CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Fundado La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que fue ponente de la Sala que dictó la sentencia apelada. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141NUMERAL 2

INGRESOS RECIBIDOS DE REMUNERACIÓN POR OPERACIÓN HOTELERA CON CONTRATO DE MANDATO EN DECLARACIÓN DE RENTA – Inclusión /

REMUNERACIÓN DEL OPERADOR EN CONTRATO DE MANDATO DE OPERACIÓN HOTELERA – Noción / CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN HOTELERA – Naturaleza. Es un mandato sin representación / INGRESOS RECIBIDOS DE REMUNERACIÓN POR OPERACIÓN HOTELERA EN DECLARACIÓN DE RENTA – Registro total Tal como lo indica la Administración, la demandante debió incluir en su declaración de renta solo los ingresos propios, esto es, los que recibió como

mandatario por concepto de remuneración, en virtud de la ejecución del contrato de mandato suscrito con la sociedad Hotel Chile INN. De acuerdo con lo establecido en las cláusulas 2.18, 13.1 y 13.2 del contrato de mandato, la remuneración del operador “constituye la contraprestación del OPERADOR por los servicios que preste en desarrollo del presente contrato, contraprestación que se convierte en términos de participación porcentual sobre las VENTAS NETAS y sobre la UTILIDAD ANTES DE CARGOS FIJOS en dos categorías: BASICA O DE GESTIÓN Y POR INCENTIVOS”. Es decir que, el operador, Hoteles de Los Héroes S.A. recibió ingresos por la remuneración específicamente pactada en el contrato de operación hotelera. Si bien de lo dispuesto en la cláusula 7.2 del contrato de mandato se advierte que el contrato de administración hotelera es un mandato sin representación en el cual el operador ejecutó, bajo su exclusiva responsabilidad, todas las actividades relacionadas con la actividad hotelera y es el único obligado frente a terceros por el desarrollo de la mencionada actividad, debe recordarse que “en las relaciones entre el mandante y el mandatario, éste siempre actúa en nombre y representación del mandante, aunque frente a terceros oculte tal calidad.” Así las cosas, aunque se trate de un contrato de mandato sin representación, los ingresos del mandatario deben corresponder, estrictamente, a la retribución por actividad comercial que desarrolla, (…) Por tanto, los ingresos liquidados al operador HOTELES DE LOS HÉROES S.A, por concepto de remuneración, fueron de $526.468.000, que corresponden a la utilidad inicial en la

explotación económica del hotel, liquidada conforme lo pactado en la cláusula décimo tercera del contrato de mandato. Es de anotar que no se discute en el proceso que el valor en mención corresponde a la remuneración de la demandante. En ese orden, prospera frente a este cargo el recurso de apelación de la DIAN y se revoca la decisión del Tribunal en el sentido de reconocer la totalidad de los ingresos registrados en la declaración de renta del año 2009. En consecuencia, se mantienen los actos demandados en cuanto determinan a la actora unos ingresos brutos y netos por $526.468.000. 1

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

PROCEDENCIA DE COSTOS EN DECLARACIÓN DE RENTA – Requisitos / IDENTIFICACIÓN Y REGISTRO DE LOS COSTOS Y GASTOS EN LA CONTABILIDAD DEL MANDATARIO – Normativa y exigencia probatoria /

RECHAZO DE COSTOS EN DECLARACIÓN DE RENTA POR FALTA DE

IDENTIFICACIÓN DE LO DECLARADO Y POR NO ESTAR SOPORTADO CONTABLEMENTE – Configuración En cuanto a la procedencia de los costos, el artículo 7712 del Estatuto Tributario condiciona su procedencia a la presentación de la factura o documento equivalente, exigiendo específicamente que la factura debe cumplir los requisitos señalados en los literales a), b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Esta disposición debe analizarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 618 del Estatuto Tributario, que establece la obligación, a cargo de los

