CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00250-01(20971)-2017

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Definición / MOTIVACIÓN DEL ACTO – Clases. Puede ser previa, concomitante o posterior / MOTIVACIÓN

PREVIA O REMITIDA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Noción / MOTIVACIÓN

CONCOMITANTE DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Noción / MOTIVACIÓN

POSTERIOR DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Noción / MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN – Alcance. Implica la efectividad del principio de publicidad y la garantía del derecho de defensa y de contradicción de los interesados, en la medida en que la administración debe expresar las razones de las decisiones que los afectan / MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Contenido. Debe ser al menos sumaria y contener, entre otros, los aspectos previstos en los artículos 35 y 39 del Código Contencioso Administrativo / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE MOTIVACIÓN – No configuración La Sala parte de precisar que la falta de motivación constituye uno de los presupuestos o causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo por expedición irregular. Para el efecto, esta corporación ha advertido que el motivo del acto administrativo tiene que ver con los hechos que la administración tiene en cuenta para dictarlo y que la exposición de esos motivos se conoce como motivación. También ha señalado que la motivación del acto administrativo puede ser previa, concomitante o posterior. Que la motivación es previa o remitida cuando la administración, en el acto administrativo, no se explaya en exponer los hechos, sino que remite a la actuación administrativa. Que es concomitante cuando expone de forma completa las razones tanto fácticas como

jurídicas para tomar la decisión. Y que es posterior cuando la administración revela los motivos después de haber dictado el acto, por peticiones especiales o por órdenes judiciales. La exigencia de que el acto administrativo sea motivado es un asunto de forma del acto, pues cuando la Constitución Política o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos, en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando el modo de expedirse, esto es, la forma del acto. De igual manera, la Sala ha dicho que la motivación de las decisiones de la administración no solo constituye un elemento estructural del acto administrativo, pues además de garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción de los interesados, implica la efectividad del principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, al obligar a la administración a poner en conocimiento de éstos últimos las razones de las decisiones que los afectan. De esta forma, la Sala ha precisado que la motivación de las actuaciones de las autoridades públicas constituye un deber que trasciende de la simple aplicación de la normativa vigente a un caso particular y, que en atención al principio de legalidad, debe contener, entre otros aspectos, los previstos en los artículos 35 y 39 del CCA, vigentes a la expedición de liquidación oficial en controversia .Así, el artículo 35 ibídem, reproducido parcialmente en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 , establece que la administración, después de haberle otorgado la «oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las

pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares». (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la liquidación oficial atacada no adolece del vicio de falta de motivación que la demandante le imputa pues señala que esta fue expedida, de una parte, con fundamento en la Resolución 2012300015615 del 30 de mayo de 2012, mediante la que fueron fijadas las erogaciones que constituyen gastos de funcionamiento para el cálculo de la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el año 2012, y de otra, a partir de «la revisión de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia». (…) En consecuencia, la Sala considera que la liquidación oficial no está incursa en la causal de nulidad por falta de motivación que le imputa la demandante porque la motivación del acto resultó suficiente para que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 39

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del elemento de motivación de los actos administrativos se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de noviembre de 2012, Exp. 250000-23-27-000-2008-00210-01(18566) y de 22 de marzo de 2013, Exp. 76001-23-31-000-2007-00490-01(18268), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas, así como de 3 de agosto de 2016, Exp. 76001-2331-000-2012-00089-01(21364), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E) CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Finalidad. Recuperar los costos por los servicios que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto de las entidades que vigila / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS - Base gravable. Está constituida por los gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Alcance / COSTOS DE PRODUCCIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Noción. No se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOSReiteración jurisprudencial / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – Ilegalidad parcial. No se ajustó a derecho al incluir en la liquidación partidas que no hacen parte de la base gravable del tributo El artículo 85 de La Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de regulación y control y vigilancia prestados por las comisiones y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de la superintendencia y a cargo

