CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00094-01(21348)-2018

IMPUESTO DE TIMBRE / PAGO DE LO NO DEBIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00094-01(21348)

Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 13 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección «A», que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 6283006 de 30 de noviembre de 2011 proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la DIAN y su confirmatoria la Resolución No. 1107 de 20 de noviembre de 2012 proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDÉNASE a la U.A.E. DIAN devolver a la sociedad AES CHIVOR & CIA SCA ESP la suma de $3.242.262.692 retenida en exceso por

concepto del impuesto de timbre correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y enero a junio de 2011, y el reconocimiento y pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de esa sentencia hasta que se realice el pago del total de la suma determinada. TERCERO. No se condena en costas o agencias en derecho». ANTECEDENTES El 3 de octubre de 2011, la sociedad AES CHIVOR & CIA. S.C.A. E.S.P. presentó la solicitud de devolución 2011201118161 por la suma de $2.850.115.975, a título de «pago en exceso por concepto de impuesto de timbre», en relación con el impuesto de timbre que le fue retenido, a la tarifa vigente en el momento de suscripción de contratos de venta de energía de cuantía indeterminada. Al efecto, señaló que «en las operaciones de venta de energía en las cuales ha participado AES Chivor & CIA. S.C.A. E.S.P. por los años 2008 a 2011, fue objeto de retención en la fuente por concepto del impuesto de timbre a la tarifa vigente en la fecha de suscripción del contrato, esto es, una tarifa que excedía aquellas establecidas por la ley 1111 de 2006 para esos años»2. El 30 de noviembre de 2011, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Resolución 6283-0063, mediante la cual negó la solicitud de devolución elevada por la contribuyente. Contra el acto administrativo señalado se interpuso recurso de reconsideración4, que fue decidido el 20 de noviembre de 2012 en la

Resolución 1107 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN5, en el sentido de confirmar la resolución que negó la devolución. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: 1 Fls. 31 del c.p y 37 a 46 del c.a. 2 Lo anterior, con fundamento en la sentencia del 3 de marzo de 2011, Exp. 17443, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que al anular el Concepto DIAN 064693 del 7 de julio de 2008, precisó que una interpretación coherente y razonable del artículo 72 de la Ley 111 de 2006 «es aceptar que en los contratos de cuantía indeterminada suscritos, modificados, prorrogados, otorgados o aceptados antes de entrar a regir dicha ley, podrían aplicarse las nuevas tarifas». 3 Fls. 34 y 35 del c.p. 4 Fls 40 a 51 del c.p. 5 Fls. 80 a 86 del c.p. «1. Pretensiones 1.1. Que se declare la nulidad de los actos acusados6. 1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1.2.1. Declarando que procede la devolución por impuesto de timbre retenido a la Compañía en exceso de lo que correspondía entre los años 2008 y 2011 (de enero a junio de este último caso). 1.2.2. Ordenando la devolución de la suma de $2.850.115.975,

junto con los intereses y recargos que conforme a la ley correspondan. 1.2.3. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 1.2.4. Declarando que no son de cargo de AES las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 363 de la Constitución Política  Artículo 850 del Estatuto Tributario  Artículo 72 de la Ley 1111 de 2006  Artículos 42 y 80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que los actos demandados violaron el debido proceso, el derecho de defensa y están viciados de falta de motivación, porque no resolvieron de fondo la solicitud de devolución, pues se limitaron a expresar que a la sociedad no le figuraban saldos a favor, pagos en exceso o pagos de lo no debido pendientes de devolución. 6 Resoluciones 6283-006 del 30 de noviembre de 2011 expedida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y 1107 del 20 de noviembre de 2012 proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN. Precisó que el pago en exceso no se reflejó en el estado de cuenta de la sociedad, pues se originó en retenciones practicadas por terceros, y que

