CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00239-01(21300)-2018

IMPUESTO DE FONDO DE POBRES – Legalidad / CESIÓN DE LA FACULTAD DE RECAUDO DEL TRIBUTO – Alcance / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES – Destinación / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES – Normativa / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES – Elementos esenciales / CESIÓN DE LA FACULTAD DE RECAUDO DEL TRIBUTO – Validez / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES – Hecho generador En varias oportunidades, la Sala se ha pronunciado sobre la legalidad del impuesto de fondo de pobres y el alcance de la cesión de la facultad de recaudo del tributo, criterio que reitera de nuevo en esta ocasión. El artículo 1 del Acuerdo 1 de 1918 creó el Impuesto de Fondo de Pobres, destinado a proteger a las personas desprovistas de todo recurso que estuvieran en estado de mendicidad, recogiéndolas en casas de beneficencia. El artículo 2 del mismo acuerdo dispuso que el mencionado impuesto se conformaba por el producto del 10% del valor de las entradas efectivas a teatros, conciertos, cinematógrafos, plazas de toros y demás espectáculos públicos análogos y el producto de $100 mensuales sobre cada sala o establecimiento de bailes públicos. Así mismo, el artículo 3 del acuerdo previó que quedaba a cargo de la Alcaldía reglamentar cómo hacer efectiva esta renta, que la renta recaudada quedaba incorporada en el presupuesto vigente y que la Tesorería la llevaría a una cuenta especial, que se denominaría de la misma manera que el impuesto [artículo 5]. El artículo 6 de la

Ley 72 de 1926 autorizó al Concejo de Bogotá para organizar libremente sus rentas, percepción y cobro, ya por administración directa, delegada o por arrendamiento, y a darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales y “sin necesidad de previa autorización crear los impuestos y contribuciones que estime necesarios, dentro de la Constitución y la ley”. Igualmente, en el artículo 17 de la citada ley estableció que quedaban “vigentes todas las disposiciones especiales que se han dictado sobre rentas y percepción de ellas en el Municipio de Bogotá y adicionadas y reformadas las disposiciones del Código Político y Municipal y las demás contrarias a la presente Ley”. Por ende, ratificó la legalidad del Impuesto de Fondo de Pobres. De acuerdo con lo precisado por la Sala, la Ley 72 de 1926 convalidó la expedición irregular del impuesto, comoquiera que fue un tributo creado por un acuerdo municipal y no por la ley. Además, ratificó la vigencia del tributo e hizo suyo el acto viciado, pues no solamente le dio el estatus de norma legal al impuesto creado, sino que lo aceptó y reconoció como si ella lo hubiera creado. El Decreto 423 de 1996 se refirió al impuesto fondo de pobres, en el literal j) del artículo 7, como uno de los impuestos vigentes y a su vez, el Decreto 352 de 2002, listó el Impuesto de Fondo de Pobres como impuesto del Distrito Capital. Por su parte, en el artículo 129 del mismo decreto se dispuso lo siguiente: “Artículo 129. Impuesto de pobres. El impuesto del fondo de pobres fue creado por el Acuerdo 1º de 1918 y el artículo

17 de la Ley 72 de 1926. El impuesto del fondo de pobres es el 10% del valor de las entradas efectivas, sin excepción, a teatros, conciertos, cinematógrafos, plazas de toros, hipódromos, circos de maromas, y demás espectáculos públicos. Parágrafo. Los conciertos sinfónicos, las conferencias culturales y demás espectáculos similares que se verifiquen en el Teatro Colón, organizados o patrocinados por el Ministerio de Educación Nacional, tienen una tarifa del 5%.” Estas normas se aplicaron hasta la expedición del Acuerdo 399 de 2009 que en su artículo 1 fusionó el impuesto de azar y espectáculos con el de fondo de pobres, bajo la denominación de impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos. Igualmente, el artículo 1 parágrafo 2 del mismo acuerdo dispuso que “Los contribuyentes del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos en el Distrito Capital, deberán presentar y pagar la declaración del impuesto, dentro del mes siguiente a la realización de la actividad gravada, dentro de los plazos que se establezcan para el efecto por parte del Gobierno Distrital, descontando el valor pagado por concepto de anticipo o retención practicada”. De acuerdo con las normas en mención y como lo ha precisado la Sala, los elementos esenciales del impuesto de fondo de pobres son los siguientes: 1. Sujeto activo: el Distrito Capital. 2. Sujetos pasivos: la persona natural o jurídica que realice espectáculos públicos en los teatros, cinematógrafos, plaza de toros, hipódromos,