adquirentes de bienes corporales muebles o de servicios, de exigir las facturas o documentos equivalentes y de exhibirlas cuando el fisco las exija. (…) Sobre la identificación y registro de los costos y gastos en la contabilidad del mandatario, el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 dispuso lo siguiente: (…) El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste.” (Destaca la Sala) (…) Para efectos de soportar los respectivos costos, deducciones o impuestos descontables, o devoluciones a que tengan derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de estos, la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal, según las disposiciones legales vigentes sobre la materia. (…) De acuerdo con la normativa citada, el mandatario debe informar al mandante los costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente asociadas a la ejecución del contrato de mandato, cifras que deben estar plenamente identificadas y diferenciadas en la contabilidad del mandatario. Así, le corresponde al mandante declarar los ingresos, costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones propios, certificados por el mandatario. (…) En el registro contable del libro mayor y balances (mayor legal con corte a 31 de diciembre de 2009), Hoteles de Los Héroes S.A. registró en la cuenta 6140

COSTOS DE VENTAS –costo de ventas y prestación de servicios – hoteles y restaurantes, la suma de $573.198.785,47. Sin embargo, tal como se indica en la visita de verificación practicada por la Administración, la demandante no identificó la parte de ese valor asociada a su actividad productora de renta y tampoco allegó los soportes contables que acreditan la causación de los costos declarados. Así, comoquiera que el rechazo de los costos se produjo porque la demandante no desplegó actividad probatoria para demostrar la realidad de las operaciones que registró como costos, máxime si no existe claridad entre los costos propios de la actividad hotelera y los derivados de la ejecución del contrato de mandato a cargo del mandatario, el rechazo oficial de todos los costos declarados por la actora se encuentra ajustado al artículo 771-2 del E.T.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / DECRETO 3050 DE 1997 – ARTÍCULO 29

GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN EN DECLARACIÓN DE

RENTA – Acreditación / GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN

2

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

EN DECLARACIÓN DE RENTA – Procedencia / GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS EN DECLARACIÓN DE RENTA – Acreditación De acuerdo con el informe pericial, que no fue objetado por la DIAN, la

demandante acreditó gastos operacionales por valor total de $517.453.825 que “corresponden a gastos de personal administrativo, honorarios de revisoría fiscal, alquileres, servicios, mantenimiento y gastos de viaje, que se encuentran debidamente registrados en la contabilidad por centro de costos de HOTELES DE LOS HEROES S.A. (anexo 99.28 a 99.33), soportados entre otros, por contratos de trabajo, planillas de nómina, comprobantes de pagos de nómina, pagos de aportes parafiscales, seguridad social, facturas por concepto de honorarios de revisor fiscal y sus respectivos comprobantes de cancelación, pago por servicios, mantenimiento y gastos de viaje, lo cual fue debidamente verificado (anexos 100 a 150)”. Ahora bien, conforme el número de cuenta con el que se registraron contablemente los gastos, es claro que la demandante incurrió en gastos operacionales de administración por $ 346.646.738. Lo anterior, porque del valor total de gastos que dictaminó la perito ($517.453.825), se deben sustraer los gastos por servicios de la cuenta 5235 ($170.807.087), que corresponden a gastos operacionales de ventas. Así, deben aceptarse como gastos operacionales de administración $346.646.738, pues la sociedad logró demostrar que incurrió en estos. (…) Del cuadro citado en el numeral anterior, extraído del dictamen pericial, advierte la Sala que Hoteles de Los Héroes S.A. registró en la cuenta contable 5235, gastos operacionales de ventas asociados a su actividad por $170.807.087, por concepto de servicios. Encontrándose demostrada la ocurrencia de gastos operacionales de ventas por $170.807.087.

PROCEDENCIA DE DEDUCCIONES EN DECLARACIÓN DE RENTA –

Requisitos / RECHAZO DE DEDUCCIONES EN DECLARACIÓN DE RENTA POR NO ESTAR SOPORTADAS CONTABLEMENTE – Configuración Para la procedencia de las deducciones, al igual que los costos, es necesario que se encuentren demostradas por medio de documentos idóneos. La Sala encuentra que la actora no soportó las “otras deducciones” declaradas, mediante documentos idóneos con el lleno de las formalidades exigidas para la contabilidad o mediante pruebas supletorias. Además, en las respuestas a los actos de la Administración se limitó a insistir en que los registros contables se ajustaban a la figura del mandato sin representación, por lo que se sustrajo de acreditar la relación de los valores registrados en la declaración de renta de 2009, con el desarrollo de la actividad ejecutada como mandatario.

RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL CONTRATO DE MANDATO – Normativa /

RECHAZO DE RETENCIONES EN DECLARACIÓN DE RENTA POR NO ESTAR ACREDITADAS – Configuración Al referirse a la retención en la fuente en el contrato de mandato, el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 señaló que para efectos fiscales <<El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste>>. (…) La demandante declaró como retenciones en la fuente, año gravable 2009, las que

le fueron practicadas dentro de la operación hotelera en representación del mandante. Sin embargo, en aplicación de los artículos 29 del Decreto 3050 de 1997 y artículo 3 del Decreto 1514 de 1998, Hoteles de Los Héroes S.A. no debió 3

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195) Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A. incluir tales valores en su declaración de renta, sino certificar al mandante las retenciones practicadas para que fueran declaradas y solicitadas por este.

Adicionalmente, la demandante no acreditó que se le hubiera practicado retención en la fuente sobre la remuneración pactada en el contrato de operación hotelera. En ese orden, ante la falta de prueba que acredite que a Hoteles de Los Héroes se le practicó retención en la fuente sobre la remuneración obtenida por su gestión, se torna ajustada a derecho el rechazo de la glosa por parte de la Administración, y en ese sentido se mantiene la glosa y se revoca la decisión apelada, que aceptó las retenciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3050 DE 1997 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1514

DE 1998 – ARTÍCULO 3

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condena en costas pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del

numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Actor: HOTELES DE LOS HÉROES S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda1. 1 Folios 1023-1052 del c.p.

4

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO. ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión Nº. 32242011000188 de 22 de agosto de 2011 y la Resolución Nº 900.195 de 21

de septiembre de 2012, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y la Dirección de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y la Dirección de Gestión jurídica de la DIAN , respectivamente, mediante las cuales modificó al contribuyente sociedad HOTELES DE LOS HÉROES S.A., identificada con NIT 830.009.724-6, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2009. SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE la firmeza de la declaración del impuesto sobre renta y complementarios del año 2009, presentada por la sociedad HOTELES DE LOS HÉROES S.A., identificada con NIT 830.009.724-6 . TERCERO. No se condena en costas. […]” ANTECEDENTES El 9 de abril de 2010, HOTELES DE LOS HÉROES S.A, presentó declaración de renta por la vigencia fiscal 2009, en la que determinó un saldo a favor de $216.343.000. El 16 de junio de 2010, pidió la devolución del saldo a favor. Como consecuencia del programa de investigación para la determinar la procedencia del saldo a favor, el 1º de octubre de 2010, la Administración profirió emplazamiento para corregir Nº 3224020100000622 y solicitó al contribuyente, como mandatario, discriminar sus ingresos, costos, gastos operacionales de administración, retenciones y deducciones, y diferenciarlos de los que corresponden al Edificio Hotel Chile INN P.H, derivados del contrato de mandato

celebrado entre los dos. Previo Requerimiento Especial 322402010000204de 23 de noviembre de 20103, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 322412011000188 de 22 de agosto de 20114, en la que modificó la declaración privada en los siguientes renglones: Vr. Declarado Vr. Determinado - Renglón 45: Total ingresos brutos 4.771.409.000 526.468.000 - Renglón 49: Total costos 573.199.000 0 - Renglón 52: Gastos operacionales de Administración 2.934.343.000 0 - Renglón 53: Gastos Operacionales de ventas 1.197.586.000 0 - Renglón 55: Otras deducciones 40.276.000 0 - Renglón 78: Otras retenciones 119.990.000 0 2 Folio 610-631. Del c.p.2 3 Folios 676-698 c. p.2 4 Folios 723-744 c. p.2 5

