CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00158-00(21792)-2018

IMPUESTO DE TIMBRE / PAGO DE LO NO DEBIDO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00158-00(21792)

Actor: SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA

INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO. Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos a través de los cuales la Dian negó la solicitud de devolución de pagos en exceso por concepto de retención en la fuente a título de impuesto de timbre, efectuados por la sociedad demandante, de acuerdo a con lo expuesto en la parte motiva: No. Resolución Fecha No. Fecha de resolución Periodo que niega resolución Resolución fallo recurso devolución que niega fallo devolución recurso 6282-1304 13/10/2011 1082 29/10/2012 Dic08 6282-1288 11/10/2011 1081 29/10/2012 Ene-09

6282-1290 11/10/2011 1080 19/10/2012 Feb-09 6282-1291 11/10/2011 1088 29/10/2012 Mar-09 6282-1292 11/10/2011 1087 29/10/2012 Abr-09 6282-1249 05/10/2011 1101 31/10/2012 May-09 6282-1250 05/10/2011 1102 31/10/2012 Jun-09 1 Folios 1900 a 1968 c.p. 4. 6282-1258 06/10/2011 1078 29/10/2012 Jul-09 6282-1259 06/10/2011 1079 29/10/2012 Ago-09 6282-1218 03/10/2011 1103 31/10/2012 Sep-09 6282-1219 03/10/2011 1089 29/10/2012 Oct-09 6282-1229 04/10/2011 1090 29/10/2012 Nov-09 6282-1230 04/10/2011 1091 29/10/2012 Dic-09 6282-1181 27/09/2011 1071 24/10/2012 Ene-10 6282-1182 27/09/2011 1073 24/10/2012 Feb-10 6282-1177 27/09/2011 1077 24/10/2012 Mar-10 6282-1178 27/09/2011 1070 24/10/2012 Abr-10 6282-1175 26/09/2011 1076 24/10/2012 May-10 6282-1176 26/09/2011 1074 24/10/2012 Jun-10

6282-1173 26/09/2011 1072 24/10/2012 Jul.10 6282-1174 26/09/2011 1075 24/10/2012 Ago-10 6282-1151 23/09/2011 1069 23/10/2012 Sep-10 6282-1150 23/09/2011 1067 23/10/2012 Oct-10 6828-1142 22/09/2011 1068 23/10/2012 Nov-10 6282-1144 22/09/2011 1066 23/10/2012 Dic-10 6282-1212 30/09/2011 1092 29/10/2012 Ene-11 6282-1213 30/09/2011 1093 29/10/2012 Feb-11 “SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la D IAN la devolución a favor de la sociedad demandante de la suma de cuatro mil cuatrocientos trece millones, doscientos trece mil cuatrocientos diez y ocho pesos moneda corriente ($4.413.213.418) de acuerdo con la actualización establecida en la parte motiva de esta resolución. Se ordena el reconocimiento de intereses de mora a cargo de la DIAN y a favor de la sociedad demandante, sobre la anterior cifra, a partir de la fecha de ejecutoria del presente proveído. TERCERO. No hay condena en costas” ANTECEDENTES El 12 de septiembre de 2006, la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.- OPAIN S.A. (en adelante, OPAIN S.A.) suscribió el contrato de concesión nro. 6000169 OK con la Unidad

Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento, modernización y expansión del aeropuerto internacional El Dorado de Bogotá. Dicho contrato señaló al concesionario OPAIN como responsable del pago del impuesto de timbre que se cause con ocasión de la suscripción del contrato, teniendo en cuenta que es de cuantía indeterminada, y que la Aerocivil está exenta del impuesto2. Con fundamento en la sentencia de 3 de marzo de 2011, que anuló el Concepto DIAN 64693 de 7 de julio de 2008, entre el 26 de julio y el 8 de agosto de 2011, la demandante pidió la devolución de pago en exceso o de lo no debido por concepto retenciones a título del impuesto de timbre, por los periodos comprendidos entre diciembre de 2008 y febrero de 2011. La DIAN negó las solicitudes de devolución. La demandante interpuso recurso de reconsideración contra las resoluciones que negaron las devoluciones solicitadas, y la DIAN confirmó la negativa a devolver3. DEMANDA La SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones4: “1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones proferidas por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, identificadas a continuación, por medio de las cuales se negó la devolución del

