CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00279-01(21855)-2017

IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración. Procede de haberse suscrito la sentencia de primera instancia Mediante oficio del 24 de noviembre de 2017, que obra en el folio 292 del cuaderno principal, la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. La Sala acepta el impedimento, pues la señora Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció la primera instancia del proceso de la referencia, pues discutió, aprobó y suscribió la sentencia apelada. En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente asunto. Como no se descompone el quorum para decidir, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2015.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedibilidad. No se puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO – No configuración / EXCEPCIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD – Alcance. Debe ser alegada por la parte demandante y no por el demandado / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. No incluye las cuentas pertenecientes al Grupo 75 del Plan de Contabilidad de Entes Prestadores de Servicios Públicos

Domiciliario / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Antecedentes normativos / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad. Tiene como propósito la recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Reiteración de jurisprudencia. Base gravable / BASE GRAVABLE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. Lo son los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Es impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Definición jurisprudencial / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Y GASTOS OPERACIONALES – Diferencias / CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN – Alcance. No se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento [L]a Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios propuso la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por ser contrario a los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. Lo anterior en razón a que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al referirse a gastos de funcionamiento, limita la

posibilidad de recuperar los costos en los que los organismos de inspección, vigilancia y control incurren por la prestación de esos servicios. Que esa limitación, además, contradice el artículo 370 de la Constitución Política porque limita el ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control que la norma superior le confiere al Presidente de la Republica. La Sala reitera que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, aspecto que se analizará de fondo a continuación en virtud del cargo formulado por violación al principio de legalidad del tributo. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala debe decidir si son nulos los actos demandados por el hecho de haber incluido en la base gravable de la contribución especial por servicios de control y vigilancia regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, los rubros de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad de Entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. La Sala anticipa que resolverá que los saldos

registrados en las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad de Entes prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no hacen parte de la contribución en controversia. Para el efecto, se remite, en lo pertinente, a las consideraciones hechas en la sentencia del 8 de noviembre de 2017, dictada en el expediente 20695, en la que se resolvió sobre la nulidad de los actos administrativos mediante los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial por servicios de control y vigilancia a cargo de EPM por el año 2012, por concepto del servicio público de acueducto. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», dispone un mecanismo de recuperación de los costos del servicio de supervisión prestado por las Superintendencias, con el fin de financiar su funcionamiento. La recuperación de dichos costos, de acuerdo con el artículo 85 la Ley 142 de 1994, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de las Superintendencias y a cargo de las entidades reguladas. En virtud de dicha disposición, la contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia, de acuerdo a su presupuesto anual. De los elementos de la contribución especial es relevante, para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de

funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión por la Superintendencia, razón por la que se pasará a analizar qué se entiende por dicho concepto. Como lo ha precisado la Sala, aunque el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los «gastos de funcionamiento» como «erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley», este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de «gastos de funcionamiento». Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, al decidir sobre la legalidad del artículo 5º de la Resolución 25 de 1998, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los «gastos de funcionamiento» como «aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico». En el mismo sentido, en sentencia del 17 de abril de 2008, que decidió la demanda interpuesta contra apartes de la Resolución

SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expresó lo siguiente: Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Modelo General de Contabilidad para Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, adoptado mediante Resolución SSPD – 20101300021335 de 2010, definió por gastos de funcionamiento, «para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994», que «corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso», a saber: (…) No obstante, esta Sala, mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, reiterando lo dicho en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el

artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012, que incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción”. La nulidad fue decretada en razón a que las cuentas de este grupo no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En lo que interesa, la sentencia señaló: (…) De acuerdo con la providencia transcrita, que ha sido reiterada de manera uniforme, no todas las cuentas de los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de «gastos de funcionamiento», especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y en general aquellas, que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 – Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros. Que tampoco forman parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos

de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 – Costos de producción– ya que, la «noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada».

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de incluso las cuentas del Grupo 75 del Plan de contabilidad de Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios en la base gravable de la contribución especial por servicios de control y vigilancia se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-27-000-2012-00448-01(20695), C.P.