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

En consecuencia, determinó un impuesto a cargo de $ 173.734.000 y un total saldo a pagar de $73.858.000. El 24 de octubre de 2011, la sociedad actora radicó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y por Resolución 900.195 de 21 de septiembre de 2012, la DIAN confirmó en reconsideración el acto recurrido5. DEMANDA La sociedad HOTELES DE LOS HÉROES S.A. en ejercicio del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones6: “3.1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos dentro del expediente número AD 20092010003368 adelantado por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES en contra de la sociedad HOTELES DE LOS HÉROES S.A., particularmente de los actos administrativos que a continuación se individualizan: 3.1.1. Que se decrete la nulidad de la liquidación de revisión Nº 322412011000188 de 22 de agosto de 2011 en su integridad. 3.1.2 Que se decrete la nulidad de la resolución número 900.195 del 21 de septiembre de 2012 proferido por Subdirección de Gestión de Recursos JurídicosDirección de Gestión Jurídica por el cual se resolvió el recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión número 322412011000188 del 22 de agosto de 2011. 3.2. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca el derecho de la sociedad HOTELES DE LOS HEROES S.A. y por lo tanto se declare la firmeza de su liquidación privada por el Impuesto de renta correspondiente al año 2009”. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29, 288 y 338 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 27, 373, 374, 653, 711 y 745 del Estatuto Tributario.  Artículo 29 del Decreto 3050 de 1997.  Artículo 11 del Decreto 2649 de 1993.

 Circular Externa 115-006 de 23 de diciembre de 2009, expedida por la Superintendencia de Sociedades. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. Violación al debido proceso. El artículo 711 del Estatuto Tributario establece de manera expresa que debe existir correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, pues el primer acto fija los límites de la revisión que realiza la Administración. El hecho objeto de discusión en el requerimiento especial fue la falta de identificación de los ingresos declarados, pues la Administración consideró que el 5 Folios 773-786 c. p.2 6 Folio 3-36 c. p. 6

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195) Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A. contribuyente no precisó cuáles correspondían a la remuneración pactada por la operación del contrato de mandato y cuáles pertenecían a la operación hotelera

(ingresos recibidos para terceros). Sin embargo, en la liquidación oficial de revisión se cuestionó la contabilidad del contribuyente por no registrar de una determinada forma los ingresos propios percibidos como mandatario y aquellos del mandante. Así, mientras en el requerimiento especial se cuestionó la identificación de los ingresos en la contabilidad, en la liquidación oficial de revisión se cuestionó el registro contable, lo que constituyen hechos sustancialmente diferentes. En el requerimiento especial se señaló que los ingresos del mandante debían manejarse como ingresos para terceros, mientras que en la liquidación oficial se indicó que

los ingresos del mandante debían registrarse como cuentas de orden. Violación del principio in dubio contra fiscum La dificultad expresada por la DIAN para identificar en la contabilidad de la sociedad los ingresos del mandante y el mandatario sin representación, no puede interpretarse en contra de la actora, que es la mandataria, y por ende no es dable a la Administración, en virtud del artículo 29 del Decreto 3050 de 1997, presumir que todos los ingresos, costos y gastos son del mandante. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (rad. 2589) cuando se presentan vacíos probatorios, las dudas deben resolverse a favor del contribuyente, más aún si, como en el caso concreto, se presentan a la Administración todos los soportes de los valores declarados. En el mandato sin representación, el mandante no tiene la capacidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por quien ha contratado con el mandatario, de manera que los ingresos que recibe este no constituyen, ni pueden constituir ingreso tributario para el mandante. Comoquiera que se trata de un mandato sin representación, la totalidad de los ingresos, costos y gastos de la operación hotelera le corresponden al mandatario. Al mandante solo le corresponden los resultados del negocio. Por esa razón, los ingresos no se llevaron a la cuenta de ingresos para terceros. Violación al debido proceso por indebida aplicación de la Circular Externa 115-006 de la Superintendencia de Sociedades La Circular Externa 115-006 expedida el 23 de diciembre de 2009 por la Superintendencia de Sociedades fue aplicada retroactivamente por parte de la