impuesto de timbre de los periodos de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011. 2°. Que se declare la nulidad de las Resoluciones proferidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN identificadas a continuación, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos por OPAÍN en contra de las resoluciones que negaron la solicitud de devolución del impuesto de timbre de los periodos de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011. […] Periodo Valor No. Fecha No. Fecha de solicitado en Resolución resolución Resolución resolución devolución que niega que niega fallo fallo ($) devolución devolución recurso recurso Dic08 62.163.000 6282-1304 13/10/2011 1082 29/10/2012 Ene-09 111.915.000 6282-1288 11/10/2011 1081 29/10/2012 2 Folio 213, c.p. 4. 3 Ver listado a folios 17 y 18, c.p.1. 4 Folios 74 y 75, c.p. 1. Feb-09 99.617.000 6282-1290 11/10/2011 1080 19/10/2012 Mar-09 107.832.000 6282-1291 11/10/2011 1088 29/10/2012 Abr-09 108.538.000 6282-1292 11/10/2011 1087 29/10/2012

May-09 97.903.000 6282-1249 05/10/2011 1101 31/10/2012 Jun-09 111.674.000 6282-1250 05/10/2011 1102 31/10/2012 Jul-09 113.994.000 6282-1258 06/10/2011 1078 29/10/2012 Ago-09 119.661.000 6282-1259 06/10/2011 1079 29/10/2012 Sep-09 103.855.000 6282-1218 03/10/2011 1103 31/10/2012 Oct-09 111.498.000 6282-1219 03/10/2011 1089 29/10/2012 Nov-09 106.513.000 6282-1229 04/10/2011 1090 29/10/2012 Dic-09 123.612.000 6282-1230 04/10/2011 1091 29/10/2012 Ene-10 182.130.000 6282-1181 27/09/2011 1071 24/10/2012 Feb-10 150.332.000 6282-1182 27/09/2011 1073 24/10/2012 Mar-10 181.187.000 6282-1177 27/09/2011 1077 24/10/2012 Abr-10 160.942.000 6282-1178 27/09/2011 1070 24/10/2012 May-10 169.473.000 6282-1175 26/09/2011 1076 24/10/2012 Jun-10 177.881.000 6282-1176 26/09/2011 1074 24/10/2012

Jul.10 188.870.000 6282-1173 26/09/2011 1072 24/10/2012 Ago-10 183.415.000 6282-1174 26/09/2011 1075 24/10/2012 Sep-10 173.161.000 6282-1151 23/09/2011 1069 23/10/2012 Oct-10 189.567.000 6282-1150 23/09/2011 1067 23/10/2012 Nov-10 174.012.000 6828-1142 22/09/2011 1068 23/10/2012 Dic-10 202.567.000 6282-1144 22/09/2011 1066 23/10/2012 Ene-11 202.623.000 6282-1212 30/09/2011 1092 29/10/2012 Feb-11 165.959.000 6282-1213 30/09/2011 1093 29/10/2012

TOTAL 3.880.894.000

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, solicito:

3. Reconocer el pago en exceso realizado por OPAÍN respecto de las sumas indicadas en el anterior cuadro y ordenar a la DIAN su devolución a OPAÍN respecto de cada uno de los periodos de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011 por un valor total de TRES MIL

OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE $3.880.894.000, más los intereses corrientes causados desde la fecha de notificación de cada

una de las resoluciones que negaron la solicitud de devolución, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera en este proceso a la tasa prevista en el artículo 864 en concordancia con el artículo 863 del Estatuto Tributario, e intereses moratorios causados desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia definitiva que se profiera en el presente proceso, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación por parte de la DIAN a mi representada, conforme a los artículos 863 y 635 del Estatuto Tributario”. La actora citó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 635, 683, 850, 855, 863 y 864 del Estatuto Tributario. - Artículo 72 de la Ley 1111 de 2006. - Artículo 831 del Código de Comercio. - Artículos 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 42, 80 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Artículos 12 y 21 del Decreto 1000 de 1997. El concepto de la violación se sintetiza así: Aplicación de la Ley 1111 de 2006 El artículo 519 ET fue modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, en el sentido de rebajar progresivamente la tarifa del impuesto de timbre, hasta fijarla en el 0% a partir del año 2010. En Concepto 064693 del 7 de julio de 2008, la DIAN indicó que esta rebaja de tarifa no era aplicable a los contratos de cuantía indeterminada celebrados

