CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00017-01(21797)-2015

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – No configuración La excepción de inconstitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “[…] es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. 2.3 En el caso concreto, es deber del juez, inclusive de oficio, y con fundamento en el artículo 4 constitucional, en el evento de determinar que la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” contenida en el inciso segundo del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994 de forma clara y evidente resulte contraria a la Constitución Política, inaplicarla bajo la excepción de inconstitucionalidad (…) [P]ara la contribución especial en estudio, fue voluntad del legislador que la base gravable fuera el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable, facultando a las comisiones y a la superintendencia para

que, dentro de ese límite, de manera independiente y con base en el estudio correspondiente fijaran la tarifa especial aplicable. 2.10 Como se advierte, la claridad de estas pautas no permiten hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el fin de ampliar la base gravable para incluir otros “costos”, porque corresponden a conceptos diferentes y, esa no fue la voluntad del legislador. (…) [E]n este caso no se observa una clara y evidente contradicción entre el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como presupuesto para que se aplique la excepción de inconstitucionalidad. (…) [T]ampoco se advierte la contradicción clara y evidente entre el artículo 370 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permita inaplicar la citada norma legal por vía de excepción FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 4 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85-2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 370

MOTIVACION DEL ACTO LIQUIDATORIO DE LA CONTRIBUCION A LA SUPERSERVICIOS – No configuración

[L]a liquidación oficial demandada la SSPD no señaló las cuentas ni los valores que conformaron la base gravable de la contribución especial por el año 2011, porque se partió del “TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN”, pero, en este caso concreto, dicha omisión no resulta suficiente para afirmar que los actos adolecen de nulidad por falta de motivación, porque, como se desprende del contenido de

los recursos de reposición y apelación, y de los actos administrativos que los resolvieron, la discusión se centró (i) en las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios correspondientes a impuestos y tasas; licencias, contribuciones y regalías; servicios personales; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; y órdenes y contratos por otros servicios, así como la Cuenta 5120 correspondiente a Impuestos, contribuciones y tasas, y (ii) en si dichas cuentas corresponden a gastos de funcionamiento. Además, nótese que tanto los puntos en torno a los que gira la controversia planteada entre las partes en sede administrativa, como los argumentos expuestos en su oportunidad, coinciden con los planteados en la demanda, oportunidad en la que la parte demandante (…) [S]e concluye que la motivación de la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20125340000816 del 2 de mayo de 2012 resultó suficiente para que EMGESA S.A. ESP pudiera controvertir la determinación de la base gravable de la contribución especial del año 2011 y, en consecuencia, la cuantificación del tributo, cuestionando, desde un principio, con ocasión del recurso de reposición y de apelación contra el acto liquidatorio, la inclusión de las cuentas citadas con anterioridad. 3.1.7.- En consecuencia, el acto de liquidación no adolece de vicio de nulidad que invalide el proceso de determinación del tributo, porque la motivación de este acto administrativo resultó suficiente para que el contribuyente ejerciera el derecho de defensa y de contradicción, con lo que se

descarta la configuración de una causal de nulidad por falta de motivación FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85-2 CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Base gravable. Cálculo / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Constituye la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCION - No forma parte de la base gravable de la contribución especial / INAPLICACION POR ILEGALIDAD - Inaplicación del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 y del artículo 1 de la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. 3.2.2.- La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de la superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas.

3.2.3.- La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994. (…) [L]a Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, al decidir sobre la legalidad del artículo 5 de la Resolución Nro. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de 2008, en la que, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD Nro. 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 (…) [E]sta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló

el inciso 6 de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5 -Gastos y al Grupo 75 –Costos de Producción. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial. (…) De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la cual ha sido reiterada de manera uniforme en años posteriores, se concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 – Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros. Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 – Costos de Producción, ya que, se insiste, la “noción de costos no se puede

equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79.4 / RESOLUCION 20051300033635 DE 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación de algunos apartes de la Resolución SSPD-2001300033635 de 28 de diciembre de 2005, que consagra el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, debido a que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 1100103-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00017-01(21797)

Actor: EMGESA S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia proferida el 11 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 20125340000816 del 2 de mayo de 2012, proferida por la (sic) Directora (sic) Financiera (sic) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual reliquidó la Contribución Especial para el año 2011 a cargo de EMGESA S.A. E.S.P., y de las Resoluciones Nos. SSPD 20125300021285 del 9 de julio de 2012 proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y SSPD 20125000026625 del 23 de agosto de 2012, proferida por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que confirmaron la primera vía reposición y apelación, respectivamente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que EMGESA S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $246.214.493, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho.