de las entidades vigiladas. La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994. La base gravable de la contribución especial está constituida por los gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado. En razón a que la legislación no dispone de una definición del concepto de «gastos de funcionamiento», la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha delimitado el alcance de su contenido. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, los «gastos de funcionamiento» fueron definidos como «aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico». (…) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución 20051300033635 de 2005, adoptó el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios y estableció que los gastos de funcionamiento son los que «corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la

autoridad competente en cada caso». Sin embargo, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010 , la Sala anuló el inciso 6 de la descripción de la clase 5 – Gastos–, que equiparaba el concepto de «gastos de funcionamiento», a todos los grupos de cuentas de Clase 5 –Gastos– y al Grupo 75 –Costos de Producción. La nulidad fue decretada en consideración a que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la contribución especial. (…) Con fundamento en la providencia parcialmente transcrita, reiterada de manera uniforme , la Sala ha señalado que no forman parte de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 – Costos de Producción–, ya que la «noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada». (…) De conformidad con lo explicado, las erogaciones registradas en las cuentas de costo no son gastos asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto la noción de costos no se puede equiparar a los gastos de funcionamiento. En ese orden de ideas, los actos administrativos demandados deben ser anulados parcialmente por cuanto, para liquidar la contribución especial a cargo de la Emgesa por el año 2012, incluyeron partidas que no hacen parte de la base gravable del tributo en

discusión.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79.4

NOTA DE RELATORIA: Se reiteran las consideraciones de las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de octubre de 2015, Exp. 25000-23-37000-2013-00017-01(21797), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: En relación con la definición de gastos de funcionamiento se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 9 de noviembre

de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790), C.P. María Inés Ortiz Barbosa CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba / CONDENA EN COSTAS PARA REVOCATORIA DE FALLO APELADO – Improcedencia por falta de prueba. No hay lugar a imponerlas cuando no se probó su causación El artículo 188 del CPACA establece que “[S]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Como se ve, en los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas,

con excepción de los asuntos de interés público. Además, la norma en comento señala que la liquidación y la ejecución de las costas se regirán por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. La Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), en el artículo 365, prevé las reglas para la determinación de las costas procesales, así: (…) “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.” (…) En el sub lite, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 4, puesto que se revocará la decisión de declarar la nulidad parcial de los actos demandados. No obstante, no puede pasarse por alto que el numeral 8 indica que solo habrá lugar a condenar en costas cuando estén debidamente causadas y probadas. (…) Como en el caso concreto no existe prueba de la que se pueda establecer erogación alguna por condena en costas, es procedente denegarlas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C, treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00250-01(20971)

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones que más adelante se transcriben.

I. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

1. El 6 de junio de 2012, mediante la Liquidación Oficial 20125340000936, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la Contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de Emgesa SA ESP por el año 2012.

2. El 22 de agosto de 2012, mediante la Resolución 20125300026385, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al resolver el recurso de reposición, confirmó la Liquidación oficial 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

3. El 19 de octubre de 2012, mediante la Resolución No. 20125000032855, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al resolver el recurso de apelación, confirmó la Liquidación oficial 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

II. ANTECEDENTES PROCESALES II.1. La demanda En ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho, Emgesa SA ESP, en adelante Emgesa, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las

normas nacionales a las que hubieren tenido que sujetarse.

1. Liquidación Oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. por el año

2012.

2. Resolución No. 20125300026385 del 22 de agosto de 2012, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

3. Resolución No. 20125000032855 del 19 de octubre de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA S.A, E.S.P. sólo está obligada a pagar, a título de Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el año 2012, la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MILONES SEISCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($142.615.781), de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos presentados en la vía gubernativa y que se transcribe a continuación:

CUENTA SALDO DEL LIQUIDACIÓN LIQUIDACIÓN

CONFORME A

CONFORME LA

BALANCE A 31 DE LA

JURISPRUDENCI

DICIEMBRE DE 2011 RESOLUCIÓN

A RECURRIDA 6.939.345.16 5101 Sueldos y salarios 6.939.345.168 6.939.345.168 8 847.202.85 5102 Contribuciones imputadas 847.202.850 847.202.850 0 985.891.18 5103 Contribuciones efectivas 985.891.184 985.891.184 4 198.683.57 5104 Aportes sobre la nómina 198.683.571 198.683.571 1 9.402.509.02 5111 Generales 9.402.509.021 9.402.509.021 1 Impuestos, contribuciones y 5120 6.589.433.898 tasas 5304 Provisión deudores 744.105.314 Provisión para obligaciones 301.295.111.354 fiscales /PE 5314 Provisión contingencias 722.572.536 Depreciación propiedad planta 5330 1.578.257.787 y equipo EQ Depreciación bienes adquiridos 5331 en leasing financiero 5345 Amortización intangibles 2.699.149.975 5801 Intereses 143.850.402.904 5802 Comisiones 670.361.705 5803 Ajuste por diferencia en cambio 2.383.407.369 5805 Financieros 2.944.160.062 5810 Extraordinarios 4.049.516.952 5815 Ajustes ejercicios anteriores 6.476.540.572 6360 Servicios públicos 765.450.442.562 7505 Servicios personales 39.579.099.353 39.579.099.353

7510 Generales 3.006.095.141 3.006.095.141 7515 Depreciaciones 144.486.171.897 7517 Arrendamientos 2.618.229.979 7520 Amortizaciones 3.000.732.165 7530 Costos de bienes y servicios 360.128.376.842 7535 Contribuciones y regalías 58.110.163.263 7537 Consumo de insumos directos 99.593.453.400 Órdenes y contratos de 7540 7.776.972.760 7.776.972.760 mantenimiento 7542 Honorarios 4.598.611 4.598.611 7545 Servicios públicos 1.704.604.120 1.704.604.120 Otros costos de operación y 7550 1.544.679.154 1.544.679.154 mantenimiento 7560 Seguros 13.313.820.639 13.313.820.639 7665 Impuestos 9.022.243.101 Órdenes y contratos por otros 7570 21.561.202.283 21.561.202.283 servicios Transferencia mensual de 7595 -765.450.442.526 costos Total 1.257.797.049.839 106.864.658.855 18.373.586.794 Base para el cálculo 106.864.658.855 18.373.586.794 Tarifa 0,7762% 0,7762% Valor de la contribución 829.483.482 142.615.781 II.1.1. Normas violadas La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Constitución Política: artículo 338.  Ley 142 de 1994: artículo 85.  Código Contencioso Administrativo: artículos 35 y 36

II.1.2. Concepto de la violación La demandante desarrolló el concepto de la violación en los términos que se reseñan a continuación: II.1.2.1. Nulidad de los actos administrativos demandados por falta de motivación Dijo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –en adelante la Superintendencia– no expuso el método ni las razones que tuvo en cuenta para determinar la base gravable de la contribución especial liquidada en los actos administrativos demandados. Que esos actos tampoco dan cuenta de su adecuación a los límites fijados por el legislador y por la jurisprudencia para integrar la base gravable del tributo, lo que condujo a la violación del derecho de defensa. Advirtió que, en todo caso, la referencia a las facultades legales de las que está revestida la Superintendencia no constituye suficiente motivación del acto administrativo. Sostuvo que tampoco era procedente acudir al carácter sumario de la motivación, exigido en el artículo 35 del CCA, como pretexto para suponer debidamente motivadas expresiones incompletas, vagas o abiertas como las utilizadas por la Superintendencia en la liquidación oficial demandada, porque la motivación siempre debe ser suficiente, de tal manera que le permita al contribuyente conocer las razones y fundamentos de la decisión. Que la motivación de los actos administrativos que resolvieron los recursos interpuestos contra la liquidación oficial no sanearon la irregularidad procesal y la violación al debido proceso materializada con el acto liquidatorio. II.1.2.2. Nulidad de los actos administrativos demandados por violación al principio de legalidad

