CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00020-01(20889)-2019

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889)

Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR EN EL PROCEDIMIENTO DE AFORO –

Normativa / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Alcance / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Normativa / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Base de liquidación / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Normativa / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Gradualidad / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Normativa / SANCIÓN POR NO DECLARAR EL

IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS –

Configuración / INGRESOS BRUTOS OBTENIDOS DE LA ACTIVIDAD

DESARROLLADA POR DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Norma especial para su cálculo /

INOBSERVANCIA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA

REGULACIÓN ESPECIAL PARA EL CÁLCULO DE LOS INGRESOS BRUTOS

OBTENIDOS DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR DISTRIBUIDORES

MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO

EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Configuración y efectos De conformidad con el artículo 715 del Estatuto Tributario, una vez la autoridad tributaria establezca que un contribuyente está obligado a declarar y que no lo ha hecho, lo emplaza para que lo haga en el término de un mes, so pena de sancionarlo si persiste en la omisión. El artículo 85 del Decreto 807 de 1993 hace parte del procedimiento para expedir la liquidación de aforo regulada en los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario a los que remite el artículo 103 de esa norma, al señalar que: “Art. 103. Cuando los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos, podrá determinar los tributos, mediante la expedición de una liquidación de aforo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario en concordancia con lo consagrado en los artículos 60 y 62”. Sobre los plazos para declarar y pagar el ICA por los años 2007, 2008 y 2009 las resoluciones DSH 000530 de 2006, DSH 000328 de 17 de diciembre de 2007 y DSH 00386 de 30 de diciembre de 2008 expedidas por la Secretaría Distrital de Hacienda (…) A su vez, el numeral 3 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 33 del Decreto 362 de 2002, reguló la sanción por no declarar el impuesto de industria, comercio,

avisos y tableros, en los siguientes términos: “Artículo 60.- Sanción por no Declarar. La sanción por no declarar dentro del mes siguiente al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, será equivalente a: (…) Así, la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio corresponde al 0.1% de los ingresos brutos obtenidos en el Distrito Capital en los periodos objeto de la sanción o los que figuren en la última declaración del impuesto, el monto que sea mayor, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo desde el vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto que impone la sanción. Por su parte, el artículo 60 [parágrafo 3] del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 33 del Decreto 362 de 2002 dispone, además, que si en el término para interponer el recurso de reconsideración, que es de dos meses se aceptan los hechos constitutivos de la sanción por no declarar, esto es, se presenta la declaración de ICA, la sanción por no declarar se reduce “en un veinte por ciento (20%) de la inicialmente impuesta. Entonces, si se presenta la declaración con ocasión del recurso de reconsideración, después de que impone 1

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889) Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco la sanción (acto definitivo), la sanción se reduce, pero no desaparece porque se produjo el hecho constitutivo de la infracción, que es no declarar. En el mismo orden de ideas, si después de agotada la vía administrativa, esto es, de decidirse

el recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio definitivo, el contribuyente presenta la declaración, la infracción tampoco desaparece. Por lo mismo, la presentación de esas declaraciones no tiene el efecto de que la infracción desaparezca, por lo que es procedente que se imponga la sanción por no declarar. (…) Advierte la Sala que para el momento en que el demandante presentó las declaraciones de ICA ya se había expedido y notificado la Resolución D.D.I. 043909 de 2012, es decir, se encontraba agotado el trámite administrativo. Por esa razón, se presentó el supuesto de hecho constitutivo de la infracción contenida en los actos acusados, esto es, no declarar el impuesto de industria y comercio en los periodos cuestionados. (…) Para el cálculo de los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo existe norma especial, esto es, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, que dispone: ARTICULO 10. Para todos los efectos fiscales se estiman los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por venta de ellos, que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación. (…) En el caso concreto, para cuantificar la sanción impuesta al demandante en las Resoluciones Nº 1590 DDI 157623 de 18 de octubre de 2011 y 1670 DDI 170436 de 9 de junio de 2011, por

los periodos 2 a 6 del año 2007, la administración determinó los ingresos brutos obtenidos por el demandante con base en los valores registrados por este en la declaración de renta y por los periodos 1 a 6 de los años 2008 y 2009, tuvo en cuenta los valores declarados en IVA por los mismos periodos. Lo anterior denota que la administración desatendió la regulación especial que indica cómo se calculan los ingresos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, esto es, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Por lo expuesto, procede la nulidad parcial de los actos sancionatorios y la reliquidación de la sanción cuantificada en las resoluciones acusadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 807

