CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00251-01(21938)-2017

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración. Procede de haber suscrito la sentencia de primera instancia / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994

PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CREACIÓN

DE TASAS Y CONTRIBUCIONES – Noción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A

FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad.

Es la de recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Lo es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. El argumento de ser insuficientes para recuperar los costos, es propio del

debate legislativo exclusivo del Congreso Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Pues bien, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente: (…) Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente: (…) En lo que interesa a este asunto, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. En virtud de la facultad impositiva

otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley, creó el tributo denominado contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente” (Se resalta). El sujeto activo de la contribución especial es la SSPD y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la SSPD debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Para definir los costos de los servicios que presta la SSPD deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994). 2. La SSPD debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el

año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia” (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994). Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial es máximo del 1% y la base gravable es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se

encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994

– Reiteración de jurisprudencia. Noción. La integran los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD / CUENTAS DEL GRUPO 75 DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance. No hacen parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Presupuestos / EXCLUSIÓN DE COSTOS DE PRODUCCIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Procedibilidad. Respecto de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Reiteración de precedente jurisprudencial. Alcance La demandada, mediante la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, fijó la tarifa de la contribución especial, de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para el año 2012, “en el 0.7762% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la Entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información –SUI-, a 31 de diciembre de 2011”. En el artículo 2 de la mencionada Resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección,

control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, incluyen las siguientes cuentas: (…) En sentencia de 11 de mayo de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2º de la Resolución No. SSPD SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012, “en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción” y NIÉGASE la nulidad de la inclusión del grupo 51- “gastos de administración (menos la cuenta 5120)” en la base de liquidación de la contribución especial por la misma vigencia fiscal”. Para el efecto, reiteró el criterio expuesto por la Sala respecto a la inclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Al respecto, consideró lo siguiente: “Las cuentas del grupo 75costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. Como se precisó, el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012 dispuso que hacen parte de la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2011, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 del grupo 75costos de producción. De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad

se reitera, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. (…) “Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente: ‘Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos ‘representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos’ y en cuanto a los costos de producción dice que ‘comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social’. De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento

contable que tiene la base gravable comentada’. Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas”. Con base en el criterio anteriormente expuesto, en la sentencia de 11 de mayo de 2017, Expediente No. 20179, la Sala concluyó que la inclusión de los costos de producción, esto es, de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. Así, por violar el principio de legalidad del tributo, anuló las cuentas del grupo 75 demandadas en ese proceso, a saber; “las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al ‘grupo 75 – costos de producción’. Como consecuencia de la nulidad parcial en mención, serán excluidas de la base gravable de la contribución determinada a la actora por la

demandada las citadas cuentas del grupo 75 costos de producción.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García. Que también reitero las sentencias de los expedientes Nos. 20874, C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; 21714, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 21724, C.P. Stella Jeannette Carbajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00251-01(21938)

Actor: CODENSA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 8 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad de los actos demandados1, como se encuentra a continuación: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No 20125340000926 del 6 de junio de 2012, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual liquidó la Contribución Especial para el año 2012 a cargo de CODENSA S.A. E.S.P., y de las Resoluciones Nos. SSPD 20125300026505 del 22 de agosto de 2012 proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y SSPD 20125000032845 del 19 de octubre de 2012, proferida por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que confirmaron la primera vía reposición y apelación, respectivamente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que CODENSA S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $ 385.487.040,791, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho.

CUARTO: En firme, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de los gastos del proceso. Déjense las constancias del caso”. (Destacado propio del texto original).

ANTECEDENTES La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante –SSPD o Superintendencia-, mediante Resolución 201213000165152 de 30 de mayo de 2012, fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2012. Por medio de la Liquidación Oficial No. 201253400009263 de 6 de junio de 2012, la SSPD determinó a CODENSA S.A. E.S.P. el monto a pagar de $2.956.882.000 por concepto de la contribución especial del año 2012. Previo a la interposición del recurso de reposición y en subsidio apelación4 contra la Liquidación Oficial No. 20125340000926 de 6 de junio de 2012, la SSPD resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución No. 201253000265055 de 22 agosto de 2012 y el recurso de apelación por medio de la Resolución No. 201250000328456 de 19 de octubre de 2012; en virtud de las cuales confirmó en todas sus partes la precitada Liquidación Oficial. DEMANDA 1 Folios 165 a 198 c. p. 2 Folios 88 a 94 c. p. 3 Folio 41 c. p. 4 Folios 43 a 54 c. p. 5 Folios 55 a 67 c .p. 6 Folios 69 a 86 c. p. CODENSA S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos

con violación a las normas nacionales a las que hubieren tenido que sujetarse:

1. Liquidación Oficial No. 20125340000926 del 6 de junio de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de CODENSA S.A., (sic) E.S.P. por el año 2012.