Dijo que, según lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el objeto de la contribución regulada en esa norma es cubrir los costos de las funciones de regulación, vigilancia y control que desarrollan las comisiones de regulación y la Superintendencia. Que su vinculación con el costo del servicio sujeto a vigilancia permite inferir que se trata de una tasa. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 ibídem la contribución está sujeta a dos límites cuantitativos: de una parte, las sumas cobradas a los prestadores de servicios públicos no puede exceder el 1 % de los «gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación» y, de otra, la liquidación debe tener en cuenta los gastos de funcionamiento de las comisiones y de la Superintendencia. Señaló que el tributo está gobernado por el principio de legalidad y que, como tal, solo el legislador puede establecer y modificar la base gravable. Que, en consecuencia, la Superintendencia no está facultada para modificar o definir una base gravable distinta a la establecida en la ley. Que, por tanto, la Superintendencia no podía incluir como parte de la base conceptos distintos a los gastos asociados al servicio y que al hacerlo, desconoció lo previsto por el legislador en el artículo 85 de la Ley 142, que buscó limitar la base gravable de la contribución a las erogaciones estrictamente relacionadas con la producción o comercialización del servicio. Advirtió que, de esa manera, la entidad demandada no podía incluir en la base gravable partidas que hacen parte del Grupo 75 de cuentas del PUC de entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios denominado

Costos de Producción (entre estos, servicios personales, generales, órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y costos de operación, seguros, órdenes y contratos por otros servicios) pues estas partidas se clasifican como un costo y no como un gasto. Alegó que incluir en la base de liquidación conceptos diferentes al establecido directamente en la ley implica una abierta contradicción de los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política. Advirtió que la actuación de la Superintendencia desconoció la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 20101, en la que se precisó composición de la base gravable de la contribución especial. II.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: II.2.1. Excepción de debida motivación de la liquidación oficial Dijo que los actos administrativos estaban fundados en la Resolución 201213000016512 del 30 de mayo de 2012, ampliamente conocida por los prestadores del sector energético, entre los que se encuentra Emgesa. Que, por tanto, no era cierto que los actos no estuvieran motivados. II.2.2. Excepción de indebida interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en torno al concepto de gasto de funcionamiento asociado al servicio sometido a regulación Sostuvo que con fundamento en la sentencia del 23 de septiembre de 20102, la Superintendencia expidió la Resolución 201213000016512 del 30 de mayo de

2012, mediante la que determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control los siguientes: i) servicios 1 Exp. 16874. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 2007-00049, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. personales; ii) servicios generales; iii) arrendamientos, vi) licencias; contribuciones y regalías; v) órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; vi) honorarios; vii) servicios públicos; viii) materiales y otros; ix) seguros; x) impuestos y tasas y xi) órdenes y contratos por otros servicios. Que la determinación de la contribución con cargo a la demandante parte de la interpretación armónica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el criterio expuesto en la sentencia citada, de la que se infiere que para determinar la base gravable de la contribución no debe tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 ni las del Grupo 75 del PUC para prestadores de servicios públicos domiciliarios. II.2.3. Excepción de aplicación sistemática de la sentencia de septiembre de 2010 con otros precedentes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado Dijo que la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 23 de septiembre de 2010, no es de unificación jurisprudencial, en el sentido previsto en la Ley 1437 de 2011, que no se encontraba vigente para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados. Que el citado pronunciamiento se debe interpretar en forma sistemática con los demás, emitidos por la misma Sala, entre estos los del 17 de abril de 2008 (15771)

y del 13 de octubre de 2006 (13631). II.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda. En relación con la falta de motivación de los actos demandados, dijo que la Liquidación Oficial 20125340000936 del 6 de junio de 2012 estaba fundada en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 201213000016512 del 30 de mayo de 2012. Que, además, fue expedida con base en la información financiera reportada por la demandante. Que, por tanto, no era cierto que el acto de liquidación estuviera viciado de nulidad por falta de motivación. Sobre el fondo del asunto, señaló que el Consejo de Estado, mediante sentencias del 23 se septiembre y 14 de octubre de 2010 (Expedientes 16874 y 16560) y del 13 de junio de 2013 (Exp. 18828) precisó la forma en la que está integrada la base gravable de la contribución en discusión. Que del análisis de los precedentes jurisprudenciales referidos se advertía que las cuentas que la demandante pretende que se excluyan de la base gravable de la contribución –7505, 7510, 7510, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570– no corresponden a los conceptos que de manera expresa la jurisprudencia del Consejo de Estado ha excluido para efectos del cálculo del gravamen en la Ley 142 de 1994. II.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia.