Julio Roberto Piza Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la base gravable de la contribución especial por

regulación, control y vigilancia a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de marzo de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00218-01(20644), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición jurisprudencial del concepto de gastos de funcionamiento se citan las sentencias de la Corporación, del 9 de noviembre de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790), C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “Grupo 75 – Costos de producción” de la base de liquidación de la contribución especial de regulación, control y vigilancia se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García y de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-200700049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 5803, 5120, 5802, 5810,

5801 y 5805 del Grupo 53 – provisiones de la base de liquidación de la contribución especial de regulación, control y vigilancia se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, se citan las sentencias de la Corporación, de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00125-01(18828), de 20 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2010-00115-01(18930) y de 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teres Ortiz de Rodríguez (E) INDEXACIÓN DE SUMAS OBJETO DE DEVOLUCIÓN – Forma de liquidarlo / CONDENA EN COSTAS EN VIGENCIA DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – Presupuestos. El juez administrativo por regla debe resolver su procedencia, siempre que no se ventile un interés público / CONDENA EN COSTAS – Elementos / PRUEBA DE LAS COSTAS DEL PROCESO – Alcance. Es necesaria a efectos procedencia en ambas instancias / PROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS – Alcance. Análisis conjunto de las reglas con la del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso / CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – Objeto. No resultan de un obrar temerario o de mala fe sino que son resultado de la derrota de un proceso o recurso En ese orden, de conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, la Sala considera que es procedente confirmar la sentencia apelada, en cuanto

liquidó la contribución a cargo de la demandante en la suma de $205.143.141 y determinó que hubo lugar a un pago en exceso de $712.368.717. Sin embargo, la Sala estima que los $712.368.717 determinados como pago en exceso a favor de la demandante deben ser devueltos indexados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con lo previsto con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula: Va = Vh INDIDE FINAL / INDICE INICIAL. En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago. Sobre esa suma, además, es procedente el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente: De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala

las reglas para la determinación de la condena en costas, así: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas, esto es, no fueron acreditadas

por la parte demandante. Por lo tanto, no se condena en costas en ambas instancias. Por lo tanto, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada que decidió no condenar en costas, para, en su lugar, declarar que no se condena en costas en ambas instancias.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 3 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para efectos de la condena en costas de que trata el Código General del Proceso se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-153 de 2013, C.P. Mauricio González Cuervo NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de la comprobación de las costas a efectos de determinar su procedencia se reitera el criterio de la Sala expuesto en la sentencia complementaria de 24 de julio de 2015, Exp. 25000-23-37-000-201200146-01(20485), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00279-01(21855)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 11 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió: PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD parcial del Acto de Liquidación Oficial de Contribución Especial Año 2012 No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se liquidó, fijó e impuso la obligación de la Contribución Especial para el año 2012 a cargo de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. y de las Resoluciones Nos. SSPD 20125300026395 del 22 de agosto de 2012 proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y SSPD 20125000033125 del 22 de octubre de 2012, proferida por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, que confirmaron la primera vía reposición y apelación, respectivamente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $100.815.642,922, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2012, de conformidad con la liquidación que obra en la parte motiva de este fallo, y ORDÉNASE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P., la suma de $184.994.951,602, con los intereses moratorios correspondientes conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho.

CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso.

Déjense las constancias del caso1. 1 Folio 241 del cuaderno principal.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. LA DEMANDA La Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, por medio de la cual la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD), a través de su Directora Financiera, realiza la Liquidación Oficial de la Contribución Especial por la vigencia 2012 a Edeq S.A. E.S.P., por el servicio público domiciliario de Energía Eléctrica, por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES

OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($272.875.000).