sobre la solicitud de devolución presentada el 3 de octubre de 2011, se debe aplicar el procedimiento de devolución del artículo 850 del Estatuto Tributario. Adujo que los actos demandados desconocieron la disminución gradual de la tarifa del impuesto de timbre a todo tipo de contratos, y no se fundaron en el marco jurídico establecido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado7, en relación con la competencia de la DIAN para devolver el impuesto de timbre pagado en exceso, y en la doctrina de la DIAN8. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: Dijo que los actos que negaron la devolución se soportaron en la inexistencia de saldos a favor o en exceso de la contribuyente, y en la normativa y doctrina vigente. Sostuvo que no se discute la competencia de la DIAN para la devolución del impuesto de timbre pagado, y que en la actuación administrativa se expusieron las razones de hecho y de derecho de la decisión, lo cual descarta la falsa motivación y la expedición irregular del acto invocada. Anotó que la decisión de fondo se concretó en negar la devolución, porque la contribuyente no soportó la realidad de la suma solicitada y que la entidad garantizó el debido proceso y el derecho de defensa de la actora. 7 Providencia del 21 de marzo de 2012, Ref. 2011-00092, C.P. Augusto Hernández Becerra. 8 Citó los conceptos DIAN 045967 del 12 de junio de 1998, 025669 del 22 de marzo de 2000, 001091 del 10

de enero de 2002, 29868 del 20 de abril de 2007, 18806 del 5 de marzo de 2009 y 76997 del 3 de octubre de 2011. Alegó que los conceptos citados en la demanda no indican la «forma de demostrar la existencia y el derecho a reclamar ese saldo a su favor», y que no se puede aceptar «un exceso de pago sin estar previamente modificados los valores reconocidos expresamente por los declarantes en sus denuncios de retefuente, los cuales no fueron corregidos» y están en firme. Agregó que no se allegaron pruebas de los valores pagados en exceso, y que no procede el pago de intereses, pues no existe saldo a devolver. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 22 de agosto de 20139, el Tribunal precisó que no se presentaron nulidades ni irregularidades que afecten lo actuado, no se propusieron excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, decretó como pruebas las aportadas al proceso y los antecedentes administrativos, y fijó el litigio en establecer la procedencia de la devolución, teniendo en cuenta el debido proceso y el derecho de defensa, así como la motivación y aplicación de las normas pertinentes en los actos demandados. SENTENCIA APELADA La Sección Cuarta, Subsección «A» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y no condenó en costas, por las consideraciones que se exponen a continuación: Señalo que la falta de pronunciamiento de fondo invocada en la demanda corresponde a la falta de motivación del acto administrativo, y que las resoluciones acusadas no analizaron los argumentos y pruebas

allegados por la actora, bajo el argumento de que no le figuraban saldos 9 Fls. 155 a 161 del c.p. a favor, pagos en exceso o pagos de lo no debido, lo cual estructura la causal de nulidad por expedición irregular del acto administrativo. Resaltó que la solicitud de devolución contenía la relación de sumas retenidas durante los periodos en discusión, las cuales estaban soportadas en la contabilidad y en certificados de revisor fiscal. Con fundamento en el artículo 519 del Estatuto Tributario y en las pruebas obrantes en el proceso, fijó un valor actualizado a devolver de $3.242.262.69210, sobre los cuales decretó los intereses moratorios previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No condenó en costas por el interés general y público que se ventila en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN Las partes apelaron la sentencia de primera instancia, por las razones que se exponen a continuación: La demandante alegó que el artículo 863 del Estatuto Tributario establece el reconocimiento de intereses corrientes desde la notificación de la resolución que negó la solicitud de devolución hasta la ejecutoria del fallo, y moratorios de esa fecha hasta cuando se produzca la devolución. La DIAN, por su parte, argumentó que no se adjuntaron pruebas idóneas de la existencia del pago en exceso, y que en este caso se debe adelantar un proceso de determinación sobre las declaraciones de retención, pues dicho pago se originó en una obligación legal registrada en denuncios privados. 10 Periodos 2008:$181.192.603, 2009: $1.392.412.820, 2010: $1.331.993.638 y 2011: $336.663.631.

