CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2013-00339-01(24774)

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774)

Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO PARA CONOCER DEL

PROCESO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Configuración La Sala debe pronunciarse sobre el impedimento para conocer del proceso manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (f.87), con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Para la Sala, el impedimento manifestado es procedente porque la Consejera de Estado conoció del proceso en la primera instancia (ff. 279 a 284), en consecuencia, quedará separada de decidir sobre el presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141.2

DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS EN IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Requisitos /

INTANGIBLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA DEDUCCIÓN ESPECIAL

DEL ARTÍCULO 158-3 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO EN RELACIÓN CON EL

SOFTWARE (LICENCIAS) Y SERVICIOS PARA LA INSTALACIÓN Y PUESTA

EN FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DEL COMPLEJO DE CONMUTACIÓN

DE COMUNICACIÓN CELULAR ADQUIRIDOS POR LA ACTORA – Configuración El artículo 158-3 del Estatuto Tributario vigente para el caso bajo examen, de acuerdo con la modificación ordenada por el artículo 8º de la Ley 1111 de 2006, estableció una deducción especial equivalente al 40% del valor de las “inversiones

efectivas” realizadas en activos fijos “reales” “productivos”, que fueran “adquiridos” por la contribuyente. A su vez, el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004 precisó que solo serían objeto del beneficio los activos que se obtuvieran “para formar parte del patrimonio” y que participaran “de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente”. Ahora bien, de los requisitos exigidos por el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, las partes discuten si el software (licencias) adquirido por la actora y que encuentra incorporado en el hadware se considera un activo fijo productivo, y si los servicios para la instalación y puesta en funcionamiento del sistema del complejo de conmutación de comunicación celular corresponden a una inversión efectiva en un activo fijo real productivo de la contribuyente. (…) La Sala advierte que revisada la doctrina de la DIANConcepto Nro. 68395 de 2004que el demandante invoca a su favor, se encuentra que la misma entidad autoriza la deducción analizada sobre el software preinstalado en el equipo de cómputo, en el sentido de que “el sistema operativo preinstalado, entendido como aquel conjunto de programas de control del computador desarrollado por un fabricante de software que mediante un convenio formal con un fabricante de hardware, se instala durante el proceso de fabricación del computador y cuyo costo se encuentra inmerso dentro del valor del hardware, al hacer parte del costo de los equipos procesadores de datos, se entiende comprendido dentro de los supuestos descritos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario que dan derecho a la deducción”. En esa misma línea, la Sala precisa

que si bien, el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, determinó que la inversión que da derecho a la deducción debe realizarse solo en activos fijos “reales”, carácter que se predica de los corporales, debe tenerse en cuenta que cuando el software se adquiere incorporado al equipo (hardware) -preinstalado-, estos bienes se integran como una unidad funcional, y por tanto, se consideran un solo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774) Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. bien material. (…) En tal sentido, conforme con lo establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, la doctrina oficial de la DIAN en la que se ampara el contribuyente, y las pruebas allegadas al expediente que se valoran de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala establece que los 32 software preinstalados constituyen un bien compuesto en tanto se integran a un bien tangible -hardwarepara conformar un todo, razón por la cual, procede la deducción de activos fijos reales productivos solicitada respecto de los mismos. En consecuencia, no se encuentran probados los argumentos expuestos por la Administración para fundamentar en este punto su recurso de apelación. (…) Al tener tal condición -intangible-, no es posible llevarlos en la declaración de renta como una inversión en activos fijos reales productivos, en cuanto el artículo 158-3 del Estatuto Tributario precisó que la deducción recaía sobre activos reales

excluyendo todo tipo de bienes que no tuvieren esa particularidad. En consecuencia, la Sala encuentra procedente confirmar la deducción de 32 software preinstalados determinada por el Tribunal en la suma de $2.066.659.600, cuyo valor fue aceptado por el demandante (ff. 363 cp1 y 61 cp2). Y se declara que es improcedente la deducción de los 59 software no instalados o actualizaciones.