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 20125300026395 del 22 de agosto de 2012 por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, de la contribución especial año 2012, expedida por la Directora Financiera de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 20125000033125 del 22 de octubre de 2012, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial No. 20125340003596 del 8 de junio de 2012, de la contribución especial correspondiente a la vigencia fiscal 2012. Que se declare que la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el mayor valor liquidado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la Contribución Especial de que trata la Ley 142 de 1994 para el servicio público de energía eléctrica, por la vigencia de 2012.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) hacer la devolución del mayor valor cancelado por parte de Edeq S.A. E.S.P. por concepto de la contribución especial del año 2012, correspondiente al servicio de energía eléctrica, cuya cuantía asciende a la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS M/C ($172.059.000) de acuerdo con la diferencia establecida entre la liquidación y el valor legalmente cobrable de acuerdo con la base gravable autorizada por la Ley 142 de 1994 artículo 85; suma respecto de la cual se solicita la indexación respectiva.

3. Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales corrientes y de mora causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago de la contribución y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

4. Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes2. 2 Folio 7 (vuelto) y 8 ibíd.

I.1. Normas violadas

La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 29, 95 [numeral 9], 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 42 [inciso 1°], 44 y 237 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 85 [numeral 85.2] de la Ley 142 de 1994.  Artículo 712 del Estatuto Tributario. I.2. Concepto de la violación I.2.1.Nulidad por falsa motivación de los actos cuestionados La parte demandante manifestó que los actos cuestionados fueron falsamente motivados, puesto que no dan razón de los elementos que fueron tenidos en cuenta para calcular la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Con base en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, explicó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación, control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya finalidad es recuperar los costos que demanda la función de regulación y vigilancia, respectivamente. Manifestó que fue desconocido el literal [e] del artículo 712 del Estatuto Tributario, puesto que no fueron identificados los rubros que hicieron parte de la base gravable de dicha contribución especial. I.2.2.Nulidad por violación del principio de legalidad (desconocimiento de las normas que debían sustentar los actos atacados) Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable de la

contribución al monto de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Que, no obstante lo anterior, los actos demandados incluyeron en la base gravable rubros no asociados a los gastos de funcionamiento. Alegó que lo anterior pone en evidencia la vulneración del principio de legalidad, pues la contribución especial debe ser calculada únicamente con base en los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. I.2.3.Del desconocimiento del precedente judicial La demandante alegó que los actos cuestionados son contrarios al precedente fijado por el Consejo de Estado frente al tema de los gastos de funcionamiento. Que, en efecto, esa corporación indicó que los gastos de funcionamiento son los registrados en la cuenta PUC número 5. Que, no obstante, para calcular la base gravable, los actos cuestionados incluyeron los siguientes rubros: 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (honorarios) 7545 (servicios públicos), 7560 (seguros), 7570 (órdenes y contratos por otros servicios, 753508 (licencias de operación del servicio) y 753513 (comité de estratificación).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación o control de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos asociados a esas funciones.

Explicó que la base gravable de la contribución está conformada por los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia, en que haya incurrido la entidad vigilada o regulada en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. Que la base gravable se calcula con base en información reportada en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones de Regulación. Que, además, según el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el Decreto 990 de 1994), la Superintendencia tiene la función de definir por vía general las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades sometidas a su inspección y control. Señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 20103, consideró que, ante la falta de claridad sobre lo que debe tenerse como gastos de funcionamiento, debe asumirse que se trata de todos aquellos gastos asociados al servicio prestado. Que «en cuanto al grupo 75 del plan contable, consideró la Corporación que había rubros que gravaban a los prestadores y a las comisiones de regulación que “…no representan erogaciones efectivas de recursos que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable…” de la contribución, de donde se infiera, sin dubitación alguna, que en dicho grupo, el 75, hay ítems que sí corresponden a gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control»4. Que el Consejo de Estado excluyó los siguientes gastos de la base gravable de la contribución especial: gastos por pérdidas en ventas y las erogaciones incluidas

en el grupo 53, relacionados con provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, provisiones para inversiones, deudores, inventarios, deudores, inventarios, responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o depreciaciones de propiedades, y equipo para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros. Advirtió que, sin embargo, ninguno de los gastos antes referidos fue incluido en la