CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00187-01(21130)-2015

EXENCIÓN DE GRAVÁMENES ARANCELARIOS EN LA IMPORTACIÓN DE

MAQUINARIA, EQUIPOS Y MATERIALES PARA LA EXPLORACIÓN DE

PETRÓLEO - Requisitos / EXENCIÓN ARANCELARIA PARA ENTIDADES GUBERNAMENTALES QUE REALICEN DIRECTAMENTE LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE PRODUCTOS DE CARBÓN Y DE HIDROCARBUROSProcedencia / LICENCIA PREVIA EN IMPORTACIONES – Alcance / COMPETENCIA PARA FISCALIZAR DECLARACIONES DE IMPORTACIÓN – Le corresponde a la DIAN / VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Inexistencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA ADUANERA - Aplicación Conforme con lo anterior, se concluyó que el beneficio arancelario opera para las importaciones efectuadas por entidades gubernamentales o por empresas que realicen de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria minera y de hidrocarburos. (…) Teniendo en cuenta que la exención prevista en el literal h) del artículo 9 y en el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992, adicionado por el artículo 1 del Decreto 4743 de 2005, aplica para los gravámenes arancelarios en relación con las importaciones de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo, que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado, siempre que el interesado acredite que realiza de manera directa las actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de

productos de la industria minera y de hidrocarburos, le corresponde a la Sala estudiar si en el caso sub examine la parte demandante cumplió con este requisito, como lo exige la Resolución N° 880 del 2 de diciembre de 2004 de la CAN. (…) De lo anterior se infiere que si el objeto social de la parte demandante consiste en proporcionar servicios especiales y equipos a las empresas que se dedican a las industrias de producción y explotación de petróleo y gas, es evidente que no desarrolla directamente las actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria minera y de hidrocarburos, para acceder a la exención arancelaria en estudio. En consecuencia, le asiste la razón a la DIAN al rechazar la procedencia del beneficio arancelario reclamado por la parte actora, lo que conduce a que no sea necesario que la Sala proceda al estudio de la subpartida arancelaria 73.04.23.00.00, en la que se clasificó los bienes importados, para analizar si la misma está exenta o no de los tributos aduaneros con ocasión del “desdoblamiento de la subpartida incluida en el Decreto 4743 de 2005”. No prospera el cargo. (…) Según el apelante, la DIAN desconoció que la exención arancelaria fue reconocida por los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Minas y Energía. De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 3803 de 2006, se encuentran sometidas al régimen de licencia previa, las importaciones en las que se solicite exención de gravámenes arancelarios y corresponde al Comité de

Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expedirlas. Así, cuando en la declaración de importación se solicite la exención de gravámenes arancelarios, como en este caso, corresponde al Comité de Importaciones de ese Ministerio expedir la licencia previa. Para el efecto, deben obtenerse las autorizaciones o vistos buenos de las entidades correspondientes. En el caso concreto, por tratarse de bienes relacionados con el sector de hidrocarburos, correspondía al Ministerio de Minas y Energía emitir dicho visto bueno, como en efecto lo hizo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el análisis efectuado tanto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como por el Ministerio de Minas y Energía, parten de la información suministrada por el declarante y, en todo caso, el hecho de que el Gobierno otorgue una licencia previa con los vistos buenos correspondientes no significa que se garantice que la declaración de importación es correcta o que el Gobierno concedió la exención tributaria, pues la exención proviene de la norma aduanera, no de la licencia de importación previa. (…) De lo anterior concluyó que a quien corresponde verificar la exactitud de la declaración de importación y la correcta determinación de los tributos aduaneros es a la DIAN y que, en ese orden de ideas, no existe ningún conflicto administrativo de competencias, pues solo la DIAN tiene la competencia de fiscalizar las declaraciones en las que los importadores soliciten una exención aduanera, con el fin de verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones aduaneras a su cargo. No prospera el cargo. (…) Aduce la contribuyente que la

