CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00035-01(21302)-2017

EXENCIÓN ARANCELARIA A LA IMPORTACIÓN DE BIENES DEDICADOS A LA EXPLORACIÓN DE HIDROCARBUROS –Alcance. No está condicionada a que la mercancía importada esté amparada por alguna de las subpartidas arancelarias a que se refieren los decretos que adicionaron el artículo 91 del Decreto 255 de 1992 / EXENCIÓN DE GRAVÁMENES ARANCELARIOS EN LA IMPORTACIÓN DE MAQUINARIA, EQUIPOS TÉCNICOS, SUS ACCESORIOS, MATERIALES Y REPUESTOS DESTINADOS A LA EXPLORACIÓN DE PETRÓLEO – Vigencia y aplicación al tema del literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 / FRANQUICIAS ARANCELARIAS – Alcance de los artículos 9-1 del Decreto 255 de 1992 y 2 del Decreto 260 de

2005. Las exenciones arancelarias que esas normas prevén se refieren a los ramos de la industria del petróleo relacionados con la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos y no a los relativos a la exploración de los mismos que se rige por el literal h) del artículo 9 del

Decreto 255 de 1992 / EXENCIÓN DE GRAVÁMENES ARANCELARIOS PARA

LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA EXPLOTACIÓN, TRANSPORTE POR DUCTOS Y REFINACIÓN DE HIDROCARBUROS – Bienes importados a los que se aplica. Solo recae sobre los bienes que se clasifican en las subpartidas arancelarias expresamente señaladas en el artículo 2 del Decreto 260 de 2005 El Decreto 255 de 1º de febrero de 1992, por el que se introducen algunas

modificaciones en el arancel de aduanas, fue expedido por el Gobierno Nacional para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 2 de la Decisión 282 de la CAN que dispuso que a partir del 31 de marzo de 1991, los países miembros no establecerán nuevas franquicias arancelarias que vulneren los compromisos arancelarios subregionales. En el artículo 8 de ese decreto se dispuso que “[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado”. De esa derogatoria de exenciones, se exceptuaron, entre otras, la prevista en el literal h) del artículo 9 del citado decreto (…) Es decir, con el artículo 8 del Decreto 255 de 1992 se derogaron las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realizaran las personas naturales o jurídicas de derecho privado, pero, con el literal h) del artículo 9 de ese mismo decreto se mantuvieron las exenciones arancelarias para la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, que conforme con el artículo 4 del Decreto 1056 de 1953 – Código de Petróleoscorresponde a uno de los ramos de la industria del petróleo Posteriormente, con el Decreto 260 de 7 de febrero de 2005 se otorgaron franquicias arancelarias para la importación de mercancías destinadas a ser utilizadas en otras actividades diferentes a la exploración de hidrocarburos, en virtud de la autorización de la Secretaría General

de la Comunidad Andina, que mediante la Resolución Nro. 880 de 2 de diciembre de 2004, autorizó por el término de 5 años al Gobierno de Colombia para el “otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas listadas en el anexo a la presente resolución” Es preciso mencionar que para la expedición de dicha autorización, la CAN tuvo en cuenta que el Gobierno de Colombia “solicitó autorización para la aplicación de franquicias arancelarias a la importación de mercancías destinadas a ser utilizadas en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos, al amparo del inciso b) del artículo 6º de la Decisión 282, alegando que la crisis de orden público que atraviesa Colombia tiene efectos negativos sobre los referidos sectores”; por lo tanto, en palabras de esa misma Secretaría, se “autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias por un plazo de 5 años para la importación de bienes correspondientes a 422 subpartidas NANDINA a 8 dígitos, en áreas relacionadas a la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón e hidrocarburos” [Subraya de la Sala]. Esa autorización dio lugar a que se adicionara el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9-1, en los siguientes términos: Artículo 1º. Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:"Artículo 91. Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos

destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos”. Artículo 2º. La exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, hasta el 31 de diciembre de 2005. [Negrilla y subraya de la Sala]. Conforme con lo anterior, se concluye que las exenciones arancelarias previstas en el Decreto 260 de 2005 se refieren a los ramos de la industria del petróleo relacionados con la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, más no con la de exploración, porque para la importación de bienes dedicados a este ramo se aplica el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, que se reitera, se encuentra vigente y no ha sido objeto de ninguna modificación. Además, se advierte que al tenor del artículo 2 del Decreto 260 de 2005, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades de hidrocarburos fijadas en dicho decreto, vale decir, las relacionadas con la explotación, transporte por ductos y refinación, solo se aplica para los bienes importados que se clasifiquen en las subpartidas arancelarias expresamente señaladas en el listado que aparece en el citado artículo, que corresponden a las autorizadas por la CAN con la Resolución Nro. 880 de 2 de diciembre de 2004, lo que no se puede hacer extensivo para la exploración, porque el texto de la norma no permite esa interpretación. En iguales