Manifestó que, ante la falta de pruebas de las retenciones que le fueron practicadas a la actora, el a-quo no podía liquidar el monto a devolver. Indicó que no existe falta de motivación, pues los actos demandados se fundamentaron en la inexistencia de saldos susceptibles de devolución y en la normativa aplicable. Señaló que no procede la indexación de los valores que constituyen pago de lo no debido, pues el ordenamiento tributario11 sólo prevé el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación, en relación con el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios.

La DIAN insistió en que: i) no se demostró la existencia del pago en exceso pedido en devolución; ii) dicho pago debió discutirse en un proceso de determinación; iii) los actos demandados están debidamente motivados y, iv) no procede la indexación ni el reconocimiento de intereses, pues el monto a devolver no fue objeto de discusión.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución elevada por AES CHIVOR S.C.A. E.S.P., en relación con el impuesto de timbre de los periodos 2008 a 2011. 11 Artículo 863 del Estatuto Tributario. Al efecto, se debe establecer si procede la devolución del impuesto de timbre solicitada por la actora y, en tal evento, si hay lugar al reconocimiento de actualización e intereses corrientes y moratorios

sobre las sumas en discusión. La Sala reiterará, en lo pertinente, la posición asumida en sentencia del 15 de agosto de 2018, Exp. 2179212, la cual abordó el procedimiento de devolución del impuesto de timbre y precisó lo siguiente:  El parágrafo 2º del artículo 519 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 200613, estableció la reducción de la tarifa del impuesto de timbre al uno por ciento (1%) en el año 2008, al medio por ciento (0.5%) en el año 2009 y al cero por ciento (0%) a partir del año 2010.  Sobre contratos de cuantía indeterminada reiteró14 que el impuesto se liquida «a la tarifa señalada por la Ley 1111 de 2006, según el año en que se efectuara el pago», y los pagos que excedan dicha tarifa carecen de fundamento legal, constituyen un pago en exceso o de lo no debido, y podrán ser pedidos en devolución, en las condiciones establecidas por el inciso segundo del artículo 850 del Estatuto Tributario15, siempre y cuando las situaciones jurídicas no estén consolidadas. 12 C.P. Milton Chaves García. 13 E.T. «Artículo 72. Modifícase el inciso 1° y adiciónase un parágrafo al artículo 519 del Estatuto Tributario, los cuales quedan así: "Artículo 519. Base gravable en el impuesto de timbre nacional. El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se

otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a seis mil (6.000) Unidades de Valor Tributario, UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a treinta mil (30.000) Unidades de Valor Tributario, UVT. Parágrafo 2°. La tarifa del impuesto a que se refiere el presente artículo se reducirá de la siguiente manera: - Al uno por ciento (1%) en el año 2008 - Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009 - Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010» (Se resalta). 14 Sentencia del 3 de marzo de 2011, Exp. 17443, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que anuló el Concepto DIAN 064693 del 7 de julio de 2008. 15 E.T. «Art. 850.- Devolución de saldos a favor (…) La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyente, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor».

 «las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución16».  Los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 199717 prevén que la solicitud de devolución de pagos en exceso o de lo no debido se debe presentar dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva previsto en el artículo 2536 del Código Civil, que con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años18. En otra oportunidad19, al referirse a la obligación de devolver los valores retenidos por concepto de pagos en exceso o de lo no debido, la Sección destacó que, conforme con los artículos 376 y 382 del Estatuto Tributario, «el agente retenedor debe entregar al Estado los dineros retenidos dentro de los plazos y lugares que fije el Gobierno Nacional20», y que las declaraciones de retención se deben presentar con pago «pues, de lo contrario, se tendrían por no presentadas (artículo 580 del E.T.N)21». Caso concreto El 3 de octubre de 2011, la actora solicitó la devolución del impuesto de timbre retenido en los años 2008 a 2011, en cuantía de $2.850.115.97522, en relación con el impuesto de timbre que le fue retenido, a la tarifa vigente en el momento de suscripción de contratos 16 Se reiteraron las sentencias del 5 de marzo de 2003, Exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 2 de

agosto de 2012, Exp. 17979, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 30 de julio de 2015, Exp 19441, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia y del 15 de agosto de 2018, Exp 21792. 17 D. 1000/97 «Art. 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.» «Art. 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.» 18 C.C. «Art. 2536. <Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)». 19 Sentencia del 20 de septiembre de 2018, Exp. 20223, C.P. Milton Chaves García, en la cual se reitera la sentencia del 25 de febrero de 2016, Exp. 21115, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