antes de la entrada en vigencia de la citada ley. El Consejo de Estado anuló el concepto de la DIAN, mediante sentencia del 3 de marzo de 2011, (exp. 17443), en la que afirmó que la rebaja en la tarifa del impuesto de timbre era aplicable a todo tipo de documentos, incluidos los contratos de cuantía indeterminada celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1111 de 2006. La nulidad del concepto de la DIAN, mediante un fallo con efectos erga omnes, supone que los pagos por concepto de impuesto de timbre que se hicieron conforme a lo dicho en el concepto carecen de causa legal, lo que da lugar a un pago en exceso o de lo no debido. Por tanto, tales pagos deben ser devueltos al contribuyente para evitar un enriquecimiento injustificado en cabeza del Estado. Falsa motivación Las resoluciones de la DIAN que niegan la devolución de lo indebidamente pagado desconocen los efectos ex tunc de las sentencias de simple nulidad. Lo anterior supone que los efectos del acto anulado deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. Por los efectos declarativos de la sentencia de nulidad, no se requiere que la sentencia de nulidad establezca una condena a la DIAN que ordene la devolución de lo indebidamente pagado. Los pagos en exceso o de lo no debido se configuran cuando se hace un pago sin causa legal, independientemente de las diferencias entre los valores pagados y los declarados. El pago en exceso en este caso se configura por la nulidad del concepto de la DIAN y no por las anotaciones de la División de Gestión de Cobranzas de la DIAN.

Desconocimiento del procedimiento de devolución OPAIN S.A. tenía derecho a la devolución de lo indebidamente pagado, sin necesidad de corregir las declaraciones en la fuente de todos los periodos en los que había liquidado el mayor impuesto indebidamente pagado. El Consejo de Estado ha aceptado la devolución de lo indebidamente pagado sin corrección previa, cuando el pago en exceso o de lo no debido proviene de una decisión judicial y no de la declaración del contribuyente. Incremento patrimonial injustificado del Estado Según el artículo 850 del E.T, el Estado debe devolver lo indebidamente pagado o lo pagado en exceso por obligaciones tributarias. En este caso, hay un pago indebido por concepto de autorretenciones del impuesto de timbre a las que no había lugar, como consecuencia de la nulidad del Concepto DIAN 064693 de 2008. La negativa de la DIAN a devolver lo pagado en exceso ignora el beneficio de reducción de la tarifa del impuesto de timbre establecido en la Ley 1111 de 2006, así como la sentencia de 3 de marzo de 2011 del Consejo de Estado, lo que implica un enriquecimiento sin causa a favor del Estado y a cargo de OPAIN S.A. Causación de intereses corrientes y moratorios a favor de OPAIN S.A. Según los artículos 863 y 864 del ET, la devolución de lo indebidamente pagado al contribuyente da lugar al reconocimiento y pago de intereses corrientes a favor del contribuyente, desde la fecha de notificación del acto que negó la devolución, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y de intereses moratorios, desde la fecha de la sentencia definitiva hasta el momento del pago efectivo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda por los motivos que se sintetizan así5: Aplicación de la Ley 1111 de 2006 La reducción de la tarifa del impuesto de timbre establecida en la Ley 1111 de 2006 no está restringida a ningún tipo de contrato. La DIAN no 5 Folios 1752 a 1777 c.p. 4. ordenó a la demandante liquidar y pagar el impuesto a la tarifa vigente al momento de la suscripción del contrato de cuantía indeterminada. Con la emisión del concepto posteriormente anulado no puede hablarse de inducción a error al contribuyente por parte de la DIAN, pues desde la entrada en vigencia de la ley el contribuyente contó con tiempo para interpretar la ley según el sentido que estimaba correcto. Para OPAIN no era obligatorio acoger la tesis del Concepto DIAN 064693 de 2008. Además, la interpretación contenida en este no modificó en la práctica la tarifa que venía aplicando para liquidar el impuesto de timbre, por lo que esa falencia no es atribuible a la entidad, sino a la demandante. No se configura un pago de lo no debido, porque al momento del pago el impuesto de timbre estaba vigente. La demandante pagó voluntariamente los valores que reclama como indebidamente pagados, pagos que sí contaban con causa legal que los justificaba. Inexistencia de falsa motivación Las decisiones que negaron la devolución están sustentadas en el hecho cierto de que a la demandante no le figuraban saldos a favor, pagos en exceso o de lo no debido pendientes de pago, según certificación de la División de Gestión de Cobranzas de la entidad, y al carácter