DE 1993 – ARTÍCULO 85 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 103 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 717 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 718 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 719 / DECRETO 362 DE 2002 – ARTÍCULO 33 / LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 10 IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS PARA LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES – Base gravable especial de liquidación / INOBSERVANCIA POR PARTE DE LA

ADMINISTRACIÓN DE LA REGULACIÓN ESPECIAL LA DETERMINACIÓN DE

LA BASE DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO,

AVISOS Y TABLEROS PARA LOS DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE

COMBUSTIBLES DERIVADOS DEL PETRÓLEO – Configuración / PRINCIPIO

DE TERRITORIALIDAD EN LA DETERMINARCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Acreditado El artículo 67 La Ley 383 de 1997 establece la base gravable para liquidar el impuesto de industria y comercio para los distribuidores minoristas de combustible, en los siguientes términos: “ARTICULO 67. Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y 2

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889) Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco demás combustibles, liquidarán dicho impuesto tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles. Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al público. En ambos casos, se descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.” (Subraya de la Sala). El Decreto 352 de 2002 incorporó la norma anterior y en su artículo 48

dispuso lo siguiente: “Artículo 48. Base gravable especial para la distribución de derivados del petróleo. Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, liquidarán dicho impuesto, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles. Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor y el precio de venta al público. En ambos casos se descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la determinación de la base gravable respectiva, de conformidad con las normas generales, cuando los distribuidores desarrollen paralelamente otras actividades sometidas al impuesto.” (Subraya la Sala) (…) No obstante, comoquiera que la actividad económica del demandante corresponde al código 5051 “Comercio al por menor de combustible para automotores” resulta aplicable al caso concreto el artículo 48 del Decreto 352 de 2002. Por tanto, la base gravable del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 2 a 6 de 2007 y 1 a 6 de 2008 debía ser calculada con fundamento en lo dispuesto en la referida norma en concordancia con el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, esto

es, teniendo en cuenta el margen bruto de comercialización de los combustibles. Como la administración no aplicó la base gravable especial del impuesto, procede la nulidad parcial de la liquidación de aforo contenida en la esolución 1698 DDI 174267 de 2011 (…) De otro lado, en la determinación del impuesto por parte de la administración, no se desconoció el principio de territorialidad ni existe doble tributación, como lo alega el actor. Al respecto se encuentra que el demandante no logró acreditar en vía administrativa la percepción de ingresos por fuera del Distrito Capital, así como tampoco la declaración y pago por concepto de ICA en municipios distintos de Cundinamarca, ya que tal circunstancia tuvo ocurrencia en fechas posteriores a la notificación de la Resolución Nº D.D.I. 043909 de 17 de septiembre de 2012 que concluyó el trámite administrativo. En todo caso, en la liquidación de aforo y en la cuantificación de la sanción por no declarar, la Sala tuvo en cuenta exclusivamente los ingresos percibidos por el demandante en Bogotá D.C. según lo acreditado en el expediente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 48

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del

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Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889) Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00020-01(20889)

Actor: CARLOS RUBIEL ÁLVAREZ TINOCO

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 7 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda y no condenó en costas a la actora.

ANTECEDENTES Durante los años 2007, 2008 y 2009, Carlos Rubiel Álvarez Tinoco tenía el establecimiento de comercio “Estación de Servicio San Bernardino” ubicado en Bogotá D.C. De acuerdo con el código CIIU, la actividad que ejercía en el establecimiento era el comercio al por menor de combustible para automotores

(código 5051). Previo emplazamiento para declarar, el 18 de octubre de 2011, la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. profirió la Resolución 1590 DDI 157623 “Por medio de la cual se impone sanción al contribuyente Carlos Rubiel Álvarez Tinoco y/o Estación de Servicio San Bernardino C.C. 80.278.990 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2007 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2008”1. El 16 de noviembre de 2011, la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. profirió la Resolución 1698 DDI 171267 “Por medio de la cual se profiere liquidación de aforo al contribuyente Carlos Rubiel Álvarez Tinoco y/o Estación de Servicio San 1 Fl. 24-30 c. p. 4

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889) Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco Bernardino C.C. 80.278.990 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2007 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2008”2.