FUENTE FORMAL : ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3

SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE DEDUCCIONES

INEXISTENTES – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación La sanción por inexactitud (art. 647 Estatuto Tributario) se impone cuando en una declaración se incluyen deducciones inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se deriva un menor impuesto a cargo del contribuyente o un mayor saldo a favor. Como en el presente asunto se verificó la inclusión en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 de una mayor deducción a la procedente, lo que corresponde a la utilización de un dato inexacto, del cual resultó para la actora una menor carga impositiva, la Sala encuentra configurados los presupuestos para la imposición de esta sanción. En consecuencia, la Sala procederá a liquidar la sanción por inexactitud atendiendo a los valores aceptados en esta instancia y dando aplicación al principio constitucional de favorabilidad (art. 29) incorporado al ordenamiento tributario sancionador en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley

1819 de 2016, en el sentido de aplicar el nuevo porcentaje de la sanción impuesta, esto es, el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado y el declarado por el contribuyente, según lo expuesto en el artículo 288 de la misma ley.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Adicionalmente, se declarará que en esta instancia no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) porque no se probó su causación. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774)

Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00339-01(24774)

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 3 de abril de 2019 (ff. 313 a 328), en la que el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000081 de 12 de diciembre de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho:

A. MODIFICAR la liquidación privada No.1109600016188 del 21 de abril de 2010 (SIC), del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, presentada por la sociedad COMUNICACIONES CELULAR S.A. COMCEL S.A., de acuerdo con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia.

B. DECLÁRESE que la sanción por inexactitud a cargo de la sociedad demandante es la inserta en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: Se condena parcialmente en costas a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES en un 50% de los gastos y honorarios de pericia, las cuales se liquidarán en trámite incidental que se adelantará una vez quede en firme la presente providencia, en los términos del artículo 366 del CGP y los lineamientos especiales contenidos en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 del 10 de diciembre de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y de los gastos del proceso a la parte

demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774)

Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Mediante Requerimiento Especial Nro. 312382012000072 del 17 de abril de 2012, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes propuso al contribuyente la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009 presentada el 12 de abril de 2012, que corrigió la declaración inicial del 21 de abril de 2010. La propuesta de modificación se concretó en el rechazo de $13.937.252.000 llevados por la actora como deducción por inversión en activos fijos reales productivos (por concepto de software: $7.196.318.024 y servicios $6.740.934.441) por tratarse de bienes intangibles y servicios relacionados con el funcionamiento de la compañía. Lo que llevó a determinar un mayor impuesto de $4.599.293.160, y la consecuente liquidación de una sanción por inexactitud de $7.358.869.000. Previa respuesta de la contribuyente, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes mediante Liquidación Oficial de Revisión 312412012000081 del 12 de diciembre de 2012 modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 en el sentido propuesto en el

requerimiento especial. La contribuyente acudió directamente a la vía judicial para reclamar la nulidad del citado acto de liquidación. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 4 y 14): “(…) previos los trámites de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, se hagan las siguientes declaraciones: PRIMERO.- Que es nula la liquidación oficial No. 312412012000081 del 12 de diciembre de 2012, por medio de la cual la Oficina de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes revisó la liquidación privada del impuesto de renta a cargo de COMCEL por el año 2009. SEGUNDO.- Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que queda en firme la liquidación privada presentada por el contribuyente con ocasión de la corrección de la declaración de renta No. 9100132752461 del 12 de abril de 2012, con un saldo a pagar de $586.046.995.000.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como normas vulneradas los artículos 158-3, 647 y 742 del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995 y 3° del Decreto 1766 de 2004. El concepto de la violación se resume así (ff. 7 a 12):

No procede el rechazo de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos de $7.196.318.000, que se relacionan con la adquisición del software 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774) Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. integrado a la planta de tecnología, ya que permite la prestación del servicio público de telefonía móvil. Ese software reúne la condición de ser un activo fijo porque no se enajena en el giro ordinario de los negocios (prestación del servicio de telefonía celular), tiene la condición de productivo debido a que sin él no es posible el desarrollo del objeto social de la compañía, y su carácter real surge al integrarse al hardware (bien tangible) con el que conforman una unidad. Todas esas características hacen a esa inversión merecedora de la deducción establecida en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. De conformidad con el Concepto DIAN 68395 del 11 de octubre de 2004 -de obligatorio cumplimiento por la demandada-, un "software" que permite el funcionamiento de un complejo mecánico puede ser considerado un activo fijo real productivo si se dan las siguientes condiciones: a) Que el "software" de que se trata pueda consistir en un derecho de uso y no necesariamente en un derecho de propiedad, pues el fabricante del complejo mecánico puede instalar el "software" en todos los conjuntos de ese tipo que produzca, trasmitiendo el derecho de uso a sus clientes sin que sea