circos de maromas y demás espectáculos públicos análogos que cobren el ingreso al público. 3. Hecho generador: La realización de cualquier espectáculo público, sin importar la denominación que le dé el empresario en el que se cobre el ingreso al público. 4. Base gravable: el valor de las entradas efectivas. 5. Tarifa: El 10% de la base gravable. Respecto de la facultad de recaudo del Impuesto de Fondo de Pobres, la Sala reitera que mediante contrato suscrito el 24 de febrero de 1956, el Distrito Especial de Bogotá cedió dicha facultad a la Beneficencia de Cundinamarca, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 33 de 1938, que disponía lo siguiente: (…) Así, con los recursos recaudados, la Beneficencia de Cundinamarca debía atender a los indigentes que le remitiera la Alcaldía de Bogotá en las condiciones que se establecieran en el contrato. La cesión de la facultad de recaudar los tributos es válida porque tiene que ver con la administración misma de estos, por lo cual, como en este caso, dicha facultad podía cederse a entidades creadas para atender asuntos específicos de la Administración. En manera alguna dicha cesión implica la modificación del sujeto activo del tributo que, en el caso del impuesto de fondo de pobres, es el Distrito Capital, quien, además, mantuvo la competencia para ejercer los demás aspectos de la administración del tributo, entre ellos, la fiscalización, determinación y cobro del impuesto. Es de anotar que la terminación del contrato de recaudo del

impuesto de fondo de pobres se informó mediante oficio 2005EE144712 del 26 de mayo de 2005, como consta en los considerandos de la Resolución 429 de 9 de junio de 2005, en los que se precisó lo siguiente: (…) El hecho de que a partir del 1 de mayo de 2009 el Distrito Capital hubiera reasumido la competencia de recaudar el impuesto de fondo de pobres no significa que dicha entidad territorial hubiera cedido la titularidad del tributo ni que hubiera perdido la competencia para fiscalizar, determinar y cobrar el impuesto, pues solo cedió la facultad de recaudo, que también hace parte de la administración del impuesto. A pesar de que el Distrito capital volvió a tener el recaudo del impuesto a partir del periodo 5 de 2009, la competencia para fiscalizar, sancionar y determinar dicho impuesto se mantuvo siempre en cabeza de este. Por lo tanto, para los períodos gravables 12 del año 2006, 1 a 12 del año 2007, 1, 9, 10, 11 y 12 del año 2008, 4 y 5 del año 2009, el Distrito Capital, en calidad de sujeto activo del tributo, tenía las facultades de fiscalizar, sancionar y determinar el impuesto de fondo de pobres. Lo anterior, porque la titularidad del sujeto activo del impuesto de pobres no estuvo en discusión ni existe duda de la competencia del demandado para liquidar el impuesto a cargo de la actora. La actora alega que no se configuró el hecho generador del impuesto de fondo de pobres porque no realizó espectáculos públicos en todos los periodos gravables señalados en las resoluciones