Administración, pues se aplicó a una contabilidad iniciada el 1º de enero de ese año, y para un caso no previsto en esa circular, como es el mandato sin representación, donde el mandatario actúa a su propio nombre y no a nombre del mandante. La referida circular se refiere a los contratos de administración delegada para actividades de construcción, que se ejecutan por cuenta y riesgo de quien contrata la obra, lo que difiere, en su esencia, de los contratos de mandato sin representación. 7

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

Violación del debido proceso por indebida aplicación del artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 El artículo 29 del Decreto 3050 de 1997, sobre retención en la fuente en mandato, no determina cómo se deben registrar los ingresos recibidos para el mandante, ni los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de este. Solo dispone que se deben identificar en la contabilidad del mandante. La identificación de los ingresos, costos y gastos del mandante en la contabilidad del mandatario se encuentra explicada en las liquidaciones mensuales del contrato de mandato, debidamente soportadas con los documentos correspondientes, dentro de los parámetros que determina la circunstancia que indica que el negocio se maneja todo a nombre del mandatario por tratarse de un mandato sin representación. Los ingresos, costos y gastos que corresponden a la operación y los que corresponden solo al mandatario aparecen relacionados por centro de costo. Cuando el mandato es con representación o representativo, los ingresos, costos y gastos del negocio encargado se llevan en la cuenta de ingresos para terceros y

es allí donde deberán contabilizarse. Cuando el mandato es sin representación y, por tanto, todo el negocio se maneja a nombre del mandatario, los ingresos, costos y gastos se registran en las cuentas de balance del mandatario y al mandante le corresponde lo que se paga como resultado del negocio. Este es el caso de la actora. En la investigación, la Administración encontró, debidamente soportado, el pago que se hizo al mandante por concepto de resultados del negocio, que corresponde al único valor que debía estar registrado e informado en la contabilidad del mandatario. No aparecen discriminados ingresos, costos o gastos para el mandante porque ninguno de ellos se recibió a su nombre, toda vez que lo que se ejecutó fue un contrato de mandato sin representación. En el mandato sin representación no es posible facturar a nombre del mandante porque el mandatario lo representa frente a terceros. De manera coherente, tampoco se pueden registrar los ingresos como si fueran para terceros. Desconocimiento de los hechos económicos y la realidad económica El artículo 11 del Decreto 2649 de 1993 impone el cumplimiento de unos principios a quienes están obligados a llevar contabilidad, entre los que prima el del reconocimiento de la realidad económica de la actividad que desarrolla. En el caso concreto, está probado que los ingresos, costos, gastos y retenciones declarados por Hoteles de los Héroes S.A. son reales. La Administración pudo comprobar la existencia de los costos de ventas declarados por $573.199.000, de gastos operacionales de administración por $2.934.343.000 advirtiéndose una inconformidad con la suma de $1.528.796.92, correspondiente a los excedentes

de los propietarios, de los cuales se consideró que no tenían factura o documento equivalente. También se comprobó la existencia de los gastos operacionales por ventas y las retenciones en la fuente, por la suma de $120.376.000, encontrándose una inconsistencia de $11.712.000. 8

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195)

Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A.

Las personas que contrataron con Hoteles de los Héroes S.A., lo hicieron sin conocer la existencia del mandante. Por esta razón, hicieron sus pagos a la actora y le practicaron las respectivas retenciones. La posición asumida por la DIAN, en el sentido de rechazar los ingresos, costos y gastos declarados por la demandante, desconoce la realidad económica y la naturaleza del contrato de mandato sin representación. Además, en el contrato de mandato sin representación se pactó que el mandante recibe del mandatario los excedentes de la operación, esto es, una cifra única y depurada, hecho que no cuestiona la DIAN. La realidad económica de la actora es que explotó un negocio hotelero a su nombre pero por cuenta de un tercero y conforme al contrato suscrito con ese tercero le trasladó las ganancias del negocio y se reservó las ganancias para remunerar su trabajo y atender el pago de sus costos y gastos relacionados con la generación de la renta, pero no incluidos en la cuenta de operación de la actora. Omisión normativa. Desconocimiento del artículo 27 del Estatuto Tributario De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Estatuto Tributario, los