términos se refirieron los decretos 4743 de 30 de diciembre de 2005 y 562 de 2 de marzo de 2011, con los que de manera posterior se modificó el Decreto 255 de 1992 y se adicionó el artículo 9-1. En efecto, verificadas las consideraciones tanto de las resoluciones de la CAN Nros. 880 de 2 de diciembre de 2004, 969 de 20 de octubre de 2005 y 1346 de 12 de agosto de 2010, como de los decretos 260 de 2005, 4743 de 2005 y 562 de 2011 que se expidieron en virtud de la correspondiente autorización de la CAN, no existe lugar a duda de que con estas actuaciones se pretendía favorecer a ciertos ramos de la industria petrolera, que no gozaban de beneficio arancelario para ese entonces, porque solo estaban exentos de arancel los bienes importados con destino a la exploración petrolera; por lo tanto, las previsiones hechas en dichos decretos, respecto de las subpartidas arancelarias a la que aplica la exención, no se hacen extensivas para la importación de bienes destinados a la exploración de petróleo. En conclusión, el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 se encuentra vigente y mantuvo la exención de gravámenes arancelarios en la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, beneficio cuyo reconocimiento no está supeditado a que la mercancía importada se encuentre amparada por alguna de las subpartidas arancelarias señaladas en los decretos que adicionaron el artículo 9-1 del Decreto 255 de

1992, entre los que se encuentra el Decreto 4743 de 2005, que se encontraba vigente para la época de los hechos que interesan en este proceso. (…) observa la Sala que el argumento de la Administración para modificar de manera oficial la declaración de importación tipo corrección, se centró en que la mercancía importada no se encontraba exenta de gravámenes arancelarios porque la subpartida arancelaria por la que se declaró -73.04.29.00.00-, no estaba incluida en el listado del Decreto 4743 de 2005, explicación, que como se analizó con anterioridad, carece de sustento legal, porque la procedencia de la exención arancelaria por la importación de mercancía o bienes destinados para la exploración petrolera no está supeditada a las subpartidas arancelarias señaladas en el Decreto 4743 de 2005, que estableció la exención para ramos de la industria del petróleo diferentes a la exploración, como es el caso de la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos. Así las cosas, se concluye que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, porque los planteamientos expuestos por la DIAN para sustentar su actuación se originaron en una indebida interpretación de la norma, lo que conduce a su nulidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 255 DE 1992 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 255 DE 1992 - ARTÍCULO 9 LITERAL H / DECRETO 255 DE 1992 – ARTÍCULO 9-1 / DECRETO 260 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 260 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1056 DE 1953 – ARTÍCULO 4 / DECISIÓN 282 COMUNIDAD

ANDINA DE NACIONES CAN – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 880 DE 2004 (2 de diciembre) CAN / DECRETO 4743 DE 2005 / DECRETO 562 DE 2011/ RESOLUCIÓN 969 DE 2005 ( 20 de octubre) CAN / RESOLUCIÓN 1346 DE 2010 (12 de agosto) CAN CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condena en costas [gastos o expensas del proceso y agencias del derecho], en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicado número: 25000-23-37-000-2013-00035-01(21302)

Actor: CEPSA COLOMBIA S. A. - CEPCOLSA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó

las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 Los hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos: Mediante la resolución Nro. 03-241-201-639-01-1219 de 3 de agosto de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación

(tipo corrección) con autoadhesivo Nro. 07328280117685 de 9 de diciembre de 2011, presentada por el declarante autorizado AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.I.A. LTDA. a nombre del importador CEPSA COLOMBIA S.A, porque la mercancía amparada, clasificada por la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00, no tiene derecho a la exención arancelaria prevista en el Decreto 4743 de 2005, que adicionó el Decreto 255 de 1992; por lo tanto, se encontraba gravada con un arancel del 15% e IVA del 16%. Decisión que se confirmó con la resolución Nro. 1-00-223-10177 de 27 de noviembre de 2012, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. DIAN. 1.2 Las pretensiones En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parte demandante solicitó:

A. Que se declare la nulidad de la Resolución Liquidación Oficial N° 1-03-241201-639-1-1219 del 3 de agosto de 2012, expedida por la División de Gestión de

Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se profiere la Liquidación Oficial de Corrección a la Declaración de Importación N° 07328280117685 del 9 de diciembre de 2011, por la suma de QUINIENTOS DOS

MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL PESOS M/CTE ($502.604.000).

B. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 1-00-223-10177 del 27 de noviembre de 2012, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales U.A.E. DIAN (en adelante DIAN), por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución enunciada en el literal anterior.

C. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de

CEPCOLSA en los siguientes términos:

1. Declarando en firme la Declaración de Importación N° 07328280117685 del 9 de diciembre de 2011, que la Compañía presentó a través del declarante

autorizado AGENCIA DE ADUANAS DINÁMICA S.A. NIVEL 1.

2. Declarando que no corresponde a la Compañía efectuar pago alguno por concepto de mayor arancel ($393.890.000), mayor impuesto sobre las ventas ($63.023.000) y sanción por infracción al régimen de importación ($45.691.000).

3. Declarando que a la mercancía amparada en la Declaración de Importación N° 07328280117685 del 9 de diciembre de 2011, le son aplicables los beneficios

establecidos en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992.

4. Declarando que no son de cargo de la Compañía las costas en que hubieren incurrido la Autoridad Aduanera con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la Administración está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 95-9, 209 inciso primero y 363 de la Constitución Política

[CP], 3 numerales 1, 4, 11, 12 y 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA], 683, 684, 730, 742 y 744 del Estatuto Tributario [ET] y 9 literal h) del Decreto 255 de 1992. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: El literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 establece la exención arancelaria en razón a la función a la que se destine la mercancía importada, es decir, a la de exploración en la industria petrolera; por esta razón, es irrelevante la subpartida bajo la que se encuentre amparada. El Decreto 4743 de 2005 no está dirigido a modificar o restringir la exención prevista en el Decreto 255 de 1992, menos aún a derogarla, porque su finalidad fue la de ampliar, por el espacio de 5 años, los beneficios tributarios previstos para la fase de exploración, a las demás fases de la industria petrolera. Así se desprende de los

considerandos de la Resolución de la CAN Nro. 880 de 2004. Por esta razón, se tornó necesario señalar, para las demás fases, adicionales a la exploración, las subpartidas a las que se les otorgaría la ampliación de la exención, dado su carácter excepcional y temporal. La exención prevista en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 no se trató como diferimiento, tampoco está sujeta a un determinado término, no se otorga en atención a una subpartida en específico y no ha perdido vigencia, por lo que resulta aplicable al caso concreto, en la medida en que la tubería importada amparada en la declaración de importación analizada, tenía como destino labores de exploración en el Pozo Calatea 1, clasificado como pozo exploratorio A3. Con la actuación demandada se desconoció la existencia de la licencia previa expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por la que se otorgó la exención arancelaria en discusión, que cuenta con el visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, lo que conduce a la violación del artículo 209 de la CP -deber de colaboración armónica entre autoridades públicas-. Dicho desconocimiento, en los actos administrativos demandados, resulta contradictorio con lo expuesto por la DIAN en el concepto “52596” de 2007. La Administración, tampoco tuvo en cuenta lo dispuesto en la Circular 050 de 2012 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la que se indicó que el Ministerio de Minas y Energía es la entidad que otorga el visto bueno que requieren las

solicitudes de licencia de importación presentadas por entidades privadas que solicitan la exención arancelaria del literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992. Finalmente, con la adición de la demanda, la parte actora reforzó con argumentos y pruebas el destino de la mercancía importada, su trazabilidad y la importancia de los tubos de perforación en la fase exploratoria1. 1.4 La contestación de la demanda La UAE DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda porque la subpartida arancelaria en la que se clasificó la mercancía amparada en la declaración de importación analizada, no está incluida en el listado taxativo de las que gozan del beneficio reclamado, conforme con lo previsto en la Resolución de la CAN 880 de 2004 y en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, decreto modificado por el artículo 1 del Decreto 4743 de 2005. En todo caso, “lo que acá se discute no es el hecho de que la mercancía haya sido o no destinada o utilizada en las labores de perforación o exploración petrolera, sino que su clasificación arancelaria no es merecedora de la exención arancelaria”2 prevista en las citadas disposiciones. Se debe tener en cuenta que los tubos de entubación (casing) o de producción (tubing) y tubos de perforación, de los utilizados para extracción de petróleo o gas, no están considerados exentos de gravámenes arancelarios por ningún tratado, convenio internacional o por alguna norma interna anterior al citado decreto. Por el