demandadas, como lo corrobora el certificado del revisor fiscal que da fe de cada uno de los espectáculos públicos que se realizaron durante los años 2006 a 2009. De acuerdo con el certificado del revisor fiscal, que no fue cuestionado por el demandado y, por el contrario, fue sustento de los actos demandados junto con los balances de prueba de la actora, los espectáculos públicos que se realizaron en los años 2006 a 2009 fueron los siguientes: (…) [N]o procedía el aforo a cargo de la actora por los periodos 4 y 5 del año 2009. En cuanto al presunto cobro del impuesto de fondo de pobres por el Distrito Capital y a su vez, por la Beneficencia de Cundinamarca, por concepto del espectáculo público denominado “Annie” en el año 2006, se advierte que de acuerdo con el documento suscrito por la Subgerente Financiera de la Beneficencia, esta entidad invitó a la actora para que pagara el impuesto por el citado espectáculo por el mes de noviembre de 2006. Sin embargo, los actos demandados aforaron a la actora por el mes de diciembre de 2006, de acuerdo con las pruebas contables que suministró la misma demandante. Por último, cabe precisar que si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, declaró la nulidad parcial de los actos por los que se impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de fondo de pobres por los periodos que aquí se discuten, también es cierto que la Sección Cuarta ha señalado que si bien la liquidación de aforo y la sanción por no declarar tienen una relación entre sí, esta no obedece al concepto de necesidad,

sino de contingencia, queriendo significar con eso que la nulidad de una no implica inexorablemente la de la otra, más cuando los cargos pueden ser diferentes. En consecuencia, el hecho generador del impuesto de fondo de pobres, unificado con el de azar y espectáculos se configuró en los periodos señalados en los actos demandados, menos en los periodos 4 y 5 de 2009. Por tanto, procede la nulidad parcial de los actos demandados para excluir de estos el aforo por los periodos 4 y 5 del año 2009

FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1926 – ARTÍCULO 6 / LEY 72 DE 1926 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 423 DE 1996 – ARTÍCULO 7 LITERAL J / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 129

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la legalidad del impuesto de fondo de pobres y el alcance de la cesión de la facultad de recaudo del tributo, se reiteran las sentencias de 9 de junio de 2000, radicado 25000-23-27-000-1999-0148-0110029, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo, de 9 de octubre de 2014, radicado 25000-23-37-000-2012-00155-01(20330), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, de 28 de mayo de 2015, radicado 25000-23-37-000-2012-0013601(20489), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 3 de junio de 2015, radicado

25000-23-27-000-2012-00007-01(20606), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia CONDENA EN COSTAS EN PROCESOS EN LOS QUE SE VENTILE UN INTERÉS PÚBLICO – Improcedencia / CONDENA EN COSTAS REGLASInterpretación conjunta con la del numeral 8 del artículo 365 del CGP / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación En relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA, dispone lo siguiente: (…) El artículo 365 del Código General del Proceso señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: (…) En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho. Por tanto, se confirma la decisión de no condenar en costas en primera instancia y se niegan en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365

NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000 23 37000 2013 00239 01(21300)

Actor: CORPORACIÓN NIÑOS CANTORES

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda (numeral primero de la parte resolutiva) y negó la condena en costas (numeral segundo de la parte resolutiva)1.

ANTECEDENTES El 24 de agosto de 2011, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá notificó a la actora el emplazamiento para declarar 2011EE261350 el impuesto de “fondo de pobres” correspondiente a los períodos 12 del año 2006, 1 a 12 del año 2007, 1, 9, 10, 11 y 12 del año 2008, 4 y 5 del año 20092. El 16 de diciembre de 2011, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución 1840-DDI-175162, por la que, mediante liquidación de aforo, determinó el impuesto de “fondo de pobres” a cargo de la Corporación Niños Cantores, por los períodos 12 1 Folios 223 a 242 c.p. 2 Folios 23 a 25 c.p.

