CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00247-01(21808)-2018

IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA

ANTERIOR – Configuración [L]a Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestó encontrarse incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, porque conoció en instancia anterior de este proceso como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y se le separe del conocimiento del asunto de la referencia. En consideración a las razones expuestas por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto para declararse impedida y con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA, la Sala, encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

EXENCIÓN ARANCELARIA A LA IMPORTACIÓN DE BIENES DEDICADOS A LA EXPLORACIÓN DE HIDROCARBUROS –Alcance. No está condicionada a que la mercancía importada esté amparada por alguna de las subpartidas arancelarias a que se refieren los decretos que adicionaron el artículo 91 del Decreto 255 de 1992 / EXENCIÓN DE GRAVÁMENES ARANCELARIOS EN

LA IMPORTACIÓN DE MAQUINARIA, EQUIPOS TÉCNICOS, SUS

ACCESORIOS, MATERIALES Y REPUESTOS DESTINADOS A LA

EXPLORACIÓN DE PETRÓLEO – Vigencia y aplicación al tema del literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 / FRANQUICIAS ARANCELARIAS – Alcance de los artículos 9-1 del Decreto 255 de 1992 y 2 del Decreto 260 de

2005. Las exenciones arancelarias que esas normas prevén se refieren a los ramos de la industria del petróleo relacionados con la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos y no a los relativos a la exploración de los mismos que se rige por el literal h) del artículo 9 del

Decreto 255 de 1992 / EXENCIÓN DE GRAVÁMENES ARANCELARIOS PARA

LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA EXPLOTACIÓN, TRANSPORTE POR DUCTOS Y REFINACIÓN DE HIDROCARBUROS – Bienes importados a los que se aplica. Solo recae sobre los bienes que se clasifican en las subpartidas arancelarias expresamente señaladas en el artículo 2 del Decreto 260 de 2005 El Decreto 255 de 1º de febrero de 1992, por el que se introducen algunas modificaciones en el arancel de aduanas, fue expedido por el Gobierno Nacional para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 2 de la Decisión 282 de la CAN que dispuso que a partir del 31 de marzo de 1991, los países miembros no establecerán nuevas franquicias arancelarias que vulneren los compromisos arancelarios subregionales. En el artículo 8 de ese decreto se dispuso que “[s]alvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de

gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado”. De esa derogatoria de exenciones, se exceptuaron, entre otras, la prevista en el literal h) del artículo 9 del citado decreto (…) Es decir, con el artículo 8 del Decreto 255 de 1992 se derogaron las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realizaran las personas naturales o jurídicas de derecho privado, pero, con el literal h) del artículo 9 de ese mismo decreto se mantuvieron las exenciones arancelarias para la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, que conforme con el artículo 4 del Decreto 1056 de 1953 – Código de Petróleoscorresponde a uno de las actividades de la industria del petróleo. Posteriormente, con el Decreto 260 de 7 de febrero de 2005 se otorgaron franquicias arancelarias para la importación de mercancías destinadas a actividades diferentes a la exploración de hidrocarburos, en virtud de la autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina, que mediante la Resolución Nro. 880 de 2 de diciembre de 2004, autorizó por el término de 5 años al Gobierno de Colombia para el “otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas listadas en el anexo a la presente resolución”. Es preciso mencionar que para la expedición de dicha autorización, la CAN tuvo en cuenta que el Gobierno de Colombia “solicitó autorización para la aplicación de

franquicias arancelarias a la importación de mercancías destinadas a ser utilizadas en la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón y de los hidrocarburos, al amparo del inciso b) del artículo 6º de la Decisión 282, alegando que la crisis de orden público que atraviesa Colombia tiene efectos negativos sobre los referidos sectores”; por lo tanto, en palabras de esa misma Secretaría, se “autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias por un plazo de 5 años para la importación de bienes correspondientes a 422 subpartidas NANDINA a 8 dígitos, en áreas relacionadas a la cadena productiva de la minería, en particular la extracción y transporte de carbón e hidrocarburos” [Subraya de la Sala]. Esa autorización dio lugar a que mediante Decreto 260 de 2005 se adicionara el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9-1 (…) Así las cosas, se concluye que las exenciones arancelarias previstas en el Decreto 260 de 2005 se refieren a los ramos de la industria del petróleo relacionados con la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, mas no con la de exploración, porque para la importación de bienes dedicados a este ramo se aplica el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, que se reitera, se encuentra vigente y no ha sido objeto de ninguna modificación. Además, se advierte que al tenor del artículo 2 del Decreto 260 de 2005, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades de hidrocarburos fijadas en dicho decreto, vale decir, las relacionadas con la explotación, transporte