DIAN, con la actuación administrativa demandada, desconoció el principio de confianza legítima y su propia doctrina, porque en el Concepto 52696 del 12 de julio de 2007 reconoció que corresponde al Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través de las licencias de importación, otorgar las exenciones arancelarias de que trata el Decreto 4743 de 2005 y establecer si se cumplen las condiciones señaladas en el mencionado decreto y que en el Concepto 32660 de 2008, ratificó que el mismo ministerio es la entidad competente para la expedición de la respectiva licencia de importación. Como se precisó en el análisis realizado en el punto anterior, el hecho de que cuando en la declaración de importación se solicite la exención de gravámenes arancelarios deba solicitarse al Comité de Importaciones del citado ministerio que expida la licencia previa, no significa que se garantice que la declaración de importación es correcta o que el gobierno concedió la exención arancelaria, pues la exención proviene de la norma aduanera, no de la licencia de importación previa, menos aún cuando la autoridad que otorgó la licencia no es la competente, como se concluyó, para conceder la exención. Por lo tanto, no se vulneró el principio de confianza legítima porque no puede concluirse, como lo hace la actora, que la declaración de importación presentada se encontraba amparada por la autorización otorgada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por lo que la DIAN no podía desconocer dicho pronunciamiento. No prospera el cargo. (…) Teniendo en cuenta que en este caso concreto se presenta identidad con los

supuestos de hecho y de derecho planteados en la sentencia a la que se ha hecho referencia, y que el principio de favorabilidad se aplica, aun de oficio, tanto por la Administración como por la Jurisdicción, la Sala procede a su aplicación porque la Liquidación Oficial de Corrección Nro. 1-03-241-201-639-01-1168 se expidió el 26 de julio de 2012, en vigencia del Decreto 4114 de 2010, que previó la reducción al 5% del arancel para los bienes de la subpartida 73.04.23.00.00. En consecuencia, en atención al principio de favorabilidad, procede la liquidación del arancel a cargo de la sociedad SUPERIOR ENERGY SERVICES COLOMBIA LLC SUCURSAL COLOMBIA en el 5% sobre la base gravable de $1.947.941.756. Esa modificación en la liquidación del arancel repercute en la del IVA, en consideración a lo previsto en el artículo 459 del Estatuto Tributario que dispone: “[l]a base gravable, sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas en el caso de las mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen” [entiéndase gravamen arancelario]. Adicional a lo anterior, téngase en cuenta que en las pretensiones de la demanda la parte actora solicitó que se declarara en firme la declaración de importación presentada el 11 de junio de 2009 y que “respecto de ella no se adeuda suma alguna por tributos aduaneros ni sanciones” (Se subraya), lo que indica que al referirse a tributos aduaneros, expresión que comprende los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas,

necesariamente se estaba cuestionando la liquidación practicada por la Administración por estos dos conceptos, por los efectos que la liquidación de los derechos de aduana tiene sobre la base gravable del IVA. Ahora bien, al modificarse el cálculo de los tributos aduaneros, necesariamente se debe reliquidar el monto de la sanción impuesta en virtud del numeral 2.2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, porque el 10% previsto en esta norma aplica sobre el valor de los tributos dejados de pagar, o lo que es lo mismo, sobre la diferencia a pagar. En este orden de ideas, aunque en el caso sub examine no procede la exención arancelaria prevista en el literal h) del artículo 9 y en el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992, adicionado por el artículo 1 del Decreto 4743 de 2005, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, revocará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados para proceder a practicar una nueva liquidación de los tributos aduaneros en el sentido de: (i) liquidar el arancel sobre la base de $1.947.941.756 con la tarifa del 5%, (ii) liquidar el IVA conforme con la base gravable que arroje la anterior operación aritmética aplicando la tarifa del 16% y (iii) liquidar la sanción en los términos previstos en el numeral 2.2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999

FUENTE FORMAL: DECRETO 2184 DE 1990 – ARTÍCULO 3 LITERAL C /

DECRETO 255 DE 1992 – ARTÍCULO 9 LITERAL H / LEY 457 DE 1998 / DECRETO 4743 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3803 DE 2006 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 512 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 513 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 520

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el marco normativo de la exención arancelaria prevista en el literal h del artículo 9 y en el artículo 9-1 del Decreto de 255 de 1992, adicionado por el artículo 1º del Decreto 4743 de 2005; se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de julio de 2015, Exp.