20 E.T. «Art. 376. Consignar lo retenido. Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional». 21 El artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 adicionó al E.T. el artículo 580-1 del E.T, conforme con el cual las declaraciones de retenciones sin pago total no producen efectos, sin necesidad de acto que así lo declare. 22 Fls. 37 a 46 del c.a. de venta de energía de cuantía indeterminada. Al efecto, señaló que «en las operaciones de venta de energía en las cuales ha participado AES Chivor & CIA. S.C.A. E.S.P. por los años 2008 a 2011, fue objeto de retención en la fuente por concepto del impuesto de timbre a la tarifa vigente en la fecha de suscripción del contrato, esto es, una tarifa que excedía aquellas establecidas por la ley 1111 de 2006 para esos años», con desconocimiento de la sentencia del 3 de marzo de 2011, Exp. 17443, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que al anular el Concepto DIAN 064693 del 7 de julio de 2008, precisó que una interpretación coherente y razonable de la norma legal referida «es aceptar que en los contratos de cuantía indeterminada suscritos, modificados, prorrogados, otorgados o aceptados antes de entrar a regir dicha ley, podrían aplicarse las nuevas tarifas». Con la solicitud de devolución se allegó copia de la contabilidad de la actora de los años 2008 a 201123 y se discriminaron las facturas, notas

crédito y notas débito con el impuesto retenido, información que fue avalada mediante certificados de revisor fiscal de los años 200824, 200925, 201026 y 201127, así: AÑO 2008 Tercero Tarifa Base Timbre Centrales Eléctricas del Cauca 0.75% $4.191.731.500 $31.438.009 Compañía de Electricidad de Tuluá 1.5% $919.415.150 $13.791.227 Compañía Energética del Tolima 1.5% $17.144.037.545 $257.160.561 Electrificadora del Caribe S.A. 1.5% $12.448.624.878 $186.729.371 Empresas Públicas de Medellín 1.5% $13.291.933 $199.379 Generadora y Comercializadora de 0.50% $1.111.742.189 $5.558.712 Energía del Caribe Generadora y Comercializadora de 0.75% $24.301.587 $182.262 Energía del Caribe Otros 1% $1.163.387.500 $11.633.875 Total año 2008 $37.016.532.282 $506.693.396 AÑO 2009 Tercero Tarifa Base Timbre Centrales Eléctricas de Nariño 0.25% $7.579.918.753 $18.949.796 Compañía Energética del Tolima 1.5% ($11.901.200) ($178.518) Electrificadora de Santander 0.75% $20.806.011.604 $156.045.086 Electrificadora de Santander 1.5% $2.053.837.947 $30.807.569

Electrificadora del Caribe S.A. 1% $104.175.540.579 $1.041.755.408 Electrificadora del Huila S.A. 0.75% $5.651.584.965 $42.386.888 Electrificadora del Huila S.A. 1.5% $16.399.311.984 $245.989.680 Empresa de Energía de Boyacá 0.25% $2.676.281.770 $6.690.704 23 Libro Mayor y Balances (Fls. 7, 17, 26 y 31 c.a.) 24 Fl. 2 del c.a. 25 Fl. 8 del c.a. 26 Fl. 18 del c.a. 27 Fl. 27 del c.a. Empresa de Energía de Boyacá 0.50% $4.061.390.655 $20.306.954 Empresa de Energía del Pacífico 1.5% $317.607.897 $4.764.119 Empresa de Energía del Quindío 1% $11.642.715.314 $116.427.152 S.A. Empresas Públicas de Medellín 1% $76.490.224.379 $764.902.246 Generadora y Comercializadora de 0.25% $378.372.971 $945.932 Energía del Caribe Otros 0.50% $3.228.503.000 $16.142.514 Total año 2009 $255.449.400.618 $2.465.935.530 AÑO 2010 Tercero Tarifa Base Timbre Centrales Eléctricas de Nariño 0.25% $5.254.065.293 $13.135.163 Electrificadora de Santander 0.25% $11.360.327.144 $28.400.109