del año 2006, 1 a 12 del año 2007, 1, 9, 10, 11 y 12 del año 2008, 4 y 5 del año 2009, por $364.478.0003. Previa interposición del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de aforo, por Resolución DDI 53429 de 27 de noviembre de 2012, la Dirección Distrital de Impuestos confirmó el acto recurrido4. DEMANDA La parte actora, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA, formuló las siguientes pretensiones5: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1840-DDI-175162 de 16 de diciembre de 2011 y/o 2011EE54219, expedida por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, “por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo al contribuyente Corporación Niños Cantores Nit. 860.524.591, por no presentar declaraciones del Impuesto de Fondo de Pobres correspondiente al periodo 12 del año gravable 2006; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del año gravable 2007; 1, 9, 10, 11 y 12 del año gravable 2008, 4 y 5 del año gravable 2009, por resultar contraria al ordenamiento jurídico. SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. DDI 53429 de 27 de noviembre de 2012 expedida por el

Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB de Bogotá – DIB (sic) “por la cual resuelve un RECURSO DE RECONSIDERACIÓN”, por resultar contraria al ordenamiento jurídico. TERCERA.- Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la CORPORACIÓN NIÑOS CANTORES no es sujeto pasivo del Impuesto de Fondo de Pobres por los años fiscalizados, por cuanto en el caso objeto de controversia hay inexistencia del sujeto activo y el hecho generador, al tenor de lo dispuesto en los elementos de la obligación tributaria. 3 Folios 26 a 33 c.p. 4 Folios 34 a 39 c.p. 5 Folio 6 c.p. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. Que como consecuencia de la nulidad de las resoluciones demandadas, y a título de restablecimiento del derecho, si no llegare a prosperar la Pretensión Tercera principal anterior, se declare que la CORPORACIÓN NIÑOS CANTORES no es sujeto pasivo del Impuesto de Fondo de Pobres por los años fiscalizados, en aplicación de los principios de favorabilidad tributaria y de retroactividad si la ley posterior es favorable, toda vez que debe darse aplicación a la no sujeción contemplada en el literal d) del artículo 3 del Acuerdo 399 de 15 de septiembre de 2009”. La parte demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 338, 362 y 363 de la Constitución Política de Colombia.

 Artículo 17 de la Ley 72 de 29 de noviembre de 1926.  Artículo 129 del Decreto 352 de 25 de agosto de 2002.  Artículo 1 del Acuerdo 33 de 14 de diciembre de 1938.  Artículo 1 del Acuerdo 399 de 15 de septiembre de 2009.  Resolución 146 de 29 de abril de 2009 de la Secretaría de Hacienda de Bogotá.  Decreto 303 de 2 de diciembre de 2005, expedido por la Gobernación de Cundinamarca. El concepto de la violación se sintetiza así: El impuesto de fondo de pobres se creó a través del Acuerdo 1 de 1918, que fue convalidado por la Ley 72 de 1926. El Acuerdo 33 de 1938 autorizó al Alcalde de Bogotá a ceder las funciones de determinación, fiscalización, discusión, recaudo y cobro del impuesto de pobres a la Beneficencia de Cundinamarca, cesión que se hizo mediante contrato 05 de 1938, modificado por los contratos 600 de 1953 y 24 de 1956. Por Resolución SDH-00146 de 29 de abril de 2009, la Secretaría de Hacienda Distrital reasumió el recaudo y administración del impuesto de fondo de pobres. Además, estableció los lugares y plazos para la presentación y pago del impuesto, a partir de mayo de 2009, en los términos del Acuerdo 52 de 2001. Y por Resolución DDI-013668 de 2009 adoptó el formulario de pago del impuesto. Entonces, en los periodos comprendidos entre el 20 de diciembre de

1938 y el 1 de mayo de 2009, el sujeto activo de la obligación tributaria era exclusivamente la Beneficencia de Cundinamarca, quien tenía la administración, determinación, fiscalización, recaudo y cobro del impuesto. El impuesto de fondo de pobres fue unificado con el impuesto de azar y espectáculos mediante el Acuerdo 399 de 15 de septiembre de 2009, cuyo hecho gravable corresponde al pago del 10% del valor de las entradas efectivas, sin excepción, a teatros, conciertos, cinematógrafos, plazas de toros, hipódromos, circos de maromas y demás espectáculos públicos. La legalidad de este tributo fue determinada en la sentencia de 9 de junio de 2000 del Consejo de Estado6.