por ductos y refinación, solo se aplica para los bienes importados que se clasifiquen en las subpartidas arancelarias expresamente señaladas en el listado que aparece en el citado artículo, que corresponden a las autorizadas por la CAN con la Resolución Nro. 880 de 2 de diciembre de 2004, lo que no se puede hacer extensivo para la exploración, porque el texto de la norma no permite esa interpretación. En iguales términos se refirieron los Decretos 4743 de 30 de diciembre de 2005 y 562 de 2 de marzo de 2011, con los que de manera posterior se modificó el Decreto 255 de 1992 y se adicionó el artículo 9-1. En efecto, verificadas las consideraciones tanto de las resoluciones de la CAN Nros. 880 de 2 de diciembre de 2004, 969 de 20 de octubre de 2005 y 1346 de 12 de agosto de 2010, como de los Decretos 260 de 2005, 4743 de 2005 y 562 de 2011 que se expidieron en virtud de la correspondiente autorización de la CAN, no existe lugar a duda de que con estas actuaciones se pretendía favorecer a ciertos ramos de la industria petrolera, que no gozaban de beneficio arancelario para ese entonces, porque solo estaban exentos de arancel los bienes importados con destino a la exploración petrolera; por lo tanto, las previsiones hechas en dichos decretos, respecto de las subpartidas arancelarias a la que se aplica la exención, no podían entenderse referidas a la importación de bienes destinados a la exploración de petróleo, porque estos ya habían sido objeto de regulación en el

Decreto 255 de 1992. En conclusión, el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 se encuentra vigente y mantuvo la exención de gravámenes arancelarios en la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de petróleo, sin que pueda restringirse su aplicación a las subpartidas arancelarias señaladas en los decretos que adicionaron el artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992, entre los que se encuentra el Decreto 4743 de 2005. (…) El argumento de la Administración para modificar de manera oficial la declaración de importación tipo modificación, se centró en que a la mercancía clasificada por la subpartida 73.04.29.00.00-, no es posible aplicarle el tratamiento arancelario del 0%, establecido en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, habida cuenta que dicha subpartida no está incluida en la lista de las que gozarían de dicha prerrogativa, establecida en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005, ni en los anexos de la Resolución 880 de 2004, ni de la Resolución 969 del 20 de octubre de 2005 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Explicación, que como se analizó con anterioridad, carece de sustento legal, porque la procedencia de la exención arancelaria por la importación de mercancía o bienes destinados para la exploración petrolera no está supeditada a las subpartidas arancelarias señaladas en el Decreto 4743 de 2005, que estableció la exención para ramos de la industria del petróleo diferentes a la

exploración, como es el caso de la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos. La Sala además precisa que en los actos demandados la Administración no cuestionó el destino de la mercancía importada -exploración petrolera-, menos aún que el importador no se dedicara a dichas actividades. Así las cosas, se concluye que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, porque los planteamientos expuestos por la DIAN para sustentar su actuación se originaron en una indebida interpretación de la norma, lo que conduce a su nulidad.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencias de 18 de mayo, 8 de junio, 20 de septiembre y 13 de diciembre de 2017 dentro de los expedientes, en su orden, 21302, 21157, 20660 y 21594, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, los dos primeros y Stella Jeannette Carvajal Basto y Milton Chaves García los dos últimos RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Improcedencia de condena en perjuicios por falta de prueba / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Respecto a la petición de condenar a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a pagar a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el valor total de las sumas que haya pagado derivadas de los actos que acá se cuestionan, es necesario precisar que no se accederá a esta petición, todo, porque no obra pago alguno por ese concepto. Por

otra parte, no se condena en costas [gastos o expensas del proceso y agencias del derecho], en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00247-01(21808)

Actor: HOCOL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

…”

1. ANTECEDENTES 1.1 Los hechos De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se extraen los siguientes hechos relevantes: 1.1.1. El 14 de julio de 2009, el declarante autorizado, AGENCIA DE ADUANAS