declarativo, no de condena, del fallo del Consejo de Estado que anuló el Concepto 064693 de 2008. No se desconocen los efectos ex tunc de los fallos de nulidad, pues no se afectan situaciones consolidadas. En este caso, la nulidad del concepto de la DIAN que interpretaba la Ley 1111 de 2006 tuvo como efecto reactivar el derecho de los contribuyentes de aplicar la tarifa reducida, pero no el derecho a obtener devolución alguna, hasta tanto se configure la existencia de un saldo a favor, pago en exceso o de lo no debido que dé lugar a la devolución. Desconocimiento del procedimiento de devolución El pago en exceso o de lo no debido debe constar en una declaración tributaria, un acto administrativo o una providencia judicial para solicitar su devolución o compensación. En este caso, el pago en exceso no encuentra fundamento en la sentencia de nulidad del Concepto 064693 de 2008, pues esta no impone ninguna condena a la demandante. Además, existe una situación jurídica consolidada, por cuanto las declaraciones en que constan los pagos reclamados adquirieron firmeza y los valores retenidos que pudieron tomarse como pago en exceso perdieron tal calidad, pues la cifra consignada como valor de la obligación sustancial coincide exactamente con las retenciones pagadas. Si por indebida interpretación de la ley, el contribuyente paga una suma superior a la que está obligado y en las declaraciones no refleja un saldo a favor es indispensable corregir las declaraciones presentadas para determinar el valor a devolver. Si a la fecha de solicitarlo ya ha transcurrido el término del artículo 589 del E.T, las declaraciones

adquieren firmeza y se configura una situación jurídica consolidada que impide la devolución. Causación de intereses corrientes y moratorios Dado que no hay saldo a devolver por concepto de pago de lo no debido por impuesto de timbre, tampoco hay lugar al pago de los intereses solicitados por la demandante. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la devolución de $4.413.213.418 (valor actualizado), más los intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia, por las razones que se resumen así6: En sentencia del 14 de julio de 2000 (exp. 9822), en la que se anuló el Concepto 046362 de 1999, el Consejo de Estado dispuso que el impuesto de timbre en los contratos de cuantía indeterminada se causa al momento de la suscripción del contrato y no la de realización de los pagos o abonos en cuenta, ya que el último momento corresponde a la determinación de la base gravable. Por tanto, la tarifa del impuesto es la vigente cuando se suscribe el contrato. La doctrina de la DIAN fue modificada en Concepto 64693 de 7 de julio de 2008, que precisó que la reducción de la tarifa del impuesto de timbre, prevista en el artículo 519 parágrafo 2 del E.T., no opera respecto de los contratos de cuantía indeterminada. En sentencia del 3 de marzo de 2011, exp. 17443, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló el Concepto 64693 de 2008 y concluyó que la reducción de la tarifa del impuesto de timbre, introducida por la Ley

1111 de 2006, es aplicable a los contratos de cuantía indeterminada, independientemente de que hayan sido suscritos antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1111 de 2006. En dicha sentencia, el Consejo de Estado precisó que no se viola el principio de irretroactividad de la ley tributaria, pues la reducción de la tarifa es una especie de beneficio fiscal que favorece a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que estas normas gozan de inmediatez en su aplicación. Así, los pagos efectuados en virtud de contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 1111 de 2006 pueden someterse a las tarifas reducidas establecidas en esta norma, por ser favorables al sujeto pasivo. 6 Folios 1900 a 1967, c.p. 4. La solicitud de devolución en el presente caso se origina en un pago en exceso del tributo, pues la actora continuó pagando el impuesto de timbre a la tarifa del 1,5%, con base en el concepto anulado por el Consejo de Estado, pese a que dicha tarifa había disminuido por disposición legal. El artículo 850 del E.T consagra el derecho a la devolución de los dineros pagados en exceso o de lo no debido por parte de los contribuyentes, así como el deber de la DIAN de devolver las sumas excesivamente pagadas, cualquiera que sea el concepto de pago. El Consejo de Estado ha indicado que el trámite para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado es el fijado en los Decretos 1000 de 1997 y 2277 de 2012, según los cuales las solicitudes de devolución deben presentarse dentro del término de prescripción de la