25000-23-27-000-2012-00128-01(20637), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00187-01(21130)

Actor: SUPERIOR ENERGY SERVICES COLOMBIA LLC SUCURSAL

COLOMBIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia del 23 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El 11 de junio de 2009, la demandante, a través de la Agencia de Aduanas Aviatur S.A. Nivel 1, presentó la declaración de importación, tipo modificación, con autoadhesivo Nº 07575260035808 liquidando un arancel de -0y un IVA de $311.671.000, al considerar que tenía derecho a la exención consagrada en el Decreto 4743 de 2005. Dicha declaración amparó mercancía ubicada en la subpartida arancelaria 73.04.23.00.00 El 25 de mayo de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá expidió el Requerimiento Especial N° 01-03-238419-434-2-0002594 en el cual se propuso modificar la citada declaración liquidando un arancel del 15% y, por ende, un mayor valor del IVA y una sanción del 10% por tributos dejados de pagar. El 12 de junio de 2012, la demandante dio respuesta al requerimiento especial. El 26 de julio de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas profirió la Liquidación Oficial de Corrección Nº 1-03-241201-639-01-1168, confirmando lo expuesto en el requerimiento especial. El 17 de agosto de 2012, la demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de corrección, que fue confirmada el 20 de noviembre

de 2012, mediante la Resolución Nº 1-00-223-10171. DEMANDA SUPERIOR ENERGY SERVICES COLOMBIA LLC SUCURSAL COLOMBIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Que se declare la nulidad de los actos acusados. 1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1.2.1. Señalando que la declaración de importación tipo modificación con autoadhesivo número 07575260035808, presentada el 11 de junio de 2009 por la Agencia de Aduanas Aviatur S.A. Nivel 1, a nombre de la Sucursal, está en firme y respecto de ella no se adeuda suma alguna por tributos aduaneros ni sanciones. 1.2.2. Declarando que la actividad desarrollada por la Sucursal corresponde a la prestación de servicios especializados y exclusivos para la industria petrolera, en forma principal. 1.2.3. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 1.2.4. Declarando que no son de cargo de Superior Energy las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso”. Invocó como normas violadas los artículos 6 y 121 de la Constitución Política; 97 del CPACA; 1º del Decreto 4743 de 2005; 264 de la Ley 223 de 1995; el Decreto 4048 de 2008 y la Circular 175 de 2001.

El concepto de violación lo desarrolló como sigue: Nulidad de la actuación administrativa por violación de las normas en que ha debido fundarse La Autoridad Tributaria desconoció el artículo 1º del Decreto 4743 de 2005, que condiciona la exención arancelaria a que los equipos importados se destinen a la explotación, beneficio, trasformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, pues exigió como requisito adicional que la actora realizara directamente las actividades de explotación de hidrocarburos. En el caso particular es procedente la exención arancelaria, toda vez que se encuentra acreditado que la importación recayó sobre maquinaria y equipos de la subpartida 73.04.23.00.00, que corresponde a “tubos de entubación (“casing”) o de producción (“tubing”) y tubos de perforación, de los tipos utilizados para la extracción de petróleo o gas”, bienes que fueron destinados exclusivamente a la industria de hidrocarburos. El cuestionamiento de la DIAN supone la revocatoria tácita de la licencia de importación y de los actos administrativos anteriores, en claro desconocimiento de lo previsto en el artículo 97 del CPACA. Nulidad de la actuación administrativa por desconocimiento de la doctrina de la DIAN Señala el demandante que la DIAN violó el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, así como el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Circular 175 de 2001, porque no acató su propia doctrina, contenida en los Conceptos 52696 de 2007, 32660 de