Electrificadora de Santander 0.50% $1.088.021.880 $5.440.109 Electrificadora del Caribe S.A. 0.50% $45.811.022.163 $229.055.110 Electrificadora del Caribe S.A. 1% $11.564.093.149 $115.640.932 Electrificadora del Huila S.A. 0.50% $9.126.618.171 $45.633.092 Electrificadora del Huila S.A. 1.5% $1.373.339.184 $20.600.088 Electrificadora del Meta 0.25% $17.781.285.133 $44.453.214 Empresa de Energía de Boyacá 0.25% $3.060.309.875 $7.650.775 Empresa de Energía del Quindío 1% $12.420.247.718 $124.202.476 S.A. Empresa Distribuidora del Pacífico 0.50% $1.598.588.483 $7.992.928 S.A. Empresas Públicas de Medellín 1% $53.461.953.965 $534.619.540 Otros 0.50% $2.446.981.600 $12.234.908 Total año 2010 $176.346.853.758 $1.189.059.154 AÑO 2011 Tercero Tarifa Base Timbre Centrales Eléctricas del Norte de 0.25% $7.864.802.666 $19.662.007 Santander S.A. Compañía Energética del Tolima 0.50% $8.120.219.440 $40.601.097 Electrificadora de Santander 0.25% $19.153.603 $47.884 Electrificadora del Caribe S.A. 0.50% $32.417.568.470 $162.087.842

Electrificadora del Huila S.A. 0.50% $595.594.679 $2.977.973 Electrificadora del Meta 0.25% $7.037.630.980 $17.594.078 Empresa de Energía de Boyacá 0.25% $3.533.349.088 $8.833.389 Empresa Distribuidora del Pacífico 0.50% $4.838.665.130 $24.193.237 S.A. Empresas Públicas de Medellín 0.25% $4.714.579.980 $11.786.450 Empresas Públicas de Medellín 0.50% $3.322.519.688 $16.612.598 Empresas Públicas de Medellín 1% $99.336.625 $993.367 Otros 1% $632.881.743 $3.164.409 Total año 2011 $73.196.302.112 $308.554.331 Con fundamento en las cifras señaladas, que no fueron objetadas por la DIAN, la actora indicó que el pago en exceso o de lo no debido sobre la tarifa legal aplicable corresponde a la suma de $2.850.115.975, que fue discriminada así28: Año Total impuesto de timbre Exceso sobre la tarifa legal 2008 $506.693.396 $152.626.846 28 Fl. 45 del c.a. 2009 $2.465.935.530 $1.215.274.961 2010 $1.189.059.154 $1.176.824.258 2011 $305.389.922 $305.389.994 Total pagado en exceso $2.850.115.97529 La autoridad fiscal negó la solicitud de devolución30, por considerar que si bien los pagos discutidos se derivan de la suscripción de contratos de

cuantía indeterminada por venta de energía, en los cuales actuaron como agentes de retención diferentes empresas del sector31, a la actora «NO LE FIGURAN SALDOS A FAVOR, PAGOS EN EXCESO NI PAGOS DE LO NO DEBIDO pendientes de devolución», por lo cual no se configuran los supuestos para el reconocimiento y devolución de dichos pagos. La resolución que resolvió el recurso de reconsideración reiteró los argumentos del acto que negó la devolución, al aducir que a la actora no le figuraban créditos fiscales, no se podían plantear controversias sobre valores no cuestionados o corregidos por los agentes de retención, y las certificaciones de revisor fiscal «no desvirtúan el actuar de la administración, pues contrario el revisor fiscal y la directora de contabilidad certifican que los valores fueron retenidos y contabilizados32». La Sala advierte que los actos demandados motivaron la decisión de negar la devolución, en la inexistencia de créditos a favor de la contribuyente y en la falta de corrección o modificación oficial de las declaraciones de retención, razones que, sin importar su legalidad, excluyen la expedición irregular por falta de motivación invocada en la demanda y decretada por el Tribunal como causal de nulidad. Por ello, se debe «establecer si las resoluciones demandadas tenían una causa que justificara su expedición, y si ésta se ciñó a la legislación aplicable bajo criterios de legalidad, certeza de los hechos (pruebas) y debida calificación jurídica, es decir, si los actos administrativos demandados están viciados de falsa motivación33». 29 Si bien la sumatoria de los valores no coincide con el resultado anotado, este corresponde a la suma