Insistió en que la Liquidación Oficial 20125340000936 del 6 de junio de 2012 era nula por falta de motivación y que, contrario a lo decidido por el Tribunal, no era suficiente la remisión a normas generales para que el acto se tuviera como suficientemente motivado. Reiteró que la Superintendencia, sin ofrecer una explicación razonable, incluyó como parte de la base gravable de la contribución rubros que, por no corresponder a gastos de funcionamiento, no debían ser tenidos en cuenta para efectos de calcular el tributo. De otra parte, dijo que el Tribunal confunde el carácter de costos de la operación y los gastos de funcionamiento. Que, de esa forma, permitió que se incorporaran a la base gravable de la contribución rubros ajenos a los que, por mandato legal, se deben tener en cuenta para calcularla. Que, además, el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado mediante las que se ha precisado que las cuentas del Grupo 75 del PUC para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, no forman parte de la base gravable de la contribución. II.5. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN II.5.1. De la parte demandante Emgesa insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. II.5.2. De la parte demandada La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dijo que las consideraciones del Tribunal eran acertadas. Agregó que en el evento en que el Consejo de Estado decidiera analizar la Resolución 201213000016512 del 30 de mayo de 2012, que sirve de fundamento

a los actos administrativos demandados, debía declararse por vía de excepción su inconstitucionalidad por violación de los artículos 370 y 338 de la Constitución Política, habida cuenta de que, a su juicio, cuando el legislador dispuso, en el artículo 85.2. de la Ley 142 de 1994, como base de la contribución, que la Superintendencia puede fijar los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, limitó la base de la contribución a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre esa superintendencia por la prestación de los servicios de vigilancia y control. II.6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide sobre la nulidad de la Liquidación Oficial 20125340000936 del 6 de junio de 2012, por medio de la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la Contribución Especial del artículo 85 de la ley 142 de 1994 a cargo de Emgesa SA ESP por el año 2012, y de las Resoluciones 20125300026385 del 2 de agosto y 20125000032855 del 19 de octubre de 2012, que confirmaron la liquidación oficial.

III.1. Problema jurídico En concreto, la Sala debe resolver si los actos administrativos son nulos por falta de motivación y si las erogaciones registradas en las cuentas del grupo 75 de servicios personales; generales; órdenes y contratos de mantenimiento; honorarios; servicios públicos; otros costos de operación y mantenimiento,

seguros y órdenes y contratos por otros servicios se debían tener en cuenta para calcular la contribución a cargo de Emgesa por el año 2012. La Sala advierte que para resolver el caso se remitirá, en lo pertinente, a las consideraciones de la sentencia de 22 de octubre de 20153, mediante la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió una asunto análogo al que convoca la presente controversia, pero referido a la Contribución Especial del artículo 85 de la ley 142 de 1994 a cargo de Emgesa por el año 2011. También tendrá en cuenta la sentencia del 11 de mayo de 20174, que anuló el artículo 2º de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción” III.2. Hechos probados Para resolver, se tienen como probados los siguientes hechos:

1. El 30 de mayo de 2012, mediante la Resolución SSPD 20121300016515, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó las erogaciones que constituyen gastos de funcionamiento –base gravable– para el cálculo de la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el año 2012, así5. 51 Gastos de administración 7505 Servicios personales 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. CP: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00017-01(21797).

4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

CUARTA. CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación: 11001 03 27000 2013 00021 00. No.

Interno: 20179. Asunto: Medio de Control de Nulidad – Ley 1437 de 2011. Demandante:

PEDRO ENRIQU