GAMA S.A. NIVEL 1, presentó la declaración de importación (tipo modificación) con autoadhesivo No. 138830223344411, a nombre del importador HOCOL S.A., respecto de la mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00. 1.1.2. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, profirió el Requerimiento Especial Aduanero No 01-03-238419-434-4-0001687 de 21 de abril de 2012, mediante el cual propuso liquidación oficial de corrección por error en la liquidación de los tributos aduaneros a la declaración de importación de modificación autoadhesivo No. 13883022334441 de 14 de julio de 2009, por cuanto no es posible aplicar el tratamiento arancelario del 0% establecido en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, que invocó el importador en la declaración de importación, habida cuenta que la subpartida 1 Fl. 38 c.a. 73.04.29.00.00 no está incluida en la lista de las que gozarían de dicha prerrogativa, establecida en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005, ni en los anexos de las Resoluciones 880 de 2004 y 969 de 20 de octubre de 2005 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y, por tanto, le corresponde pagar la tarifa plena de arancel.2 La Agencia de Aduanas Gama S.A. dio respuesta al requerimiento especial.3 1.1.3. Mediante la Resolución No. 1-03-241-201-639-1-1143 de 24 de julio de

2012, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación (tipo modificación) con autoadhesivo No. 13883022334441 de 14 de julio de 2009, presentada por el declarante autorizado a nombre del importador HOCOL S.A., en la forma propuesta en el requerimiento especial.4 Decisión que se confirmó con la Resolución No. 1-00-223-10161 de 8 de noviembre de 2012, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. DIAN.5 1.2 Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó:

1. Que se declaren nulos en todas sus partes los siguientes actos

administrativos: a. Resolución No. 1-03-241-201-639-1-1143 del 24 de julio de 2012, de la División de Gestión de Liquidación, de la Dirección Seccional de Aduanas de la (sic) Bogotá, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se formula liquidación de corrección a la declaración de importación (tipo modificación) con autoadhesivo No. 13883022334441 del 14 de julio de 2009, presentada por el declarante autorizado AGENCIA DE ADUANAS GAMA S.A. NIVEL 1 con NIT No. 890.404.190-5, a nombre del importador HOCOL S.A. con NIT 860.072.134-7, por la suma de

CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y CINCO

2 Fls. 70-73 c.a. 3 Fls.81-89 c.a. 4 Fls. 159-168 c.a. 5 Fls. 283-292 c.a.

MIL PESOS M/CTE ($174.335.000).

b. Resolución No. 1-00-223-10161 del 8 de noviembre de 2012, de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución No. 1-03-241-201-639-1-1143 del 24 de julio de 2012, de la División de Gestión de Liquidación, de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirmándola en todas sus partes.

2. Si para el tiempo en que se vaya a proferir el fallo de fondo que de término a este proceso, mi poderdante ha cancelado las sumas de dinero establecidas en las resoluciones anteriores, solicito que se condene a la NACIÓN representada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a pagar a mi poderdante, a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el valor total de las sumas que haya cancelado mi representada por concepto de arancel, IVA, intereses y sanción.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN – representada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a pagar a mi

poderdante, a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el valor correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha en que se haga efectivo el pago de las sumas indicadas en las resoluciones que se demandan y la fecha en que se verifique el pago a que se refiere la Petición Segunda.

4. Que también a título de restablecimiento del derecho, como reparación del lucro cesante, si se verifican los puntos 2 y 3 de este acápite, se condene a la NACIÓN representada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a pagar a mi poderdante, la cantidad que corresponda al valor de los intereses comerciales de las sumas a que se condene por concepto de daño emergente, desde la fecha del pago de la suma indicada en las resoluciones demandadas, hasta la fecha en que se haga efectiva su devolución por parte de la demandada.

5. Que si como consecuencia de la imposición de la sanción propuesta a través de los actos administrativos demandados, se derivan perjuicios materiales y morales posteriores a esta demanda para la sociedad que represento (tales como la suspensión, cancelación o no renovación de su condición de Usuario Aduanero Permanente, el embargo de cuentas, la suspensión de prerrogativas aduaneras, cambiarias, de comercio exterior, etc.) y antes de que se decida de fondo el caso mediante sentencia de esa Honorable Corporación, solicito que se condene a la NACIÒN representada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL –

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a título de

restablecimiento del derecho, a pagar a mi representada las sumas que correspondan y que se avaluarán en su momento, incluido el lucro cesante y el daño emergente, desde el momento de producido el perjuicio hasta la fecha de su pago efectivo a HOCOL S.A., por parte de la entidad demandada.