acción ejecutiva señalado en el Código Civil. No le asiste razón a la DIAN al afirmar que el contribuyente actuó voluntariamente. Tanto la doctrina de la DIAN como la jurisprudencia vigente entonces disponían que la tarifa aplicable era la vigente al momento de celebrar el contrato (1,5%), que la actora siguió pagando, pese a que había disminuido por disposición legal. Cabe aplicar el principio de favorabilidad a efectos de determinar la tarifa del impuesto de timbre aplicable, pues las derogaciones tributarias que favorecen al contribuyente se caracterizan por la inmediatez. Por tanto, se configuró un pago de lo no debido, pues la tarifa aplicable a los diferentes pagos era la disminuida según el año, establecida en la Ley 1111 de 2006, y no la de 1,5%, vigente al momento de la suscripción del contrato. No es admisible afirmar que las declaraciones de retención en la fuente que contienen pagos en exceso ya se encontraban en firme, pues a través de esas declaraciones se liquidó un impuesto de timbre superior al que legalmente correspondía, exceso que fue solicitado por la actora dentro de los cinco años previstos en el Decreto 1000 de 1997. Para determinar la suma a devolver, el Tribunal actualizó las sumas pagadas por la actora ($3.880.894.000) con el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 CPACA, y ordenó el reconocimiento de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Tribunal no condenó en costas porque el asunto es de interés público. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con base en los siguientes argumentos7: 7 Folios 1972 a 1981 c.p. 4. El Tribunal encontró demostrado que la actora realizó un pago en exceso por concepto de impuesto de timbre. Sin embargo, omitió reconocer la causación de intereses corrientes sobre las sumas a devolver, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 863 del ET. Los intereses corrientes se causaron por cada uno de los periodos respecto de los cuales se materializó el pago en exceso o de lo no debido, desde la fecha de la notificación de la resolución que negó la devolución, hasta la fecha en que se profiera fallo definitivo. De otra parte, en sentencia del 25 de septiembre de 2008, exp. 16155, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que proceden intereses corrientes en pagos en exceso o de lo no debido. Los intereses moratorios debieron reconocerse con base en los artículos 863 y 864 del ET, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva hasta la fecha del pago efectivo, a la tasa prevista en el artículo 635 del ET. Dado que los artículos 863 y 864 del ET son normas especiales aplicables a las controversias tributarias, los intereses deben liquidarse conforme a estas disposiciones, y no conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al que acude el Tribunal para el reconocimiento de los intereses moratorios. La DIAN apeló el fallo del Tribunal con base en las siguientes

consideraciones8: No es cierto que la actora haya efectuado los pagos por concepto de impuesto de timbre amparada en lo dispuesto en el Concepto DIAN 064693 del 7 de julio de 2008, pues los conceptos no son obligatorios para los particulares, y no fue expedido a su nombre. El artículo 264 de la Ley 223 de 1995 solo protege a los contribuyentes que se hayan amparado en un concepto de la Administración tributaria expedido a su nombre. La actora tenía derecho a acogerse a la reducción en la tarifa del impuesto de timbre establecida en la Ley 1111 de 2006, desde el momento de su entrada en vigencia, independientemente de los pagos que debía realizar. Por tanto, el contribuyente dispuso del tiempo necesario para corregir las declaraciones de retención, disminuyendo el valor pagado, con miras a determinar el pago en exceso. Las declaraciones del contribuyente adquirieron firmeza, por lo que existe una situación jurídica consolidada, que resulta inmodificable tanto para el contribuyente como para la Administración. La sentencia de nulidad 17443 del 3 de marzo de 2011 no determinó un valor pagado en exceso, ni la ausencia de obligación, por lo que era necesario corregir las declaraciones para pedir la devolución. Como la 8 Folios 1982 a 2004, c.p. 4. actora no corrigió sus declaraciones dentro de la oportunidad legal, hay una situación jurídica consolidada. En la sentencia 17443 de 3 de marzo de 2011, el Consejo de Estado no cambió de posición, sino que es una variación en la jurisprudencia que obedece al cambio normativo, que hace que el criterio sea diferente al

acogido en la sentencia 9822. Lo que el Tribunal considera un giro interpretativo responde realmente a la aplicación de la ley. No procede la aplicación del principio de favorabilidad, sino la determinación del efecto de las sentencias de nulidad, sobre lo cual no se pronunció el Tribunal. El principio de favorabilidad solo resulta aplicable a la determinación de sanciones. No es posible determinar si hay un pago en exceso o de lo no debido, por cuanto no hay prueba contable de si el monto solicitado en devolución corresponde a autorretenciones a título de impuesto de timbre pagadas en virtud del contrato de concesión, o si existen retenciones por el mismo impuesto realizadas a terceros. No se ha demostrado plenamente la existencia del pago en exceso reclamado, ni de las retenciones practicadas que dieron lugar a lo pagado en exceso. Por último, no procede la indexación de las sumas a devolver que ordena el Tribunal, pues no es procedente la indexación junto con el reconocimiento de intereses moratorios. Además, dicha indexación no fue solicitada por la demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación9. Añadió que la DIAN aceptó expresamente en la contestación de la demanda el pago objeto de solicitud de devolución y que la actora solicitó en tiempo la devolución de las sumas pagadas en exceso. Frente a la ausencia de prueba del pago de las sumas objeto de la solicitud de devolución afirmada por la DIAN, dice que esta afirmación contradice lo que la misma DIAN afirmó en la contestación de la demanda. Así mismo, reconoció que la actora practicó y pagó las