2. Resolución No. 20125300026505 del 22 de agosto de 2012, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000926 del 6 de junio de 2012.

3. Resolución No. 20125000032845 del 19 de octubre de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000926 del 6 de junio de 2012.

SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad CODENSA S.A, (sic) E.S.P. sólo está obligada a pagar, a título de Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el año 2012, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y UN PESOS ($ 385.487.041), de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos presentados en vía gubernativa (…)”. (Destacado

propio del texto original) La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: - Artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 29 y 338 de la Constitución Política. - Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. El concepto de la violación se sintetiza así: La Liquidación Oficial es nula por carecer de debida motivación El inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo (vigente para el momento de la liquidación oficial) consagra el deber de las autoridades de motivar sus decisiones. Sin embargo, la liquidación oficial carece de motivación, en tanto no manifiesta el método o razón que lleva a la Administración a estimar la base gravable de la contribución. La SSPD olvidó que no basta con mencionar el hecho de haber examinado los estados financieros de la entidad, o el monto de la base gravable, o la tarifa de la contribución; sino que debió demostrar la razón por la cual hacen parte de la base gravable de la contribución especial. Además, no es suficiente haber motivado los actos que resuelven los recursos contra la liquidación, toda vez que la actuación posterior no sanea las irregularidades procesales y la agresión al debido proceso que se materializa en la liquidación oficial. Los actos administrativos demandados son nulos por violación del principio de legalidad, y por ampliar indebidamente la base gravable del tributo contemplado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece el pago de una contribución liquidada por la SSPD, la cual está atada a dos tipos de límites cuantitativos: i) las sumas cobradas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios no puede

exceder el 1% de “los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”; y ii) la liquidación de la contribución debe tener en cuenta los costos de funcionamiento de la SSPD. La Resolución administrativa que fija la tarifa solo tiene validez sobre este punto en particular y no sobre la base gravable, de manera que los montos declarados por el contribuyente como gastos de funcionamiento asociados al servicio, no podían ser ampliados con otros gastos o costos u otros rubros. Teniendo en cuenta que la Ley se limita a determinar que la base gravable de esta Contribución Especial está compuesta únicamente por los gastos asociados a la prestación del servicio, mal podría decirse que una erogación que tiene la connotación de un “costo” puede integrar la base gravable de la Contribución, por cuanto, un gasto no puede ser considerado como un costo y un costo no puede ser considerado como un gasto, desde el punto de vista tributario y contable. En consecuencia, las partidas consideradas por la SSPD para calcular la base gravable, entre las que se encuentran las del grupo 75 denominado costos de producción (servicios personales, generales, órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y costos de operación, seguros, órdenes y contratos por otros servicios) no pueden incluirse dentro de la base gravable, por cuanto todas estas partidas se consideran como un costo y no como un gasto. En este sentido, dentro de los gastos asociados al servicio sometido a regulación, se encuentran los correspondientes a generación de energía eléctrica, que es el objeto principal de CODENSA S.A. E.S.P., pero no deben incluirse los costos

realizados por la empresa, como por ejemplo, los materiales o costos de operación, órdenes y contratos por otros servicios; toda vez que no hay vinculación efectiva entre estas erogaciones y el servicio sometido a regulación prestado por CODENSA S.A. E.S.P. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos7: Debida motivación de la liquidación oficial 7 Folios 118 a 125 c. p. No es cierto que la SSPD haya incurrido en indebida motivación de la liquidación oficial demandada, toda vez que la SSPD no se limitó a verificar las normas referentes a su competencia, sino que de forma clara y concisa introdujo dentro de su motivación la Resolución No. SSPD 20121300016515 de 30 de mayo de 2012, por la cual se fijó la tarifa de contribución especial para el año 2012, ampliamente conocida por los prestadores del sector energético. De igual forma, tampoco se vulnera el derecho al debido proceso de la actora, pues de estar indebidamente motivada la liquidación oficial demandada, la actora no se hubiera podido referir a que se incluyeron, por ejemplo, partidas correspondientes a la Clase 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios (Costos de Producción). Debida interpretación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 La SSPD, al fijar el monto de la Contribución Especial del año 2012 a cargo de la empresa demandante, interpretó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 armónicamente con la parte considerativa de la sentencia de la Sección Cuarta del