CUARTO: En firme archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso, Déjense las constancias del caso.

1. ANTECEDENTES 1.1Los hechos El 7 de julio de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPDprofirió la Liquidación Oficial de Contribución Especial del año 2011 Nro. 20115340000346, en contra de EMGESA S.A. ESP y por la suma total de $327.777.000, que fue revocada por la Resolución Nro. SSPD-20125300003525 del 14 de febrero de 2012, en la que se ordenó la reliquidación de la contribución con base en los estados financieros del año 2010, puestos a disposición de la citada superintendencia.

El Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20125340000816 del 2 de mayo de 2012, mediante la cual dispuso que el valor a pagar por la contribución especial de la vigencia 2011, a cargo de EMGESA S.A. ESP, era de $1.290.705.000, sobre una base de liquidación de $174.490.304.236 a la que se le aplicó la tarifa de 0.7397%. Contra la anterior liquidación oficial EMGESA S.A. ESP interpuso los recursos de reposición y de apelación, oportunidades en las que señaló, a manera de comparación, los conceptos que conforme con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado debían integrar la base gravable de la contribución especial a su cargo, por el año 2011, así1: Cuenta Liquidación SSPD Liquidación

$ EMGESA S.A.

ESP $ 5101 Sueldos y salarios 9.828.323.188 9.828.323.188

5102 Contribuciones imputadas 423.881.190 423.881.190 5103 Contribuciones efectivas 1.014.983.590 1.014.983.590 5104 Aportes sobre la nómina 212.081.443 212.081.443 5111 Generales 7.802.430.317 7.802.430.317 5120 Impuestos, contribuciones y 103.017.835 tasas 7505 Servicios personales 38.732.328.258 7510 Generales 6.677.596.850 7535 Contribuciones y regalías 53.163.130.288 7540 Órdenes y contratos de 8.201.130.170 mantenimiento 7542 Honorarios 7.562.504 7545 Servicios Públicos 1.535.367.378 7550 Otros costos de operación y 1.846.841.975 mtto. 7560 Seguros 12.781.470.554 7565 Impuestos 9.883.901.552 7570 Órdenes y contratos por o 22.276.257.144 Total base para liquidar 174.490.304.236 19.281.699.728 Tarifa 0.7397% Valor de la contribución 1.290.704.780 142.626.732,89 1 Cfr. folios 69-70 c.p. El recurso de reposición lo resolvió la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución Nro. SSPD 20125300021285 del 9 de julio de 2012, que confirmó la liquidación recurrida. En igual sentido se pronunció el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución Nro. SSPD20125000026625

del 23 de agosto de 2012, al decidir el recurso de apelación. 1.2Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales a las que hubieren tenido que sujetarse.

1. Liquidación Oficial No. 20125340000816 del 2 de mayo de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reliquidó la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. por el año 2011.

2. Resolución No. 20125300021285 del 9 de julio de 2012, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000816 del 2 de mayo de 2012.

3. Resolución No. 20125000026625 del 23 de agosto de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000816 del 2 de mayo de 2012.

SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA S.A, E.S.P. solo está obligada a pagar, a título de Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el año 2011,

la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M/C ($246’214.493), de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos presentados en la vía gubernativa2. 2 Fls. 110-111 c.p. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) se transgredieron los artículos 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 85 de la Ley 142 de 1994. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1 La liquidación oficial de la contribución especial es nula por carecer de la debida motivación La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios omitió exponer el método o la razón y los rubros que tuvo en cuenta para determinar la base gravable de la contribución especial liquidada en el acto administrativo demandado y su adecuación a los límites fijados por el legislador, lo que conduce a la violación del derecho de defensa. La mención de las facultades legales no constituye suficiente motivación del acto administrativo. Tampoco es procedente acudir al carácter sumario de la motivación, exigido en el artículo 35 del CCA, como pretexto para suponer debidamente motivadas expresiones incompletas, vagas o abiertas como las utilizadas por la SSPD en la liquidación oficial demandada, porque la motivación siempre debe ser suficiente,

