición que está relacionada con la sanción que se impone por no enviar información prevista en el artículo 651 ídem. A partir del año 2006, la sanción impuesta se expresa en UVT, lo que significa tener en cuenta la resolución correspondiente al valor que se establece cada año para una (1) UVT.

La Resolución 003847 de 2008 estableció el grupo de personas que debían suministrar información por el año 2008, la que debía presentarse en el 2009, de acuerdo a las fechas programadas, que para el demandante, cuyos últimos dígitos del NIT es 44, el plazo venció el 13 de abril de 2009. Como no presentó la información, se expidió la Resolución No. 322412011000263 de 10 de junio de 2011, con una sanción de $551.537.900, correspondiente al 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información. Sin embargo, el artículo 651 del Estatuto Tributario establece que la sanción no puede superar

las 15.000 UVT, y como para el año 2009 la UVT estaba en 23.763, el monto máximo a imponer se estableció en $356.445.000. Con el recurso de reconsideración la sanción se confirmó en la suma de $551.537.000, pero en aplicación del concepto DIAN No 027432 de 24 de marzo de 2000, se tomó como límite máximo en UVT el establecido para el año 2008, año sobre el que se solicitó la información, por esto, se fijó en $330.810.000. Así, los actos fueron expedidos con sujeción a las normas en que deberían fundarse y con respeto al derecho de defensa. Respecto a la violación de los principios de proporcionalidad y equidad, manifiesta que la aplicación de la sanción fue proporcional al daño, dentro del marco constitucional y legal, en los términos de la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado.5 5 Sentencia de la Sección Cuarta de 31 de mayo de 2012, Exp. 18362 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, a título de restablecimiento del derecho, fijó como sanción por no enviar información en medios magnéticos a cargo del contribuyente por el año 2008, la suma de $220.615.160. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente:

1. Como el Nit del contribuyente termina en 44, le correspondía presentar la

información relacionada en el artículo 1 de la Resolución 3847 de 30 de abril de 2008, el 13 de abril de 2009, ello quiere decir, que el año en el cual ocurrió el hecho sancionable era el 2009, por lo que la sanción máxima debía tomarse con el valor de la UVT para el año 2009.

2. Como la irregularidad sancionable fue en el 2009 y no en el 2008, la Resolución 1063 de 3 de diciembre de 2008 proferida por la DIAN “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Valor Tributario UVT aplicable para el 2009”, vigente para la época de los hechos, fue el fundamento para liquidar la sanción impuesta, como se observa en el pliego de cargos y en los actos demandados, por lo tanto, no se configura la incongruencia que se invoca.

3. Frente a si los actos fueron expedidos conforme a la normativa aplicable, observó que en la resolución sanción la Administración aplicó la tarifa del 5%, respecto de las sumas sobre las cuales no se suministró la información determinando que ascendía a $551.537.900, la cual se limitó a su tope máximo legal (15.000 UVT para 2009), a la suma de $356.445.000, sanción que fue objeto de reducción en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración a $330.810.000, atendiendo el valor de la UVT del año 2008, en aplicación del Concepto 027432 de 24 de marzo de 2000.

Como el demandante presentó los formatos 1002, 1008 y 1009, y a pesar que el

1007 presenta errores, la información presentada permitía a la DIAN ejercer su poder de fiscalización. Además, los actos que impusieron la sanción no establecieron que la omisión del contribuyente respecto a la presentación de los formatos 1001, 1003, 1004, 1005, 1007, 1010, 1011 y 1012 hubiese lesionado el poder de fiscalización de la Administración, lo cual si bien no excluye al contribuyente de su obligación de informar, si permite aplicar el principio de gradualidad. Por lo tanto, determina la tarifa aplicable a la sanción impuesta al 2%, sobre el valor base, esto es, $11.030.758.000, lo que corresponde a una sanción por no enviar información en medios magnéticos por el año 2008, de $220.615.160. RECURSOS DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

1. El Tribunal hace caso omiso a lo ordenado en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por cuanto la Resolución No. 900.066 de 19 de junio de 2012, fue expedida con desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso del contribuyente, al determinar una nueva sanción, sin que previamente se le hubiese dado traslado al pliego de cargos.

2. El Consejo de Estado, en sentencia de 6 de noviembre de 2003, Exp. 13547, precisó que cuando no exista correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, para garantizar el derecho de defensa debe proferirse un nuevo pliego de cargos, que sea concordante con la sanción impuesta.

3. Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de legalidad, según el cual, las conductas sancionables no solo deben estar descritas en norma previa, sino que deben tener un fundamento legal, por lo cual no puede ser delegada su definición en la autoridad administrativa, más aun cuando en este caso podría conducir a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una sanción.

Finalmente, solicita se de aplicación correcta al precedente jurisprudencial en materia contenciosa administrativa, situación que impone el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, desde la misma actuación ante la entidad administrativa. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales apeló la sentencia de primera instancia y solicitó se confirmen los actos demandados, por encontrarse ajustados a la legalidad. Como fundamentos del recurso expone: Para la fecha de expedición de la Resolución Sanción -10 de junio de 2011, el contribuyente no había presentado la información, dentro de los plazos establecidos, como tampoco respondió el pliego de cargos, lo cual constituye una de las razones para la imposición de la sanción, y aplicar la tarifa del 5% sobre la información dejada de suministrar. La anterior decisión quedó ratificada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por cuanto si bien se estableció que se recibieron los formatos 1002, 1008, 1009, y 1007 éste último con errores, los demás formatos 1001, 1003, 1004, 1005, 1007, 1010, 1011 y 1012 no se presentaron, por lo que la información

no fue presentada de manera oportuna, integra, correcta y completa. No obstante, en el fallo apelado se procede a graduar la sanción, sin observar que la no presentación de esos formatos lesionó el poder de fiscalización de la Administración. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El demandante presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda y, en el recurso de apelación. La demandada presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, corresponde a la Sección determinar (i) si era necesario expedir un nuevo pliego de cargos al modificarse el monto de la sanción en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración y (ii) si procede la graduación de la sanción.

2. Nuevo pliego de cargos por la modificación de la sanción en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración 2.1 Alega el demandante, en el recurso de apelación, que la Resolución No. 900.066 de 19 de junio de 2012 fue expedida con desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso del contribuyente, dado que la Administración determina una nueva sanción, sin que previamente se le hubiese dado traslado del pliego de cargos, violando de esta manera sus derechos fundamentales.

Advierte que los actos administrativos son nulos y no lo obligan a pagar suma

alguna por concepto de la sanción impuesta por $330.810.000, ya que no hubo correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, lo que viola el debido proceso y el derecho de defensa. El apelante se fundamenta para el efecto en la sentencia del 6 de noviembre de 20036, proferida por la Sala, en la que se concluyó que “Ahora bien, si esta información presentaba errores, se constituyó una infracción diferente de la sancionada, lo cual exigía la formulación de un nuevo pliego de cargos por parte de la Administración sin que sea válido imponer una nueva sanción de plano por este hecho, ni modificar la que fue impuesta por una situación diferente”. 2.2. Conforme con el artículo 651 del Estatuto Tributario, la sanción se puede imponer mediante resolución independiente, previa formulación del pliego de cargos, act