contrario, los tubos de perforación siempre han tenido un arancel del 15%, cualquiera que sea su tipo de denominación y que correspondan a las subpartidas 7304.22.00.00, 7304.23.00.00, 7304.24.00.00 y 7304.29.00.00. En este caso, es una norma de carácter supranacional [resolución de la CAN 880 de 2004] la que consagra de manera expresa la autorización del otorgamiento de la franquicia arancelaria siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: (i) que se trate de mercancías relacionadas expresamente en el listado anexo y (ii) que el importador sea un ente gubernamental o empresa que realice en forma directa las actividades allí previstas. Requisitos que no se cumplieron. En conclusión, el tratamiento de la exención no está encaminada de manera general a la destinación de la mercancía importada, dado su carácter restrictivo; por lo tanto, para que proceda la exención arancelaria en discusión, es necesario 1 Fls. 113 a 117 del c.p. 2 Fl. 87 del c.p. que los bienes importados estén amparados bajo alguna de las subpartidas señaladas en la norma supranacional o nacional que concede el beneficio. La licencia de importación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, se otorgó para efectos de llevar a cabo la labor de exploración y constituye un documento soporte de la declaración de importación, lo que no necesariamente otorga el derecho a la exención, porque, se repite, la exención no se aplica por la destinación de la mercancía importada;

además, el otorgamiento de exenciones arancelarias no es de competencia de los ministerios. La subpartida arancelaria 73.04.29.00.00 por la que se clasificó la mercancía importada no está señalada en el Decreto 4743 de 2005, que establece la exención arancelaria para el sector minero y de hidrocarburos, hecho que fue corroborado en ejercicio de las funciones de fiscalización que tiene asignadas la DIAN con el fin de garantizar el efectivo recaudo de los tributos aduaneros, motivo por el cual, la tarifa arancelaria aplicable es del 15% y no del 0% como se declaró. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00, por la que se clasificó la mercancía importada, no está señalada en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005. Explicó que el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 estableció la exención de gravámenes arancelarios a las importaciones de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, pero, a dicha disposición, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 4743 de 2005, le fue adicionado el artículo 9.1, haciendo extensiva la anterior exención arancelaria a la importación de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos. El Decreto 4743 de 2005 señaló que la exención de gravámenes arancelarios

fijados para las actividades del sector minero y de hidrocarburos sería aplicable a las importaciones de la mercancía clasificada en las subpartidas arancelarias específicamente determinadas en su artículo 2, razón por la cual, no es procedente la interpretación de la parte actora, en el sentido que la exención arancelaria establecida en el Decreto 255 de 1992 se debe aplicar de manera aislada a lo previsto en la norma que lo adicionó [Decreto 4743/05]. En el caso concreto, se constató que la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00 por la que se amparó la mercancía importada no está incluida en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005; por lo tanto, no procede la exención arancelaria. La aplicación de la exención arancelaria requiere del estricto cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto en las normas que la conceden, cuya verificación, en ejercicio de las facultades de fiscalización, le corresponde a la DIAN; facultades que no están condicionadas ni limitadas a las actuaciones que en ejercicio de sus atribuciones desarrollen otras autoridades, como la expedición de licencias de importación y de permisos de perforación de pozos. No procede la condena en costas y agencias en derecho, porque en el proceso se ventiló un interés público [art. 188 CPACA]. 1.6 El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, porque el Tribunal no aplicó en debida forma las disposiciones que rigen la materia, desconoció la naturaleza del beneficio

consagrado en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, no tuvo en cuenta la destinación de la mercancía importada, omitió el deber de colaboración armónica entre las autoridades previsto en el artículo 209 de la CP y no realizó un análisis técnico de la mercancía importada y su trazabilidad. Precisó que la exención original otorgada por el Decreto 255 de 1992 continúa vigente, porque no está sujeta a término u oportunidad de acceso, además, no se otorgó en atención a una subpartida en específico como de manera adicional sí lo hizo el Decreto 4743 de 2005, que solo cumplió una labor de adición del Decreto 255 de 1992, sin modificar lo dispuesto por el mismo o derogarlo. En estos términos, al estar probado que la mercancía importada se destinó a las labores de perforación en el pozo exploratorio Calatea 1, no existe lugar a dudas de la procedencia de la exención en los términos previstos en el Decreto 255 de 1992. Por esta razón, es errada la interpretación del Tribunal al considerar que como la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00 no está incluida en el Decreto 4743 de 2005, no procede la exención. Como en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 se ampara la exención arancelaria en consideración a las funciones a las que se destine la mercancía importada, resulta irrelevante su clasificación en una determinada subpartida. Se debe tener en cuenta que el Decreto 255 de 1992 fue expedido con el fin de incentivar la industria petrolera y el Decreto 4743 de 2005 tuvo por finalidad ampliar,