de tal manera que le permita al contribuyente conocer las razones y fundamentos de la decisión. La motivación de los actos administrativos que resuelven los recursos contra la liquidación oficial no sanea la irregularidad procesal y la violación al debido proceso materializada con el acto liquidatorio. 1.3.2 Violación al principio de legalidad por ampliar de manera indebida la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 El objeto del tributo, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es el de cubrir los costos propios de la función de regulación de las comisiones especializadas y los costos propios de la función de vigilancia y control que desarrollan las superintendencias. Su vinculación con el costo del servicio permite inferir que se trata de una tasa. Ahora bien, se tenga como tasa o como contribución, lo cierto es que las dos especies del tributo están amparadas por el principio de legalidad y mantienen reserva de ley para el elemento denominado base gravable. En consecuencia, la SSPD no podía invocar disposición administrativa alguna que, so pretexto de definir la base gravable, extendiera su alcance. Tampoco podía, mediante los actos administrativos demandados, involucrar gastos distintos a los asociados al servicio, contrariando lo previsto por el legislador en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que buscó limitar o restringir la base gravable de la contribución a una clase específica de gastos que estén estrictamente relacionados con la producción o comercialización del servicio. De manera que la contribución especial solo puede liquidarse tomando como base gravable los gastos de funcionamiento –subgéneroasociados al servicio de

regulación, sin considerar otro tipo de erogaciones que correspondan a la categoría de costo. Incluir en la base de liquidación conceptos diferentes al establecido directamente en la ley implica una abierta contradicción de los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política. Con la actuación de la SSPD se desconoce la providencia del Consejo de Estado, proferida el 23 de septiembre de 20103, en la que se analizó el tema relacionado con la composición de la base gravable de la contribución especial, excluyendo conceptos contables que se tuvieron en cuenta para liquidar el tributo objeto de discusión. 1.3.3 Los actos impugnados violan los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política, al desconocer la proscripción de la doble tributación La liquidación elaborada por la SSPD está incluyendo conceptos que no atienden al sentido común de gastos de funcionamiento y, específicamente, gastos de 3 Radicado Nro. 16874. administración, como los gastos efectuados por el pago de otros tributos, lo que generaría una doble imposición y desconocería el principio de capacidad contributiva. Adicionalmente, de la violación de los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política surge también el desconocimiento al principio de razonabilidad, que constituye un límite a la autonomía del legislador y a la actividad administrativa, que tutela los principios superiores del Estado Social de Derecho. 1.4 La contestación de la demanda La parte demandada solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: 1.4.1 Excepción de debida motivación de la liquidación oficial

En la motivación de la liquidación oficial demandada la SSPD hizo referencia a las resoluciones Nros. SSPD 20111300008735 y 20111300017485, ampliamente conocidas por los prestadores del sector energético, entre los que se encuentra

EMGESA S.A. ESP.

Los citados actos administrativos, de carácter general, expresan las declaraciones de voluntad de la SSPD con identidad de contenido y con un mismo fin, fusionadas en una unidad, que no es otra que la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20125340000816 del 2 de mayo de 2012, demandada. El hecho de discrepar de los rubros tenidos en cuenta para liquidar la contribución especial en discusión no conduce necesariamente a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, máxime si en casos como el presente se le permitió al contribuyente ejercer el derecho de contradicción. 1.4.2 Excepción de indebida interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en torno al concepto de gasto de funcionamiento asociado al servicio sometido a regulación Transcribió apartes de la sentencia del 23 de septiembre de 20104 y expuso que con fundamento en la misma, esa superintendencia expidió la Resolución Nro. 20111300008735 del 12 de abril de 2011, que determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control los siguientes: (i) servicios personales, (ii) servicios generales, (iii) arrendamientos, (iii) licencias, contribuciones y regalías, (iv) órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones, (v) honorarios, (vi) servicios públicos, (vii) materiales y otros, (viii)

seguros, (ix) impuestos y tasas y (x) órdenes y contratos por otros servicios. Y mediante la Resolución Nro. 20111300017485 del 28 de junio de 2011, fijó la tarifa en el 0.7397% de los citados gastos que, reitera, tienen relación de casualidad con la actividad que es objeto de vigilancia y control. Las citadas resoluciones conforman una unidad con identidad de contenido y con un mismo fin, con el acto de liquidación del tributo enjuiciado. De esta manera, la determinación de la contribución con cargo a la demandante parte de la interpretación armónica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el criterio expuesto en la sentencia en cita, de la que se infiere que para determinar la base gravable de la contribución no debe tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 ni las del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Es decir, existen rubros en la clase 5 y en el grupo 75 que corresponden a gastos de funcionamiento. 1.4.3 Excepción de aplicación sistemática de la sentencia del 23 de septiembre de 2010 con otros precedentes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado Se debe tener en cuenta que la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 23 de septiembre de 2010, no es de unificación jurisprudencial, en el sentido jurídico previsto en la Ley 1437 de 2011, que no se encontraba vigente para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 2007-00049, C.P. Martha Teresa Briceño de