El 9 de noviembre de 2011, la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. profirió la Resolución 1670 DDI 170436 “Por medio de la cual se impone sanción al

contribuyente Carlos Rubiel Álvarez Tinoco y/o Estación de Servicio san Bernardino C.C. 80.278.990 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2009”. 3 Contra los actos anteriores, el demandante interpuso el recurso de reconsideración. El 17 de septiembre de 2012, la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. profirió la Resolución D.D.I. 043909, que confirmó en reconsideración las resoluciones sanción Nos. 1590 DDI 157623 y/o 2011EE297997 del 18/10/2011, 1670 DDI 170436 y/o 2011EE320170 del 09/11/2011 y la liquidación de aforo 1698 DDI 171267 y/o 2011EE326554 del 16/11/20114. La Resolución D.D.I. 043909 de 2012 se le notificó por edicto al demandante el 18 de octubre de 2012. El 27 de diciembre de 2012, el demandante declaró y pagó los siguientes bimestres de ICA, a través de la página web de la Secretaría de Hacienda Distrital, incluyendo sanciones e intereses de mora así:5 PERÍODO GRAVABLE No. DECLARACIÓN ICA 2° Bimestre Año 2007 2012302010127111442 3º Bimestre Año 2007 2012302010127111689 4° Bimestre Año 2007 2012302010127112132 5° Bimestre Año 2007 2012302010127112275

6° Bimestre Año 2007 2012302010127112433 1º Bimestre Año 2008 2012302010127112630 2° Bimestre Año 2008 2012302010127112806 3er Bimestre Año 2008 2012302010127112917 4° Bimestre Año 2008 2012302010127113123 5° Bimestre Año 2008 2012302010127113227 6° Bimestre Año 2008 2012302010127113535 1° Bimestre Año 2009 2012302010127113891 2° Bimestre Año 2009 2012302010127114121 3º Bimestre Año 2009 2012302010127114350 4° Bimestre Año 2009 2012302010127114461 5° Bimestre Año 2009 2012302010127114565 6° Bimestre Año 2009 2012302010127114716 Para la liquidación de las declaraciones bimestrales de ICA, el actor tomó los ingresos netos gravables por el margen de comercialización en la venta de combustibles para automotores, obtenidos en el Distrito Capital, y excluyó los ingresos obtenidos en municipios diferentes del departamento de Cundinamarca. 2 Fl. 38-45 c. p 3 Fl. 31-37 c. p 4 Fl. 46-46-51 c. p. 5 Fl. 53-69 c. p. 5

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889)

Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco DEMANDA El actor, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA,

formuló las siguientes pretensiones:

“Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 1590 DDI 157623 y/o 2011EE297997 de 18 de octubre de 2011, por medio de la cual se impone sanción al contribuyente Carlos Rubiel Álvarez Tinoco y/o Estación de Servicio San Bernardino C.C. 80.278.990 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2007 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2008. Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 1698 DDI 171267 y/o 2011EE326554 de 16 de noviembre de 2011, por medio de la cual se profiere liquidación de aforo al contribuyente Carlos Rubiel Álvarez Tinoco y/o Estación de servicio San Bernardino C.C. 80.278.990 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 de 2007 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2008. Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 1670 DDI 436 170436 y/o 2011EE320170 de 9 de noviembre de 2011, por medio de la cual se impone sanción al contribuyente Carlos Rubiel Álvarez Tinoco y/o Estación de servicio San Bernardino C.C. 80.278.990 por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y

6 de 2009. Que como consecuencia de las tres pretensiones anteriores, se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución D.D.I. 043909 y/o 2012EE223004 de 17 de septiembre de 2012, por la cual se resuelve un RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, notificada por edicto el 4 de octubre de 2012.(sic). Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, se restablezca el derecho de mi mandante, declarando la aceptación por parte de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaria Distrital de Hacienda de Bogotá D.C. de los valores declarados y pagados por mi cliente en los formularios de autoliquidación electrónica asistida del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros ICA, por los bimestres 2° al 6° del año gravable 2007; bimestres 1° al 6° del año gravable 2008 y bimestres 1° al 6° del año gravable 2009, las cuales se anexan como pruebas, quedando el contribuyente del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a paz y salvo por intereses de mora, sanciones e impuestos para con el Distrito Capital. Que se condene a la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaria Distrital de Hacienda de Bogotá D.C a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”. Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículo 10 de la Ley 26 de 1989.  Artículo 67 de la Ley 383 de 1997

 Artículo 37 y 48 del Decreto Distrital 352 de 2002  Artículo del Decreto Distrital 352 de 2002 6

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889)

Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco El concepto de la violación se sintetiza así: En los actos demandados la administración desconoció la base gravable especial para la distribución minorista de derivados del petróleo El demandante es contribuyente del impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros y su actividad económica es la 5051 “comercio al por menor de combustible para automotores”.