por el término de 5 años, los beneficios tributarios para los bienes usados en las demás fases de la industria petrolera, ya no solo en los utilizados en la etapa de exploración. Esto se prueba con los considerandos de la Resolución de la CAN 880 de 2004. En el caso concreto está probado que los tubos de perforación son de vital importancia para el desarrollo de la etapa de exploración petrolera, que la sociedad suscribió contratos de exploración con la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía aprobó la forma 4CR “intención de perforar” el pozo Calatea 1, clasificado como pozo exploratorio A3 y que la mercancía importada se destinó a labores de exploración en dicho pozo; por lo tanto, se aplica la exención prevista en el Decreto 255 de 1992. En la sentencia apelada se desconoció el principio de colaboración armónica que debe existir entre las autoridades públicas, porque no se tuvieron en cuenta las autorizaciones conferidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía como tampoco las otorgadas por el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Este principio está desarrollado en el Concepto de la DIAN “52596” de 2007 en el que se indicó que le corresponde al Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el análisis de la procedibilidad de las exenciones de las que gozan las mercancías como las que se amparan en la declaración de importación en estudio. También se hizo caso omiso a la Circular 050 de 2012 del Ministerio de Comercio,

Industria y Turismo, en la que se indicó que el Ministerio de Minas y Energía es la entidad que otorga el visto bueno que requieren las solicitudes de licencia de importación presentadas por entidades privadas que solicitan la exención arancelaria del literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992. Visto bueno que se otorga de manera posterior a la verificación por parte de esa entidad de los requisitos para que proceda la exención. Por lo tanto, resulta contrario a derecho que se le otorguen funciones a ciertas entidades públicas, como lo es la aprobación a la compañía de la licencia anual para llevar a cabo este tipo de actividades y, por tanto, acceder a los beneficios establecidos en el Decreto 255 de 1992, para luego, aducir que lo anterior no tiene aplicabilidad ante las funciones de fiscalización de la DIAN. Por otra parte, el Tribunal no realizó un pronunciamiento técnico respecto de la destinación y trazabilidad de la mercancía importada y omitió decretar la prueba testimonial de un conocedor técnico de la mercancía importada. 1.7 Los alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que la sociedad actora no está clasificada en la categoría de las empresas que realizan de manera directa las actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y los hidrocarburos, por el contrario, se trata de un tercero que presta sus servicios a dichas empresas. La parte demandante insistió en los planteamientos que sustentaron el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la sociedad demandante es beneficiaria de la exención arancelaria por la importación de bienes dedicados a la exploración petrolera.

Para el efecto, se debe analizar si el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 contempla la exención arancelaria a la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo realizada por personas naturales o jurídicas de derecho privado. En caso afirmativo, se debe estudiar si el reconocimiento del beneficio arancelario invocado en virtud del literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 está supeditado a la clasificación de los bienes importados en alguna de las subpartidas arancelarias previstas en los decretos que adicionaron el artículo 9-1 o, si esa condición se aplica de manera exclusiva para las exenciones amparadas en dichos decretos. De igual manera, se debe estudiar si el otorgamiento de la licencia de importación por parte del Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, imposibilita que la DIAN pueda ejercer su facultad de fiscalización sobre los tributos aduaneros de los bienes importados.

2. La exención arancelaria para la exploración de hidrocarburos 2.1 El Decreto 255 de 1º de febrero de 1992, por el que se introducen algunas modificaciones en el arancel de aduanas, fue expedido por el Gobierno Nacional para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 2 de la Decisión 282 de la CAN

que dispuso que a partir del 31 de marzo de 1991, los países miembros no establecerán nuevas franquicias arancelarias que vulneren los compromisos arancelarios subregionales. 2.1.1 En el artículo 8 de ese decreto se dispuso que “[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado”. 2.1.2 De esa derogatoria de exenciones, se exceptuaron, entre otras, la prevista en el literal h) del artículo 9 del citado decreto, en los siguientes términos3: 3 En el caso de entidades gubernamentales, en el artículo 2 del Decreto 2184 de 1990 se previó que“[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen: La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, ARTÍCULO 9º. Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones las siguientes importaciones: a) […] h) La maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo; […] [Negrilla y subraya de la Sala]. 2.1.3 Es decir, con el artículo 8 del Decreto 255 de 1992 se der