Valencia. El citado pronunciamiento se debe interpretar en forma sistemática con los demás, emitidos por la misma Sala, como el proferido con ponencia del Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas –sin fecha ni número de radicado-, o el del 17 de abril de 2008, radicado Nro. 15771, C.P. María Inés Ortiz Barbosa o el del 13 de octubre de 2006, radicado Nro. 13631, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Partir de la interpretación aislada del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para liquidar la contribución especial y ordenar la exclusión de las cuentas del grupo 75, significa acabar con la única fuente de financiación que tiene la SSPD para la recuperación de los costos que representan el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, lo que a su vez atenta contra los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes razones: 1.5.1.- Los actos demandados se limitaron a indicar el fundamento normativo de la liquidación, pero no especificaron los conceptos que integraban la base gravable determinada, pese a que cuando se liquidan obligaciones tributarias es necesario establecer con claridad los componentes que se tuvieron en cuenta para calcular el gravamen. De manera que los actos acusados son nulos por falta de motivación y por vulnerar el derecho de defensa de la demandante, que no pudo controvertir la decisión de la administración, porque desconocía los conceptos incluidos al

liquidar la base gravable. Al respecto precisó que la motivación de los actos administrativos no puede omitirse bajo el argumento de que los fundamentos de la decisión se encuentran en actos generales, “por cuanto el proceso liquidatorio no puede estar sujeto a análisis anteriores de la Administración sino a los fundamentos fácticos y jurídicos esbozados en el mismo acto administrativo5” 5 Fl. 258. Cuaderno ppal. 1.5.2.- Los costos de producción registrados en el Grupo 75 del Plan de Cuentas, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, porque estos no constituyen gastos de funcionamiento, toda vez que no fueron designados como tal por el legislador. Reiteró la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. 191556, sobre la relación que debe existir entre las erogaciones causadas o pagadas en el período contable y la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para que puedan incluirse dentro de la base gravable de la contribución. 1.6 Recurso de apelación 1.6.1 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque. 1.6.2.- Indicó, que la falta de motivación a que se refirió el Tribunal en la sentencia apelada, no se presentó, porque según reciente jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado7, en la que se analizó un caso idéntico al presente, el hecho de que no se precisaran las cuentas que conforman la base gravable de la contribución liquidada, no vicia de nulidad los actos demandados.

Eso es así, porque en todo caso, en los actos acusados se enumeran de manera general las cuentas incorporadas, y la liquidación se realiza con fundamento en los estados financieros que la demandante remite al SUI, por lo que ésta bien puede hacer la respectiva discusión aritmética y jurídica de los valores liquidados, como en efecto sucedió en este caso. Además, no puede perderse de vista que la demandante conoció los dos actos generales en los que la Superintendencia señaló los criterios que tiene en cuenta para liquidar la contribución especial de la Ley 142, pues se refirió a dichas decisiones cuando interpuso los recursos de reposición y apelación. Para el demandado, la falta de motivación fue el único argumento expuesto en la sentencia de primera instancia, pues, -afirma-, el juez de primera instancia no se 6 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Citó la sentencia del 15 de febrero de 2015, Exp. 20720. C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. pronunció en punto al aspecto de fondo, esto es, la procedencia de las cuentas del grupo 75 en la determinación de la base gravable de la contribución. Sin embargo, advirtió que: 1.6.3.- En la sentencia de 23 de septiembre de 2010 a la que se hizo referencia en la decisión de primera instancia, el Consejo de Estado explicó que no pueden computarse la totalidad de las cuentas del grupo 75; luego, se impone concluir, que hay algunas que sí pueden tenerse en cuenta para la fijación del gravamen. Por esa razón, la Superintendencia incluyó algunas cuentas que consideró como

erogaciones asociadas directamente con la prestación de servicios públicos domiciliarios. 1.6.4.-Finalmente, propuso la excepción de inconstitucionalidad ante la eventual inaplicación de la Resolución Nro. SSPD 2011130008735 del 12 de abril de 2011, que sirve de fundamento a los actos administrativos demandados, tal como ocurrió en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, radicado Nro. 20253,

C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Fundamentó esta solicitud por la concepción rígida de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, que torna incompatible la inclusión dentro de los mismos de los denominados “costos de producción”, Grupo 75, porque, aunque en principio pudieran ser estimados como tales, es evidente la contradicción entre el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, y el bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 365 y 370 ibídem, y el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994. El artículo 338 de