autorretenciones a la tarifa del 1,5%, que dan lugar a las sumas que se solicitan en devolución. La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación10. Agregó que la intención del legislador fue eliminar el impuesto de timbre y no establecer un beneficio tributario, por lo que no es posible aplicar la tesis del beneficio tributario sostenido por el Tribunal. 9 Folios 39 a 65 c.p. 5. 10 Folios 9 a 22 c.p. 5. Por otra parte, sostuvo que el principio de favorabilidad en materia tributaria solo se aplica para los impuestos de periodo, por lo que resulta inaplicable para el caso del impuesto de timbre, que es de causación instantánea. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y la DIAN, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN negó la devolución del pago en exceso o de lo no debido por concepto de impuesto de timbre, solicitado por la actora por los periodos comprendidos entre diciembre de 2008 hasta febrero de 2011. En concreto, la Sala define (i) si procede la devolución de lo pagado por la demandante por el concepto en mención; (ii) si la solicitud de devolución requería previamente la corrección de las declaraciones de retención en la fuente de impuesto de timbre, y (iii) en caso de que proceda la devolución, si sobre las sumas devueltas, hay lugar al reconocimiento de actualización, al igual que de intereses corrientes y

moratorios y en qué términos. De la procedencia de la devolución de lo pagado por la actora por concepto de impuesto de timbre El artículo 519 ET, modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, fijó la tarifa del impuesto de timbre en el 1,5%, al tiempo que determinó la reducción de esta para los años siguientes. Dice esta norma: “Artículo 72. Modifícase el inciso 1° y adiciónase un parágrafo al artículo 519 del Estatuto Tributario, los cuales quedan así: "Artículo 519. Base gravable en el impuesto de timbre nacional. El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a seis mil (6.000) Unidades de Valor Tributario, UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a treinta mil (30.000) Unidades de Valor Tributario, UVT. Parágrafo 2°. La tarifa del impuesto a que se refiere el presente

artículo se reducirá de la siguiente manera: - Al uno por ciento (1%) en el año 2008 - Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009 - Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010" En Concepto 064693 de 7 de julio de 2008, la DIAN indicó que la tarifa del impuesto aplicable sobre los contratos de cuantía indeterminada corresponde a la vigente en el año en que se suscribe el contrato sujeto al impuesto. Así, la reducción de la tarifa contemplada en la Ley 1111 de 2006 no se aplicaba a todos los contratos de cuantía indeterminada sujetos al impuesto, sino a los suscritos con posterioridad a dicha ley. En sentencia del 3 de marzo de 2011, esta Sección anuló el Concepto 064693 de 7 de julio de 200811. En dicha ocasión, la Sala consideró que las reducciones de tarifas impositivas constituyen una especie de beneficio fiscal en favor de los sujetos pasivos del impuesto, que puede aplicarse de manera inmediata. Dijo el Consejo de Estado en esa oportunidad12: “El parágrafo 2º del artículo 519 del Estatuto Tributario dispone la reducción “del impuesto de timbre a que se refiere esa norma”, al uno por ciento (1%) en el año 2008, al medio por ciento (0.5%) en el año 2009 y al cero por ciento (0%) a partir del año 2010. […] la reducción de la tarifa del impuesto de timbre prevista en el parágrafo señalado es procedente para los contratos de cuantía

indeterminada, porque, se repite, sobre éstos también recae el hecho generador del impuesto de timbre regulado por el artículo 519, que párrafos atrás se analizó. Llegado a este punto, el debate jurídico pasa al plano de los efectos temporales de la ley en cuanto corresponde establecer si el beneficio de reducción cobija indistintamente a los contratos de cuantía indeterminada suscritos antes y después de la Ley 1111 del 2006. Aunque podría pensarse que en virtud del principio de irretroactividad de la Ley tributaria consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política, la reducción sólo cobija a los contratos o