necesario ni posible transmitir su propiedad. Entendiendo las expresiones “sin que sea necesario”, como el hecho de que al cliente lo que le interesa es el funcionamiento del complejo mecánico que adquiere y no la posibilidad de suministrar a terceros el uso del software; y “ni posible”, el impedimento de que se transfiera la propiedad del mueble al autorizar su uso, puesto que ante una posibilidad así, la propiedad del "software", permitiría al fabricante la producción de un solo complejo mecánico. b) Que la naturaleza intangible del "software", viene a transformarse en naturaleza tangible, al entrar a formar parte de un complejo mecánico de esta última naturaleza, por virtud del principio de que "lo accesorio sigue a lo principal". Asimismo, las oficinas de aduanas admiten que el conjunto de bienes necesarios para la telefonía celular forman un todo inseparable y constituyen un bien identificado con una misma partida arancelaria, tal es el caso del artículo 1° de la Resolución 10941 del 18 de septiembre de 2007, expedida por la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, que describe un aparato de telecomunicación digital para la recepción y transmisión de datos y voz con subpartida 8517.62.20.00 y en cuya nota legal 4 Sección XVI, se acepta como un solo elemento la combinación de máquinas mediante diferentes elementos individualizados para realizar una función definitiva. Lo que en este caso se cumple porque: i) el equipo de conmutación telefónica está constituido por elementos individualizados e interconectados mutuamente; ii) el conjunto formado por el equipo de que se trata tiene una función netamente definida -la interconexión de telefonía celular-; y, iii) el equipo tiene una partida definida en el

capítulo 85 del arancel de aduanas (8517.62.20.00). Por lo tanto, el conjunto corresponde a un solo activo de acuerdo con la función que realiza. Ahora bien, según la clasificación de aduana referida, un software es un elemento preinstalado en el conjunto, pero también ocurre que para mejorar el cubrimiento 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774) Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. de la demanda de telefonía en necesario adicionar un software a ese conjunto mecánico, en cuyo caso es preciso recordar y aplicar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por lo expuesto, no es válido el argumento presentado en la liquidación oficial, en el sentido de rechazar la deducción por corresponder a inversiones en activos intangibles, ya que tales bienes, al formar parte de un todo tangible como es un sistema de telecomunicaciones, vienen a tener el carácter de bien tangible. Respecto al rechazo de la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario que asciende a $6.740.934.000 por los servicios requeridos para la instalación del complejo de conmutación de comunicación telefónica celular es del caso señalar que, el inciso 3° del artículo 3° del Decreto 1766 de 2004 establece que son deducibles las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan costo del activo fijo real productivo construido o fabricado por el contribuyente.

Además, no es cierto que esos costos se relacionan con el funcionamiento de la compañía como se expresó en la liquidación oficial de revisión, puesto que se trata de servicios necesarios para la instalación del complejo de conmutación de comunicación telefónica celular y, por eso, no se trataron como un gasto de funcionamiento. Para demostrar la necesidad de los servicios adquiridos para la construcción del complejo de conmutación de comunicación telefónica celular, se solicitó a la Administración la práctica de un dictamen pericial que esta negó por considerar que las características de los bienes que admiten la deducción están claramente definidas. Postura que es un prejuzgamiento del debate, dado que la instalación y puesta en marcha de ese tipo de complejo es un tema técnico especializado, lo cual hizo que la DIAN incurriera en la violación del artículo 742 del Estatuto Tributario al haber practicado una liquidación oficial sin fundamento probatorio, como es la prueba técnica que buscaba esclarecer un tema que no es de conocimiento común. Dado que la contribuyente hizo una adecuada depuración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, no hay una diferencia que permita la liquidación de la sanción por inexactitud, pero de presentarse alguna disconformidad entre lo declarado y la cifra del impuesto determinada por la Administración, esta es imputable a una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable, por lo que tampoco habría lugar a la sanción en mención. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora (ff. 86 a 104) argumentando que conforme se indicó en los anexos 1 y 2 del requerimiento especial, la deducción

que solicitó la demandante corresponde a software, licencias, servicios mensuales de reclamaciones, datafill, servicios de cruzadas, servicios de desinstalación e instalación y soporte de mantenimiento. Bienes intangibles que se adquirieron con posterioridad para ser adaptados a los equipos, y servicios que corresponden a asesorías de comunicaciones, mas no a inversiones en activos fijos reales productivos. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774)

Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Añadió que no fue posible comprobar la contabilización de esos bienes debido a que en la actuación administrativa se requirió a la contribuyente la clasificación de cada uno de los activos fijos reales productivos según el PUC, pero ésta respondió que era imposible la consecución de la información por el gran volumen de los activos fijos reales productivos de la compañía por lo que era necesaria la desagregación manual de cada uno de estos y, en su lugar, remitió certificación de la revisoría fiscal donde se especificaban los registros contables de la cuenta PUC 15 “propiedades, planta y equipo” en la que aparecen grupos de subcuentas como 1504 - terrenos, 1512 - Maquinaria y equipos de montaje, 1516 - Construcciones y edificaciones, 1520 - Maquinaria y equipo, 1524 - Equipo de oficina, y 1528 – Equipo de computación y comunicación, que no permiten realizar dicha

verificación. Explicó que lo adquirido por la actora fueron las licencias de uso de software, las cuales de conformidad con el Decreto 2649 de 1993 deben clasificarse como un activo intangible (cuenta PUC 1635), y que de haberse dado la transferencia de la propiedad intelectual y demás derechos inherentes al software, la contabilización de esta sería como un activo diferido en la cuenta PUC 1710. Por consiguiente, los activos asociados a la deducción reclamada en realidad son bienes intangibles aunque el revisor fiscal haya certificado que se contabilizaron en la cuenta del PUC 15 propiedad, planta y equipo. Aparte que de haberse dado al software el tratamiento de activo diferido, lo cierto es que incumplía el requisito de preinstalación en el hardware siendo inviable la deducción. Es así, que la licencia adquirida por la actora es un bien intangible y, por eso, no encuadra en la definición de activo fijo real productivo prevista en los artículos 158-3 del Estatuto Tributario y 2° del Decreto 1766 de 2004, como se precisó en el Concepto DIAN 68395 del 11 de octubre de 2004. De ahí que no procede la deducción solicitada cuya aplicación es restrictiva. Y en cuanto a las asesorías de comunicaciones, manifestó que son servicios contratados para el desarrollo ordinario de la actividad comercial de la contribuyente que no cumplen los requisitos para que proceda la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Agregó que, en el presente caso, lo debatido es el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto

Tributario, no la necesidad de las inversiones para los fines del negocio o actividad -como en forma reiterada lo expresa el contribuyente-, toda vez que no están en discusión los requisitos generales de las deducciones de que trata el artículo 107 ibídem. Sustentó que a partir de los hechos determinados en la investigación y del análisis de las diferentes pruebas recopiladas por la DIAN en conjunto con los fundamentos legales expuestos, se estableció y quedó demostrado que la actora incurrió en inexactitud sancionable al incluir una deducción improcedente en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774)

Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Asimismo, que ante la claridad del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y lo señalado en el Decreto 1766 de 2004, en cuanto que uno de los requisitos para la aceptación de la citada deducción es que se trate de bienes tangibles, condición que no cumplieron los activos cuestionados, su inclusión en la base para el cálculo de la deducción no puede considerarse una discusión interpretativa de la norma. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ff. 313 a 328) porque encontró acreditado según las facturas aportadas por la contribuyente y el dictamen pericial decretado en el proceso, que 32 software de

los 192 respecto de los cuales se solicitó la deducción por inversión en activos fijos reales productivos cumplieron los requisitos de procedibilidad, en tanto hacen parte del hardware -bien tangible-, y en tal sentido, estos elementos forman un todo del sistema de telecomunicaciones de COMCEL S.A. Por eso, aceptó como deducción la suma de $2.066.659.600 equivalente al 40% del costo demostrado de dichos bienes correspondiente a $5.166.649.000. En relación con los servicios adquiridos para la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de comunicación celular (catalogados por el perito experto en instalaciones de aparatos de telecomunicaciones, como datafill), consideró que estos no cumplían los requisitos para acceder a la deducción del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, debido a que no recaían en la adquisición de un activo fijo integrado al patrimonio de la demandante ni cumplían el requisito de depreciación o amortización. Por lo anterior, encontró procedente la sanción por inexactitud impuesta a la demandante en razón a que esta incluyó en su denuncio privado deducciones improcedentes que derivaron en un menor impuesto a cargo. Sin embargo, en aplicación del principio constitucional de favorabilidad procedió a su liquidación en el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado y el declarado por la contribuyente, considerando los valores aceptados en esta instancia. Finalmente, condenó a la Administración al pago de las costas del proceso cuya causación se encuentra probada en el expediente y corresponde a los gastos de pericia por valor de $4.000.000 y honorarios de perito por valor de $9.192.7201 incurridos por la demandante (f. 328). Dicha condena corresponde al 50% de los