1. Inexistencia del hecho generador Existe diferencia en las fechas en que se causó el hecho generador del impuesto porque la Corporación Niños Cantores no realizó espectáculos públicos en todos los periodos gravables señalados en las resoluciones demandadas.

Las resoluciones de autorización de los eventos, expedidas por la Secretaría de Gobierno y el certificado del revisor fiscal de la actora se contradicen, toda vez que el hecho de que la Administración autorizara a la demandante la realización de unos espectáculos públicos en un rango 6 Exp. 10029, C.P. Julio E. Correa Restrepo de fechas, no la obligaba a que, en efecto, en cada una de ellas efectuara el espectáculo público. La Administración no debió desconocer el certificado del revisor fiscal aportado como prueba en sede administrativa, ni los balances de prueba detallados mes a mes correspondientes a los años 2007 a 2009, junto

con la relación de ingresos donde se especificaron los ingresos por taquilla. En este caso, la certificación del revisor da fe de que solo hubo 2 o 3 espectáculos públicos durante los años 2006 a 2008 y no hubo ningún espectáculo en los meses aforados del año 2009, por lo que de acuerdo con lo previsto en la ley, el impuesto a cargo de la actora solo debe ser sobre el 10% del valor de las entradas efectivas de espectáculos públicos. En consecuencia, no se configuró el hecho generador en algunos periodos señalados en los actos acusados y no es factible el cobro del impuesto ni la imposición de la sanción por esos periodos, pues no existe obligación tributaria a cargo de la demandante.

2. Sujeto activo del impuesto de fondo de pobres Hasta el año 2009, la Beneficencia de Cundinamarca era la entidad legalmente facultada para el recaudo, fiscalización y determinación del impuesto de fondo de pobres, hecho que reconoció el demandado en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de aforo y en el Concepto 725 de 23 de noviembre de 1998, por el que dio respuesta a la consulta formulada por el Teatro

Jorge Eliécer Gaitán. El Distrito Capital desconoció el principio de certeza en materia tributaria al considerar que es el sujeto activo del impuesto y realizar el cobro del tributo por los periodos en discusión, a pesar de que la única entidad competente era la Beneficencia de Cundinamarca, de acuerdo con la cesión de la renta del impuesto de pobres mediante contrato de 24 de febrero de 1956.

Además, dos entidades no pueden realizar el cobro del impuesto por un mismo periodo gravable, como ocurrió en el presente caso respecto al periodo 12 del año 2006.

3. Principio de favorabilidad en materia tributaria El Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 precisó que la Corporación Niños Cantores no está sujeta al pago del impuesto de azar y espectáculos públicos, hoy unificado al impuesto de fondo de pobres, pues el Ministerio de Cultura le otorgó la exoneración a los espectáculos en discusión.

La no sujeción al hoy unificado impuesto de fondo de pobres, azar y espectáculos del artículo 3 del Acuerdo 399 de 2009, es una trascripción literal de la no sujeción al impuesto de azar y espectáculos, prevista en el artículo 90 del Decreto 352 de 2002. En el caso que nos ocupa, los espectáculos públicos “Jesucristo Súper Estrella”, “Wow, el musical”, “Son las 12 es navidad”, “Annie” y “Gaitán el hombre a quien amé”, fueron exonerados del impuesto a espectáculos públicos por el Ministerio de Cultura mediante las Resoluciones 289 de 2 de junio de 2006, 621 de 3 de septiembre de 2007, 206 de 2 de mayo de 2008 y 238 de 2 de mayo de 2008. Por lo tanto, debe aplicarse la no sujeción contemplada en el artículo 3 del Acuerdo 399 de 2009, que es favorable a la demandante. Esto, en virtud del principio de favorabilidad tributaria. 7 Sentencia de 3 de febrero de 2010, exp. 2009-00090, Magistrada Ponente: Stella Jeannette