solicitada en devolución, que no fue cuestionada por la demandada. 30 Resolución 6283-006 del 30 de noviembre de 2011. 31 «entre otros, Centrales Eléctricas del Cauca, Compañía de Electricidad de Tuluá, Empresas Públicas de Medellín, en cumplimiento de las normas fiscales» - fl. 34 vto. del c.p. 32 Fl. 85 del c.p. 33 Sentencia del 3 de agosto de 2016, Exp. 21364, C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia. Al analizar las resoluciones demandadas, se observa que la DIAN no desconoció las retenciones del impuesto de timbre practicadas a la actora, ni controvirtió las pruebas allegadas con la solicitud de devolución, que demuestran existencia de pagos en exceso realizados durante los años 2008 a 2011 por la suma de $2.850.115.975. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la solicitud de devolución, en las pruebas contables y en los certificados de revisor fiscal, se identificaron por periodo las retenciones practicadas, los documentos de soporte y los agentes de retención, información que no fue objetada por la entidad demandada, la cual, como se indicó, se limitó a negar la devolución argumentando la inexistencia de registros de créditos a favor de la demandante y la falta de corrección o modificación oficial de las declaraciones de retención. En esas condiciones, está acreditado que en los periodos en discusión se retuvo un impuesto superior a la tarifa señalada en la Ley 1111 de 2006, y que las sumas que excedieron dicha tarifa, por valor de

$2.850.115.975, carecen de fundamento legal y constituyen pago en exceso o de lo no debido que debe ser devuelto a la sociedad demandante. Cabe reiterar que, ante la existencia de un pago en exceso o de lo no debido, la solicitud de devolución se debe presentar en los términos del artículo 850 del Estatuto Tributario, dentro del plazo de prescripción del artículo 2536 del Código Civil, sin que sea necesario corregir las declaraciones de retención, «porque lo que da derecho a la devolución es el pago realizado sin causa legítima y es desde la fecha del pago que corre el término para pedir la devolución34». Indexación e intereses corrientes y moratorios 34 Sentencia del 15 de agosto de 2018, Exp. 21792, C.P. Milton Chaves García, que reiteró las sentencias del 10 de marzo de 2016, Exp. 20043, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 3 de marzo de 2011, Exp. 17741, C.P. William Giraldo Giraldo, del 13 de agosto de 2009, Exp. 16569, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y del 25 de septiembre de 2008, Exp. 16155, C.P. Héctor Romero Díaz, entre otras. La sentencia apelada reconoció la actualización de los valores pedidos en devolución, junto con los intereses moratorios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La Sala reitera que, como la orden devolución no se originó en la sentencia sino en la nulidad de los actos demandados, no hay lugar al reconocimiento de los intereses establecidos en el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que proceden los intereses corrientes y moratorios, conforme con lo previsto en los artículos 86335 y 86436 del Estatuto Tributario, sin indexación. En consecuencia, la suma a devolver, que constituye pago en exceso o de lo no debido, en cuantía de $2.850.115.975, genera intereses corrientes a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario desde el 1º de diciembre de 2011, fecha en que se notificó el acto administrativo que negó la devolución37, hasta la ejecutoria de la presente providencia, y moratorios desde el día siguiente de la ejecutoria de esta sentencia, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación38. En consecuencia, conforme con lo precisado, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia apelada y, a título de restablecimiento del derecho, reconocerá intereses corrientes y moratorios sobre la suma de 35 E.T. «Art. 863. Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o

consignación. En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación». (Se resalta). 36 E.T. «Art. 864. Tasa de interés para devoluciones. El interés a que se refiere el artículo anterior, será igual a la tasa de interés previs