conceptos señalados en razón a que la actora desvirtuó parcialmente la legalidad de los actos administrativos demandados. Recursos de apelación La demandante manifiesta estar conforme con la aceptación de la deducción por la suma de $2.066.659.600 respecto de 32 software preinstalados. No obstante, apela la sentencia de primera instancia (ff. 361 a 372) para que se acepte la deducción de $993.374.445 correspondiente a 59 software no preinstalados adquiridos para la actualización (denominados así por el perito) de los equipos destinados al mejoramiento del cubrimiento del servicio de telefonía celular, respecto de los cuales la auxiliar de la justicia conceptuó que eran activos fijos reales productivos en los términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario. 1 Los gastos señalados corresponden al dictamen pericial practicado por la perito Vivian Balaguera respecto de la deducción solicitada por el software. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774)

Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Asimismo, para que se conceda la deducción de $124.360.400 correspondiente al 40% de la inversión realizada en servicios inherentes a la instalación del complejo de conmutación para la comunicación de telefonía celular por $310.901.000, que por tal razón debieron contabilizarse como costo de ese activo y no como un gasto de funcionamiento de la compañía. Lo cual corrobora el experticio técnico en el

que se concluyó que 64 de los servicios descritos en el Anexo 2 del Requerimiento Especial constituyen operaciones necesarias para la instalación y puesta en condiciones de funcionamiento del sistema de comunicación celular. Y, sobre los demás conceptos rechazados por la Administración no se expusieron argumentos adicionales. Solicitó que se declare la nulidad de la totalidad de la sanción por inexactitud determinada en la sentencia apelada porque la deducción objeto de rechazo es procedente, y de hallarse alguna disconformidad entre esta y lo que finalmente se determine en el presente juicio se reconozca que es el resultado de una diferencia de apreciación o de criterio en cuanto al derecho aplicable. Pero en todo caso, de considerarse que hay lugar a imponer dicha sanción se liquide a la tarifa del 100% de acuerdo con el artículo 648 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016. La demandada apeló la sentencia de primera instancia (ff. 337 a 360) reiterando lo argumentado ante el Tribunal y agregó que, en Colombia un software es un intangible protegido por las normas de derechos de autor (Ley 23 de 1982, Ley 44 de 1993 y Decreto 1360 de 1989), lo que hace que únicamente se reconozca a su autor como la persona autorizada para explotarlo directa o indirectamente mediante el uso de licencia, o para transferirlos en todo o en parte. De ahí, que lo adquirido por la actora es un permiso de uso de un software, una licencia, cuya naturaleza intangible no permite considerarla un activo fijo real productivo. Afirmó que el software objeto de discusión no es preinstalado, sino que fue

adquirido con posterioridad, y en forma independiente al hardware, como se constata en las facturas que dan cuenta únicamente de la adquisición de los intangibles. Solicitó se levante la condena en costas porque el presente asunto es de interés público, expresamente exceptuado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Condición, que no debe entenderse de acuerdo con la naturaleza de la entidad demandada sino a la función pública que esta cumple y se concreta en garantizar la seguridad fiscal del Estado, con lo cual, de mantenerse dicha condena, se estarían afectando los recursos que engrosan el Presupuesto General de la Nación, y no los recursos propios de la DIAN. Añadió que, de estimarse procedente la condena en costas esta debe modificarse de manera proporcional a los conceptos reconocidos y revocados a la Administración, como quiera que en el presente asunto se mantuvo a favor de la autoridad tributaria la suma de $7.834.590.000. Alegatos de conclusión 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00339-01 (24774)

Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

La demandante en adición a lo argumentado en el recurso de apelación observó que se presenta una diferencia numérica inexplicable de $415.546.461, entre el valor total de los bienes que fueron aceptados como susceptibles de la deducción ($5.582.195.461) y la suma determinada por la primera instancia

($5.166.649.000). No obstante, manifestó que acepta la cifra que aparece en el fallo apelado (ff. 58 a 70 cp2). La demandada insistió en lo sostenido en su apelación (ff. 71 a 82 cp2). Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado rindió concepto a favor de que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia (ff. 83 a 85 cp2). En tal sentido sustentó que no se debió reconocer la deducción que de manera improcedente declaró la demandante sobre unos bienes que no ostentan la calidad de activos reales y unos servicios que no constituyen costos para la construcción o fabricación de un activo fijo real productivo por parte de la actora. Tampoco se debió condenar a la Admini