2008 y 16330 de 2010, según los cuales la exención arancelaria solo requiere que los bienes objeto de importación estén destinados a la industria minera y de hidrocarburos, sin que la Oficina Jurídica haya dispuesto alguna calidad especial respecto del importador. La DIAN, en los conceptos vigentes, ha expuesto que para reconocer la exención arancelaria los competentes son los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Minas y Energía, entidades que deben expedir la licencia de importación, y que la competencia de la DIAN solo llega hasta verificar que los requisitos a cuyo amparo fue expedida esa licencia se sigan cumpliendo por parte del importador, es decir, a comprobar que las máquinas, equipos y repuestos de que se trate, se destinen a las actividades propias de las industrias minera y de hidrocarburos. Nulidad total de la actuación administrativa por incompetencia de la DIAN La DIAN no es la entidad competente para determinar la exención arancelaria que ahora se discute. El sustento jurisprudencial en que respalda su actuación no es aplicable a este caso porque la sentencia citada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración examinó la competencia para determinar la clasificación arancelaria de un producto, aspecto que aquí no se discute. Se presenta un conflicto positivo de competencias entre el Ministerio de Minas y Energía y el Misterio de Comercio, Industria y Turismo y la DIAN, relacionada con la competencia para otorgar la exención arancelaria Nulidad de la actuación administrativa por desconocimiento del principio de confianza legítima La Administración desconoció el principio de confianza legítima, al no tener en

cuenta que la declaración de importación presentada por la demandante se encontraba amparada por pronunciamientos oficiales de la DIAN, que expresamente avalan el derecho a la exención arancelaria a través de la interpretación que de las normas realiza la Oficina Jurídica y por la autorización otorgada por las autoridades competentes, de reconocer la exención, esto es, los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Minas y Energía, tal como lo reconoció la misma DIAN. Nulidad de la actuación administrativa por indebida o falsa motivación De lo expuesto concluye que la motivación de los actos acusados fue indebida, toda vez que se exigió a la actora cumplir con un requisito no previsto en la norma para acceder a la exención arancelaria estudiada o por considerar que la previa existencia de actos administrativos no constituye un obstáculo para que sean revocados sus efectos, sin consentimiento del contribuyente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La U.A.E DIAN a través de su apoderado, solicitó desestimar las súplicas de la demanda por improcedentes; al respecto, manifestó: La normativa aplicable a la exención de arancel estudiada no contempla la subpartida 73.04.23.00.00, que fue la que amparó la importación consignada en la declaración objeto de este proceso. Lo anterior se desprende de la lectura de la Resolución 880 de 2004, de la Secretaría General de la Comunidad Andina y del Decreto 4743 de 2005, la cual autorizó al Gobierno de Colombia para el otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de bienes para el sector hidrocarburos y del carbón,

comprendidos en las siguientes subpartidas, siempre que la importación sea realizada por entidades gubernamentales o empresas que realicen, de manera directa, actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de las industrias mencionadas: Nandina Descripción 73041000 Tubos de los tipos utilizados en oleoductos o gasoductos 73042100 Tubos de perforación 73043100 Estirados o laminados en frío 73043900 Los demás En consonancia con lo anterior, por ser Colombia un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, los documentos expedidos por los órganos competentes de la organización supranacional tienen carácter vinculante. El supuesto conflicto de competencia positivo, alegado por el actor, resulta inocuo pues no se está discutiendo quien tiene la competencia para otorgar la exención, facultad exclusiva de la ley, sino el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la exención, al momento de la importación. Revisados los documentos soporte de la declaración de importación, la DIAN advirtió que se trata de tubos de perforación sin soldadura en acero inoxidable, por lo que la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas expidió el pronunciamiento técnico 1-03-201-245-070 del 18 de marzo de 2011 en el que señaló que en atención a las reglas generales de interpretación 1 y 6 del Arancel de Aduanas, se trata de mercancía clasificable en la subpartida 7304.23.00.00, que corresponde a los tubos de perforación (drill pipe) que no sean de acero inoxidable, partida que no está dentro de las relacionadas en el Decreto