Consejo de Estado de 23 de septiembre de 2010 con radicado 200700049, conforme a la cual, “… no puede tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios”; de donde se infiere, que en la Clase 5, gastos, y el Grupo 75, plan de contabilidad, hay rubros que sí corresponden a los gastos de funcionamiento. Adicionalmente, dicha sentencia no tiene la connotación de un fallo de unificación jurisprudencial, en el sentido jurídico que lo establecen los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, dado que esta ley no estaba vigente para la fecha en que se profirieron lo actos demandados. Finalmente, el artículo 338 de la Constitución Política faculta al legislador, para permitir que las autoridades, como lo es el caso de la SSPD, fijen las tasas y contribuciones para la recuperación de los costos de servicios que prestan, como en efecto lo hizo el legislador con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Interpretar aisladamente el parágrafo del artículo 85 ídem para excluir de la contribución las cuentas del Grupo 75, costos de producción, significa acabar con la única fuente de financiación que tiene una entidad como lo es la SSPD. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, acogió las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así8: La Administración, al proferir un acto administrativo, se encuentra en la obligación

de desarrollar las razones fácticas y jurídicas que permitan sustentar la decisión que se adopta en su pronunciamiento. En el caso particular, la Resolución que liquidó la Contribución Especial del año 2012, cita el fundamento normativo base de liquidación y específica la base gravable de la misma, para finalmente, indicar el total de la liquidación, la tarifa y el valor de la contribución a cancelar por parte de la demandante. 8 Folios 165 a 198 c. p. Por tanto, contrario a lo manifestado por la actora, el acto liquidatorio discrimina los gastos que conforman la base gravable de la Contribución Especial del año 2012 y, en consecuencia, fue expedido con suficiente fundamento jurídico y fáctico, lo que conlleva que este cargo no prospere. Conforme al contenido de la liquidación oficial demandada, la SSPD incluyó en la base gravable de la Contribución Especial, además de la Cuenta Clase 5 – Gastos, los componentes de la Cuenta Grupo 75 – Costos tales como, servicios personales, generales, servicios públicos, órdenes de contrato de mantenimiento, entre otros, que conforme a lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia con radicado interno 19155 del 26 de febrero de 2014, si bien constituyen salida de recursos relacionados con la prestación del servicio vigilado, al no haber sido previstos como gastos de funcionamiento por el legislador en la Ley 142 de 1994, no podían integrar la base gravable de la Contribución Especial. Se debe precisar que el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 determinó que a pesar de la realidad de las erogaciones de la Cuenta Grupo

75Costos, la Ley 142 de 1994 solo se refiere a gastos de funcionamiento, en consecuencia, no le correspondía al ente de control hacer analogías con las cuentas del PUC para asimilar los costos a gastos de funcionamiento, por cuanto con ello lo que hizo fue ampliar la base gravable ya decantada y limitada por la Alta Corporación. En este sentido, el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, determinó que CODENSA S.A. E.S.P está obligada a pagar la suma de $ 385.487.040,79, por concepto de la Contribución Especial del año 2012. Para el efecto, excluyó de la base gravable de la contribución, la Cuenta Grupo 75Costos de producción servicios personales (7505), generales (7510), órdenes y contratos de mantenimiento (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y costos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570). Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida, por cuanto la controversia se ciñe a un tema de carácter tributario que implica el debate de un interés público. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos:9 Solicita sea declarada la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4 de la Constitución Política, para inaplicar el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues al no poderse incluir la Cuenta Grupo 75dentro de la base gravable de la Contribución Especial, se contradicen los artículos 338 y 370 de la

Constitución Política. Cuando el legislador dispuso, en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, como base gravable de la contribución, los gastos de funcionamiento, y no cualquier tipo de gastos, sino los asociados al servicio sometido a regulación, vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, porque la limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la autoridad por la prestación de los servicios de vigilancia y control; lo que de igual forma vulneró el artículo 370 de la Constitución Política, por falta de financiación para ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control delegadas por el Presidente de la República a la SSPD. 9 Folios 207 a 215 c. p. La vulneración expuesta, se presenta, por el criterio interpretativo que el Consejo de Estado le viene dando a los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, por cuanto excluye de la base gravable las cuentas descritas en el Grupo 75 – costos de producción. Lo anterior se presenta, pues de obviarse la aludida interpretación, se