Los ingresos brutos para los distribuidores minoristas de combustibles tienen una reglamentación legal especial y no le son aplicables presunciones. Por esta razón, para los bimestres 2° al 6° del año 2007 (5 bimestres), la administración no podía tomar como base gravable de la sanción por no declarar y del impuesto, el total de los ingresos reportados en la declaración de renta del año 2007. Y para los bimestres 1° al 6° de los años 2008 y 2009 no podía tomar como base los ingresos bimestrales declarados en IVA por los mismos periodos. Además, en el Distrito Capital el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros es de período bimestral. Luego, al dividir entre cinco los ingresos netos declarados en renta por el año gravable 2007, que fueron $10.187.865.000, y obtener un valor base de ingresos de ICA de $2.037.573.000, se violó la periodicidad del impuesto,

pues lo correcto era dividir entre 6. Los actos acusados desconocieron el artículo 48 del Decreto Distrital 352 de 15 de agosto de 2002, que establece base gravable especial para la distribución de derivados del petróleo. Los actos demandados vulneraron el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio. Gravaron ingresos obtenidos por el demandante a nivel nacional En los periodos en discusión, el demandante tenía establecimientos de comercio en los municipios de Villeta, Útica y Nimaima (Cundinamarca). Por la mayoría de ingresos obtenidos, en noviembre y diciembre de 2012 el actor declaró y pagó en dichos municipios el impuesto de industria y comercio, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Por tanto, son nulos los actos demandados en tanto gravaron ingresos que no se obtuvieron en el Distrito Capital. Lo anterior, porque se violó el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio y existió doble tributación al pretender que se pague al Distrito Capital, un impuesto sobre ingresos que ya fueron gravados con el mismo tributo en los municipios de Cundinamarca ya citados. En la sanción por no informar no se aplicó la regla especial del artículo 10 de la Ley 26 de 1989 para determinar los ingresos brutos del contribuyente Para los distribuidores minoristas de combustible, el artículo 10 de Ley 26 de 1989 dispone que los ingresos brutos resultan de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de perdida por evaporación.

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Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889) Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco En consecuencia, la administración no podía liquidar la sanción por no declarar con base en los ingresos declarados en renta e IVA.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:6 El demandante ejerció en el Distrito Capital actividades de comercio al por menor de combustible para automotores, código CIIU-5051, razón por la que es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C. Para el efecto citó lo dispuesto en los artículos 32, 34, 37, 40 y 41 del Decreto 352 de 2002. Conforme al artículo 44 del Decreto 352 de 2002, los ingresos que no se declaren en otros municipios se deben declarar en Bogotá D.C., por lo que el demandante tenía la carga de probar en sede administrativa el origen extraterritorial de los ingresos. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones con fundamento en las razones que se resumen a continuación: El actor aceptó que realizó actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital durante los periodos gravables que se cuestionan y que no declaró el impuesto en su debida oportunidad. Dicha aceptación permite inferir que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho. El acto mediante el cual la administración resolvió el recurso de reconsideración contra las resoluciones sanción y la liquidación de aforo fue notificado por edicto desfijado el 18 de octubre de 2012, fecha en la cual culminó la actuación

administrativa. Por lo tanto, con posterioridad a esa fecha, no podía subsanar los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos demandados. En efecto, el 27 de diciembre de 2012 presentó sus declaraciones en Bogotá y entre noviembre y diciembre de 2012, declaró el impuesto en Útica, Villeta y Nimaima (Cundinamarca). Además, desde el inicio de la actuación administrativa (mayo de 2010) cuando se notificó el primer requerimiento de información, se dio al demandante la oportunidad de subsanar y ponerse al día con sus obligaciones tributarias y evitar así la actuación oficiosa de la administración. El contribuyente no presentó las declaraciones por ICA en Bogotá y otros municipios de Cundinamarca donde desarrolló su actividad comercial dentro de los dos meses siguientes para interponer el recurso, sino después de haberse decidido y notificado el acto que decidió el recurso. Por lo tanto, los actos acusados se ajustaron a derecho. En cuanto a la base gravable determinada en los actos acusados, el contribuyente no desvirtuó los argumentos de la demandada en las oportunidades concedidas por la ley en el trámite de la actuación administrativa. Por tanto, ese aspecto no se analiza. 6 Fl. 104-113 c.p. 8