6. Que se condene en costas a la NACIÓN - representada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, para el caso en que el fallo que de término a esta demanda sea favorable a mi representada. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación de la DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 9 literal h) del Decreto 255 de 1992, 3 y 8 del Decreto 3803 de

2006. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1. Falta de aplicación del artículo 9 literal h) del Decreto 255 de 1992, por indebida interpretación. La mercancía amparada en la declaración de importación No. 13883022334441 del 14 de julio de 2009, se destinó para ser utilizada en la exploración del Pozo de Hurón, tal como lo estableció el Ministerio de Minas y Energía en el Oficio 2012030627 de 6 de junio de 2012, al darle el visto bueno para acceder a la exención arancelaria consagrada en el artículo 9 literal h) del Decreto 255 de

1992. De acuerdo con ese visto bueno, el Comité de Importaciones expidió

licencia previa, mediante la cual concedió la exención de derechos arancelarios en virtud de la facultad que le otorgan los artículos 3 y 8 del Decreto 3803 de 2006. El Decreto 255 de 1992 fue adicionado por el artículo 9-1 Decreto 260 de 2005, luego modificado por el Decreto 4743 de 2005, referido a las actividades de explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, que se circunscribió a un conjunto de mercancías enlistadas por subpartidas arancelarias. Por eso, antes de la expedición de los Decretos 260 y 4743 de 2005, únicamente tenían beneficio y aún lo tienen, las importaciones de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo con fundamento en el artículo 9 del Decreto 255 de 1992. Si bien el Decreto 255 de 1992 derogó las exenciones establecidas para el sector privado, mantuvo las referentes a la exploración de minas y petróleo consagradas en el artículo 2 literales d) y e) del Decreto 1659 de 1964. La sociedad cumplió con todos los requisitos para acogerse a la exención consagrada en el artículo 9 literal h) del Decreto 255 de 1992, para la actividad de exploración, y no está limitada a una lista de bienes taxativamente señalados, por lo tanto, la Administración ha debido aplicar esa disposición. 1.3.2. Indebida aplicación del artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992. No es de recibo que con la expedición de los Decretos 260 y 4743 de 2005, el

legislador hubiese querido restringir los beneficios consagrados en el Decreto 255 de 1992, por cuanto los primeros decretos fueron expedidos por el Gobierno Nacional en uso de la autorización otorgada por la Resolución 880 de 2004 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, para extender la exención de que trata el artículo 9 literal h) del Decreto 255 de 1992, a las actividades de explotación, beneficio, transformación de la industria del carbón y de los hidrocarburos. En virtud del artículo 2 del Decreto 260 de 2005, las exenciones establecidas por ese decreto se aplican a una lista de bienes, que se refieren a las contempladas en su artículo 1, que adicionó el artículo 9-1 al Decreto 255 de 1992. Posteriormente el Decreto 4743 de 2005, amplió la lista de bienes amparados con la exención del artículo 9-1 a otras subpartidas. Por tanto la lista de bienes no se aplica a la exención consagrada en el artículo 9 literal h) del Decreto 255 de 1992. 1.3.3. Violación de los artículos 3 y 8 del Decreto 3803 de 2006 por interpretación indebida. La sociedad obtuvo del Ministerio de Minas y Energía el visto bueno No. 001307209 de 8 de mayo de 2009 para la importación de la tubería amparada en la declaración de importación de modificación No. 13883022334441 del 14 de julio de 2009, posteriormente el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió la Licencia Previa 20451280-06052009, la cual fue

modificada por la No. 20024593-05062009, en la que en la casilla 5 invocó que se acoge al Decreto 255 de 1992, artículo 9 literal h), siendo aprobada. Con la expedición de los actos demandados la DIAN violó los artículos 3 y 8 del Decreto 3803 de 2006, al arrogarse funciones que le competen al Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo es evidente que la exención de gravámenes arancelarios del artículo 9 del literal h) del Decreto 255 de 1992, no está restringida a un listado de subpartidas arancelarias como se estableció en la Circular Externa SOI No. 022 de 1992 del INCOMEX y en el Manual de Licencia Previa de 2008. 1.4 La contestación de la demanda La UAE DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: Respecto a la presunta falta de aplicación del artículo 9 literal h) del Decreto 255 de 1992, manifiesta que este cargo no está llamado a prosperar por lo siguiente: i) El Decreto 255 de 1992, dejó vigentes unas exenciones de gravámenes arancelarios, pero limitándolas a aquellas señaladas en las normas legales que las consagran; ii) Las empresas del sector minero y petrolero solicitaron al Gobierno que se ampliaran las exenciones señaladas en el Decreto 255 de 1992 a las empresas del sector privado como obra en el documento Vicetécnico 007 de 22 de abril de 2004, presentado al CONFIS, y iii) Con el Decreto 4743 de 2005, se