Carvajal Basto CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos8: De acuerdo con lo previsto en los Decretos 807 de 1993 y 352 de 2002, la Dirección Distrital de Impuestos tiene la facultad de fiscalizar e investigar los tributos que le corresponde administrar, entre ellos, el impuesto de fondo de pobres creado por el Acuerdo 1 de 1918. A partir del Acuerdo 399 de 2009, el impuesto de fondo de pobres fue unificado con el impuesto de azar y espectáculos, cuyo hecho gravable corresponde al pago del 10% del valor de las entradas efectivas, sin excepción, a teatros, conciertos, cinematógrafos, plazas de toros, hipódromos, circos de maromas y demás espectáculos públicos. Para efectos de la fiscalización y determinación del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos, la Administración puede aplicar controles de caja, establecer presunciones mensuales de ingreso y realizar la determinación estimativa de que trata el artículo 117 del Decreto 807 de 1993. En este caso, en desarrollo del programa de omisos del impuesto de fondo de pobres, la Administración Distrital verificó que la Corporación Niños Cantores realizó espectáculos públicos en los periodos 12 del año 2006, 1 a 12 del año 2007, 1, 9, 10, 11 y 12 del año 2008, 4 y 5 del año 2009. De acuerdo con la relación de ingresos de la actividad teatral, musical y artística certificada por el revisor fiscal de la Corporación Niños

Cantores, se pudo determinar que la actora obtuvo ingresos por venta de boletería en los periodos señalados en los actos demandados. 8 Folios 124 a 133 c.p. La afirmación de la demandante en lo concerniente a la no realización de los espectáculos, no es congruente con el certificado del revisor fiscal y los balances de prueba detallados mes a mes, que especifican los ingresos por concepto de taquilla y la fecha de realización de los espectáculos. Los espectáculos públicos presentados por la actora no se encuentran dentro de las definiciones de exclusión o exención del impuesto de pobres. En consecuencia, la demandante tiene la obligación de pagar el tributo porque no existe algún tratamiento preferencial de exención o no sujeción del impuesto de pobres que cobije los espectáculos que realizó en los periodos en discusión. Los conceptos favorables expedidos por el Ministerio de Cultura, aportados como prueba por la demandante, fueron otorgados para ciertos espectáculos realizados en los años 2003, 2006 y 2007, que no corresponden a los espectáculos ni las vigencias objeto del presente proceso. Además, estas pruebas no son relevantes porque hacen referencia exclusivamente al impuesto de espectáculos públicos. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen así9:

1. Sujeto activo del impuesto de fondo de pobres Por Acuerdo 33 de 1938 se autorizó al Alcalde del Distrito Capital para ceder el recaudo del impuesto a la Beneficencia de Cundinamarca, cesión que se efectuó mediante contrato suscrito el 24 de febrero de 1956, y que se dio por terminado a través del oficio 2005EE144712 de

26 de mayo de 2005. Sin embargo, la competencia del Distrito Capital 9 Folios 223 a 242 c.p. se aplazó hasta tanto se firmara el convenio que garantizara la atención de la población beneficiaria del impuesto. A partir del 1 de mayo de 2009, la Secretaría de Hacienda Distrital asumió nuevamente la función del recaudo, administración y control del tributo en los términos del Acuerdo 52 de 2001. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se advierte que con posterioridad al 1 de mayo de 2009, la Secretaría de Hacienda Distrital inició el proceso de fiscalización y/o determinación del impuesto a cargo de la demandante, sobre los periodos 12 del año 2006, 1 a 12 del año 2007, 1, 9, 10, 11 y 12 del año 2008, 4 y 5 del año 2009. Comoquiera que la Beneficencia de Cundinamarca no había ejercido la competencia de recaudo y cobro del tributo frente a dichos periodos, podía hacerlo el Distrito, en su condición de sujeto pasivo del mismo. No existe doble cobro del impuesto alegado por la actora, pues el recaudo exigido por la Beneficencia de Cundinamarca por unos espectáculos realizados por la demandante, entre ellos, la obra “Annie” (noviembre de 2006), no coincide con el periodo a que se refiere la liquidación de aforo, esto es, diciembre de 2006.