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889)

Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló con fundamento en las siguientes razones: En la determinación de la base de la sanción por no declarar y del impuesto

los actos demandados desconocieron normas especiales El Distrito Capital determinó indebidamente la base gravable de la sanción y el aforo, pues no aplicó los artículos 10 de la Ley 26 de 1989, 67 de la Ley 383 de 1997 y 48 del Decreto 352 de 2002, que son normas especiales. No son aplicables las presunciones que tuvo en cuenta el demandado al establecer la base gravable de la sanción y el aforo conforme los valores declarados por esos periodos por concepto de renta e IVA. El fallo de primera instancia se basó en normas de procedimiento y no sustanciales La sentencia apelada indicó que el contribuyente omitió cumplir con ciertas cargas en vía administrativa. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el demandante presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio –ICApor los periodos y años gravables exigidos por el demandado, para lo cual pagó el impuesto, sanciones e intereses conforme a los artículos 10 de la Ley 26 de 1989 y 67 de la Ley 383 de 1997, que son las normas especiales aplicables a los distribuidores minoristas de combustible. La sentencia apelada no apreció las pruebas sobre los ingresos obtenidos en otros municipios Con la demanda se anexó una relación de datos aportados por los distribuidores mayoristas de combustibles respecto a las compras de combustibles líquidos derivados del petróleo, hechas por el demandante en la ciudad de Bogotá hasta el mes de abril de 2009. Esta prueba no fue valorada en primera instancia, pese a haber sido aportada con el recurso de reconsideración.

No se aplicó el principio de territorialidad en el impuesto de industria y comercio Los ingresos gravados con ICA recibidos por el demandante por los años gravables 2007, 2008 y 2009 fueron obtenidos, en mayor proporción, por fuera del Distrito Capital. Por lo tanto, los actos demandados son nulos, en tanto gravaron ingresos que no se obtuvieron en esa jurisdicción. Lo anterior viola el principio de la territorialidad del impuesto de industria y comercio e impone una doble tributación al pretender que se le declare y pague al Distrito Capital un impuesto sobre ingresos que ya fueron gravados con el mismo impuesto en varios municipios de Cundinamarca. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la apelación. 9

Radicado: 23000-23-37-000-2013-00020-01 (20889) Demandante: Carlos Rubiel Álvarez Tinoco El Distrito Capital insistió en la legalidad de los actos acusados por fundarse en los hechos que resultaron probados dentro del proceso de fiscalización, conforme el artículo 113 del Decreto Distrital 807 de 1993.

Destacó que el demandante fue negligente en su defensa durante la sede administrativa, por lo que no procede en esta instancia valorar los argumentos que antes no fueron expuestos y pruebas que no fueron aportadas oportunamente, como las declaraciones presentadas con posterioridad a la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada y anular parcialmente los actos demandados. Al respecto, precisó lo siguiente: La liquidación de aforo es violatoria del artículo 67 de la Ley 383 de 1997 y del

artículo 48 del Decreto Distrital 352 de 2002. Ello porque desconoció la norma especial que establece como base gravable del impuesto de industria y comercio el margen bruto de comercialización. Es válido que la administración distrital tome los ingresos brutos de la declaración de renta para liquidar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en Bogotá. Citó la sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 18807. No procede el cargo sobre la territorialidad del tributo. La demandante no probó la obtención de ingresos fuera de Bogotá, ni que declaró y pagó el ICA en otros municipios (artículo 44 del Decreto 352 de 2002). Po lo anterior, debe revocarse la sentencia y anular la liquidación de aforo y anular parcialmente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Además, deben negarse las pretensiones respecto de las resoluciones que impusieron sanción por no declarar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa Por auto de 18 de mayo de 2017, la Sala aceptó el impedimento para conocer de este proceso manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, quedó separada del conocimiento del presente asunto.

Como existe quorum para decidir (artículo 128 del CPACA), se desplaza al conjuez que había sido designado en reemplazo de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto.

2. Asunto de fondo En los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala decide si la sanción por no declarar y la l