ampliaron las exenciones arancelarias de que trata el Decreto 255 de 1992, pero limitándolas a un listado de subpartidas dentro de la cual no figura la declarada por la sociedad. En cuanto a la presunta indebida aplicación del artículo 9-1 del Decreto 255 de 1992, afirma que la CAN expidió la Resolución 880 de 2004 la cual consagra expresamente la autorización del otorgamiento de la franquicia arancelaria siempre y cuando se cumplan dos requisitos: i) Que se trate de las mercancías relacionadas expresamente en el listado anexo remitido por el Gobierno y ii) Que fueran importadas por un ente gubernamental o por empresas que realizaran las actividades allí previstas en forma directa. Además, como el Decreto 4743 de 2005, por medio del cual se adiciona el Decreto 255 de 1992, fue publicado el 30 de diciembre de 2005, para la fecha de presentación de la declaración de importación existía un listado expreso de subpartidas arancelarias que gozaban del beneficio tributario, dentro de las cuales no se encontraba la 73.04.29.00.00, declarada por el importador. Frente a la violación de los artículos 3 y 8 del Decreto 3803 de 2006, sostiene que tampoco está llamado a prosperar por cuanto el citado decreto establece disposiciones relacionadas con las solicitudes de registro y licencia de importación, pero no dispone que sea el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el encargado de otorgar exenciones arancelarias, por cuanto las exenciones son de creación legal, expresas y taxativas. Además, la DIAN en ningún momento ha desconocido las competencias y funciones de otras

entidades, sino está cumpliendo con sus funciones. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.5.1. De acuerdo con los Decretos 255 de 1992, 260 y 4743 de 2005 y la Resolución 880 de 2 de diciembre de 2004 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, para que opere la exención arancelaria se deben cumplir los siguientes requisitos: i) Que se trate de mercancías que se encuentren relacionadas en los anexos de esas normas. ii) Que sean importadas por entidades gubernamentales o empresas que realicen de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocarburos. En el presente caso no se cumplen los requisitos previstos por las anteriores normas, por cuanto si bien la sociedad ejerce las actividades de exploración y explotación de petróleo, gas y minas, y que la mercancía fue utilizada para la exploración del Pozo de Huron no acreditó que la mercancía importada y registrada en la declaración de importación en la subpartida 73.04.29.00.00, se encuentre incluida dentro de las que gozan de la prerrogativa a la que se ha hecho mención. 1.5.2. De acuerdo con los artículos 469 y 470 del Estatuto Aduanero, la DIAN en ejercicio de las facultades de fiscalización y control es la entidad competente para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, tributarias y cambiarias. El hecho que el Ministerio de Comercio Industria y Turismo expidiera licencia previa,

no constituye un derecho adquirido, ni limita las facultades del ente fiscalizador de verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la exención. 1.6 El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque en todas sus partes la providencia recurrida, por las siguientes razones: La sociedad se acogió al literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, norma que no sujetaba la exención a un grupo de mercancías listado en unas específicas subpartidas arancelarias, sino que la establece para mercancías, maquinaria y equipos destinados a la exploración de hidrocarburos, previo visto bueno del Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1659 de 1964. La nueva exención que se creó con los Decretos 260 y 4743 de 2005, se refiere a actividades diferentes a la exploración, como son las actividades de explotación, beneficio, transformación y transporte de minerales y a la explotación transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, y se circunscribió a un conjunto limitado de mercancías comprendidas en un listado de subpartidas arancelarias. La sociedad tiene derecho a la exención consagrada en el artículo 9 literal h) del Decreto 255 de 1992, por cuanto la mercancía amparada en la declaración de importación No. 13883022334441 de 14 de julio de 2009, fue destinada a la actividad de exploración. Además, el Tribunal no tuvo en cuenta el inciso 3 del literal e) del artículo 2 del Decreto 1659 de 1964, ni la Circular Única 50 de 2012 expedida por el Ministerio

de Comercio, Industria y Turismo, que otorgan competencia al Ministerio de Minas y Energía para conceder las exenciones de gravámenes arancelarios. Previo el visto bueno del citado Ministerio, el Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió la Licencia Previa No. 20451280-06052009, modificada por la No. 20024593-05062009, que desconoció la DIAN al expedir los actos demandados. 1.7 Los alegatos de conclusión La parte demandante insistió en los planteamientos que sustentaron la demanda y el recurso de apelación. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto Previo Antes de resolver el asunto de fondo, se precisa que mediante oficio del 22 de septiembre de 2017 / [L]a Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestó encontrarse incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP6, porque conoció en instancia anterior de este 6 “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. proceso como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y se le separe del conocimiento del asunto de la referencia.

En consideración a las razones expuestas por la Dra. Stella Jeannette Carvajal

Basto para declararse impedida y con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA7, la Sala, encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si, la importación efectua