2. La actora es sujeto pasivo del impuesto Los espectáculos presentados por la actora durante las vigencias discutidas no están cobijados con alguna exención del impuesto de

fondo de pobres. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia tributaria no es aplicable el principio de favorabilidad, pues este es propio de la legislación penal y los impuestos no son un castigo sino que del deber de solidaridad de los ciudadanos, para coadyuvar con las cargas públicas10. En este caso, no es procedente la aplicación retroactiva del Acuerdo 399 de 2009, en aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que no se trata de periodos anteriores a su entrada en vigencia y de acuerdo con los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, las normas aplicables son las vigentes en las fechas en que se obtuvieron los ingresos por concepto de taquillas.

3. Existencia del hecho generador La relación de ingresos de los años 2006 y 2007 efectuada por el revisor fiscal y los balances de prueba de los periodos 8 a 12 de 2006, 1 a 12 de 2007, 1 y 2 de 2008, guardan relación con los valores señalados en la liquidación de aforo.

A pesar de que en la comunicación de 1 de agosto de 2011 la actora manifestó al demandado que allegó la información contable de los periodos 9, 10, 11 y 12 del año 2008 y 4 y 5 del año 2009, dicha información no fue aportada. La demandante no desvirtuó los valores liquidados por la Administración Distrital, por cuanto la certificación aportada no indica los ingresos que recibió por concepto de boletería, sino solamente la fecha de realización de los eventos. El hecho generador del impuesto se encuentra ligado a la realización del espectáculo público. Sin embargo, los ingresos por taquillas se

generaron en periodos diferentes a las fechas en que se realizaron los espectáculos. Por lo tanto, fue acertada la determinación del impuesto en los periodos en los que la actora obtuvo ingresos por la venta de las entradas efectivas. 10 Sentencia de 21 de noviembre de 2007, exp. 15584, C.P. Ligia López Díaz No hay lugar a la condena en costas porque el asunto es de interés público, ya que los tributos son necesarios para el funcionamiento del Estado y el cumplimiento de los fines esenciales de este. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, apeló la sentencia por las siguientes razones11:

1. La sentencia apelada omite el concepto del Ministerio Público En este caso, el a quo no tuvo en cuenta el concepto del Ministerio Público en el que se expuso que hubo cambios legislativos con relación a la competencia para el recaudo del impuesto, facultad que correspondía a la Beneficencia de Cundinamarca y que a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 399 de 2009 pasó al Distrito Capital.

Ante la falta de certeza jurídica, la actora no estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de fondo de pobres, unificado con el impuesto de azar y espectáculos, por los años 2005 a 2009.

2. Nadie está obligado a lo imposible Por la Resolución DDI-236694 de 9 de octubre de 2009, el demandado suministró las instrucciones a los contribuyentes sobre los formularios de pago del impuesto de fondo de pobres y por la Resolución SHD 146 de 29 de abril de 2009, dio a conocer los lugares y plazos para

presentar la declaración del impuesto. Teniendo en cuenta la vigencia de las resoluciones, la Administración no puede obligar a la actora a lo imposible dado que para los periodos en 11 Folios 254 a 259 c.p. discusión no existían formularios, ni se habían señalado los lugares y plazos para declarar y pagar el citado tributo en el Distrito Capital. Adicionalmente, el a quo no expone la forma en que la demandante podía efectuar el pago del impuesto antes de la expedición de la Resolución SDH 146 de 29 de abril de 2009 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Ello, porque la Dirección de Impuestos Distritales carecía de competencia para recaudar el impuesto, pues no existían formularios para presentar las correspondientes declaraciones en los periodos en discusión.

3. Falta de certeza sobre el impuesto de fondo de pobres Sobre el impuesto de fondo