4743 de 2005, que estableció unas exenciones arancelarias para los sectores minero y de hidrocarburos. La exención arancelaria prevista en el literal h) del artículo 9° del Decreto 255 de 1992 prevé un listado taxativo de subpartidas a las cuales aplica dicha prerrogativa. Por lo tanto, esos bienes no gozan del beneficio arancelario; además, porque para ello se requiere que la empresa que realice las importaciones, ejecute de manera directa las actividades de exploración, transformación, transporte o refinación de productos de las industrias del carbón y de hidrocarburos, requisito que la demandante no cumple. En efecto, del certificado de existencia y representación legal de la actora da cuenta de que su actividad principal es el alquiler de maquinaria y otros equipos, código 7129, contenido en la Resolución 432 del 19 de noviembre de 2008; que su actividad secundaria es la de servicios relacionados con la extracción de petróleo y gas, código 1120, y que tiene como otra actividad el comercio al por mayor y menor productos diversos, código 5190. Sobre la supuesta revocatoria tácita de la licencia de importación, debe tenerse en cuenta que esta es un requisito para la importación, lo que no impide que la DIAN verifique el cumplimiento de los requisitos que dan derecho a la exención. No se presenta la falsa motivación de los actos administrativos demandados, pues de la simple lectura de estos se observa que la Administración hizo una juiciosa aplicación de los preceptos legales aplicables al caso particular, determinando un menor pago de tributos Por último, indicó que los principios de la buena fe y de confianza legítima, no

pueden convertirse en barreras que impidan a las autoridades el cumplimiento de su función, pues mientras la ley las faculta, deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Del contenido de la Resolución 880 de 2004 y de los Decretos 260 y 4743 de 2005, se observa que la subpartida 73.04.23.00.00, bajo la cual la actora declaró la mercancía importada, no se encuentra dentro de las allí relacionadas como beneficiarias de la exención arancelaria prevista para las actividades de los sectores minero y de hidrocarburos y como en materia de beneficios tributarios la interpretación es restrictiva, el beneficio no puede extenderse a bienes que no se encuentran en las normas señaladas. De otra parte, la actora no cumple con el requisito de realizar directamente las actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de las industrias citadas. Señaló que si bien los conceptos de la Administración constituyen herramientas importantes para la interpretación del alcance de las normas tributarias y aduaneras, las actuaciones de los administrados deben fundarse, en forma primaria, en lo dispuesto en la ley. Del análisis de las resoluciones proferidas por la Comunidad Andina y las normas nacionales que reglamentan la exención, es claro que la sociedad demandante no ha demostrado el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para la procedencia del beneficio. Indicó que si bien se requiere un pronunciamiento favorable para obtener la licencia, por parte del Ministerio correspondiente, el importador no puede obviar

que la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización y control, puede proceder a la revisión del pago de los tributos y derechos aduaneros, sin que con ello se configure una interpretación contraria a lo expresado en los conceptos. De acuerdo con los artículos 469 y 470 del Estatuto Aduanero, la DIAN es la competente para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, tributarias y tributarias y, en ejercicio de esa facultad, inició el procedimiento administrativo que dio como resultado los actos acusados, sin que esté creando nuevos requisitos para acceder a la exención, pues estos están previstos en el Decreto 4743 de 2005. No se vulneró el principio de confianza legítima, porque para que el contribuyente pueda ser atendido en sus razones, estas deben estar ajustadas a derecho y la situación fáctica debe estar debidamente probada, lo que no ocurre en este caso, pues la autoridad aduanera verificó que la subpartida por la que fue declarada la mercancía importada por la actora no se encontraba dentro de las cobijadas por el beneficio de la exención arancelaria. No se evidencia la falsa motivación, porque la administración, en los actos, expuso los argumentos para considerar que no se cumplían los requisitos para gozar de la exención y quien la alega debe demostrar, como mínimo, el hecho o hechos que sin existir, fueron tenidos en cuenta por el funcionario para tomas la decisión. Finalmente y de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, no hay lugar a la condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó el recurso de apelación con los siguientes argumentos: Aunque la subpartida arancelaria 73.04.23.00.00 que correspondía a tubos de