ingresos únicamente se entienden realizados cuando se hace el pago o cuando se extingue el derecho a exigirlo. Tratándose de un contrato de mandato sin representación, en el que el mandante dispuso que el mandatario únicamente le entregara los excedentes de la operación, la realización del ingreso para el mandante se produce cuando el mandatario le paga el valor convenido en el contrato de mandato, correspondiente a los excedentes de la operación. Por disposición del artículo 27 del Estatuto Tributario y conforme lo acordado en el contrato de mandato, el mandatario no podía registrar los ingresos como si fueran del mandante, comoquiera que la gestión consistía en pagar al mandante el excedente de la operación, luego de depurados los ingresos. La actora, en su calidad de mandatario, actuó en forma debida, bajo el entendido que conforme el artículo 27 del E.T en el mandato sin representación los dineros que recibe el mandatario no pueden constituir ingreso tributario para el mandate, porque este no tiene la capacidad de cobrarlos. Desconocimiento de las retenciones practicadas a Hoteles de los Héroes S.A. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Estatuto Tributario, las retenciones que se incluyan en la liquidación oficial serán aquellas que le hayan certificado los retenedores. En el trámite surtido ante la Administración, aparece el informe final de visita suscrito por un auditor y un revisor de la DIAN, en el que, respecto a las retenciones en la fuente para el periodo 2009, se indicó que revisados los certificados, se encontró una diferencia de $11.712.000 y frente a los demás

valores declarados existe correspondencia con lo acreditado. Las retenciones declaradas por la actora no fueron registradas por el mandante en la contabilidad y tampoco declaradas por él para el año gravable 2009, 9

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00090-01(22195) Demandante: HOTELES DE LOS HÉROES S.A. comoquiera que no fueron hechas a su nombre y las certificaciones de los retenedores se refieren al mandatario.

Por tratarse de un mandato sin representación, la actora, como mandataria, es quien mantiene la relación con los retenedores de manera directa y a quien los retenedores hacen los pagos y por ende, las retenciones. Si las retenciones practicadas a Hoteles de Los Héroes S.A. no se abonan para el pago del impuesto de renta del periodo para el cual fueron retenidas y consignadas por los retenedores, se produciría un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos7: Se demostró que los ingresos que le correspondían a la actora no eran otros que los provenientes del contrato de administración hotelera, debiéndose desconocer aquellos costos, gastos y retenciones que se registraron como propios en la contabilidad de la actora, y que debían ser registrados al mandante. Los ingresos de la demandante se circunscribían a un porcentaje de las ventas netas y las utilidades, si las hubiere, por lo que no era dable registrar como propios los ingresos provenientes del contrato de administración hotelera, ya que estos correspondían al mandante, como tercero con mejor derecho.

Resultan indiferentes las expresiones utilizadas en los actos expedidos por la Administración, si se tiene en cuenta que hubo una misma estructura argumentativa en el requerimiento y la liquidación oficial, referida al tratamiento contable y tributario que debía darse a los ingresos, costos, gastos y retenciones provenientes del contrato de administración hotelera. Para efectos tributarios y contables, no es relevante la representación en los contratos de mandato, ya que los ingresos provenientes del encargo deben tener un solo tratamiento, esto es, registrarse en la cuenta correspondiente a ingresos para terceros, y no hacer parte de los rubros que debe percibir el mandatario por el desarrollo de su labor. Teniendo en cuenta las obligaciones que emanan del contrato de administración hotelera en el cual aparece como cesionaria la actora, el mandatario administra el hotel y transfiere el producto de dicha administración al mandante, recibiendo una remuneración por tal actividad, que consiste en sus ingresos. Estos se diferencian de los ingresos percibidos a nombre de terceros,