perforación no existía al momento de la importación, la subpartida 73.04.21.00.00, contenida en el Decreto 4743 de 2005 fue sustituida en el Decreto 4589 de 2006, por las subpartidas 73.04.22.00 “Tubos de perforación de acero inoxidable” y 73.04.23.00 “Los demás tubos de perforación”1, circunstancia que no modificó el derecho a la exención, pues esta se refería a los bienes, tubos de perforación, y no a la nomenclatura en sí. Con ocasión de la anterior modificación, la DIAN expidió la Circular 00003 del 5 de enero de 2007, presentando las tablas correlativas que muestran la correspondencia entre las subpartidas que estaban presentes en el Decreto 4743 de 2005 y las reconocidas en el Decreto 4589 de 2006, entre ellas la subpartida 73.04.23.00.00 (utilizada por Superior Energy). Exigir como nuevo requisito que la actividad de hidrocarburos sea realizada directamente por quien importa la mercancía haría inocua la exención, pues las compañías que importan la maquinaria necesaria para la explotación y exploración de hidrocarburos o minerales no son las mismas que realizan esa actividad. En lo que atañe a la aplicación de los conceptos de la DIAN por parte de sus funcionarios, el a quo ignoró lo que ordena el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, al pretender que los conceptos son sólo herramientas de interpretación y no obligatorios, como lo dispone el artículo mencionado, y que los contribuyentes pueden justificar sus actuaciones en ellos. Como el concepto de la DIAN otorga

competencia a los Ministerios para conceder la exención, su actuación se ajusta a la ley y la hace beneficiaria de la exención. 1 Esta fue la partida utilizada por la sociedad actora. De todo lo antes expuesto concluyó que la sentencia apelada violó el derecho al debido proceso, pues no se analizaron todos los argumentos expuestos y porque, además, no tuvo en cuenta la normatividad vigente y obligatoriamente aplicable al proceso. De manera subsidiaria, solicitó que se aplique el principio de favorabilidad contenido en el artículo 520 del Estatuto Aduanero y que se liquide un arancel del 5%, que era el vigente cuando se expidieron los actos acusados, según el Decreto 4927 de 2011. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La demandada insistió en los planteamientos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, con base en los siguientes argumentos: La exención arancelaria en estudio solo procede cuando la importación es realizada por entidades gubernamentales o empresas que realicen directamente las actividades de la industria de hidrocarburos, pues fueron esas las consideraciones establecidas por el Decreto 4743 de 2005, acorde con lo autorizado por la Secretaría General de la CAN, condiciones que no se cumplieron en este caso, por cuanto la actora no desarrolla directamente la actividad petrolera, ya que su objeto social es el de proporcionar servicios. No puede desligarse la parte considerativa de lo que decreta una norma, como lo pretende la actora al interpretar el Decreto 4743 de 2005, desconociendo que para otorgar la exención la actividad de hidrocarburos debía ser desarrollada

directamente por la empresa importadora. No se vulnera la confianza legítima, puesto que el concepto de la DIAN que cita la demandante se refiere a la figura del leasing y no procede su aplicación analógica, ya que las exenciones son de aplicación restrictiva. No hay lugar al principio de favorabilidad, puesto que no se cumplieron los requisitos para la exención y la norma citada por el demandante no es más favorable que la exención que se tenía para la época. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la actora es beneficiaria de la exención arancelaria prevista en el literal h) del artículo 9º y en el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992, adicionado por el artículo 1º del Decreto 4743 de 2005; si al momento de la presentación de la declaración de importación del 11 de junio de 2009, cumplía los requisitos establecidos en el Decreto 4743 de 2005 para tener derecho a la exención mencionada; si la competencia para reconocer la exención estaba en cabeza de los Ministerios de Minas y Energía y de Comercio, Industria y Turismo; si la DIAN desconoció su propia doctrina y si es aplicable, al caso, el principio de favorabilidad. Comoquiera que en oportunidad anterior, la Sala se refirió al marco normativo de la citada exención2, es del caso retomar ese análisis, en los siguientes términos: “El artículo 3 literal c) del Decreto 2184 de 1990 exceptuó de la derogatoria de las exenciones de gravámenes arancelarios y, por ende, continuaban exentas, las

importaciones que realicen la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las entidades descentralizadas de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal y distrital (artículo 2 de dicho decreto) que se dediquen a la minería o a los hidrocarburos o a la prestación de servicios de salud