CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00372-01(21773)-2018

IMPUESTO SOBRE LA RENTA AÑO 2009 / DESCUENTO POR CALIDAD DEL

BIEN COMERCIALIZADO / DEDUCCIÓN POR EROGACIONES PARA PÓLIZA

DE SEGURO DE CRÉDITO Y SOBRECOSTOS RECONOCIDOS A CLIENTE

POR ESTRATEGIA DE FIDELIZACIÓN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

LA SANCIÓN POR INEXACTITUD

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00372-01(21773)

Actor: VIDRIO ANDINO COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), proferida por la Sección Cuarta – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en su parte resolutiva dispuso lo

siguiente: PRIMERO: ANÚLASE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412012000100 de 19 de diciembre de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, mediante la cual modificó a la sociedad VIDRIO ANDINO COLOMBIA LTDA. identificada con NIT. 900.234.565-9, la declaración del impuesto sobre la renta y

complementarios del año 2009.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, MODIFÍCASE la Liquidación Oficial del impuesto sobre la renta y complementarios del año 2009 de la sociedad VIDRIO ANDINO COLOMBIA LTDA. identificada con NIT. 900.234.565-9 que, de acuerdo con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia, arroja un saldo a favor de MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES

QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS M/CTE (1.528.515.000).

TERCERO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412012000100 de 19 de diciembre de 2012, la UAE – DIAN modificó la declaración privada presentada por la sociedad VIDRIO ANDINO COLOMBIA LTDA., por concepto del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, porque rechazó: (i) el descuento por roturas, calidad y otros por $35.455.000, (ii) los gastos operacionales de administración en ventas por seguros de crédito por $125.346.000 y (iii) otras deducciones por concepto de multas, sanciones y litigios por

$39.469.000. Adicionalmente impuso sanción por inexactitud por $133.848.000. Lo anterior condujo a que se disminuyera el saldo a favor declarado por la contribuyente de $1.562.380.000 a $1.390.549.000, determinado de manera oficial. Para la sociedad contribuyente los descuentos por defectos de calidad del vidrio son procedentes en los términos del artículo 26 del ET, la póliza de cartera cumple con el requisito de necesidad previsto en el artículo 107 Ib. y asumir los sobrecostos en que incurren los clientes constituye un gasto de fidelización y mantenimiento del cliente que observa los requisitos del artículo antes citado. En tanto que, para la Administración, los descuentos por defectos solo pueden ser solicitados por los fabricantes del producto, la deducción por póliza de cartera se origina cuando se realizan las indemnizaciones derivadas del contrato de seguro y el pago de los sobrecostos corresponde a una sanción de tipo comercial; por lo tanto, no son deducibles fiscalmente. En lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud, para la DIAN, la sociedad contribuyente incurrió en el hecho sancionable, conforme con el artículo 647 del ET, en tanto que, para la actora, esto no es cierto y, en gracia de discusión, se configuró una diferencia de criterios.

2. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente:

A. Respetuosamente solicito al honorable Tribunal se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000100 del 19 de diciembre de 2012, proferida por la

División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la cual se modificó la liquidación privada del Impuesto sobre la Renta correspondiente al periodo gravable 2009 presentada por Vidrio Andino.

B. Como restablecimiento del derecho solicito que se reconozca que la declaración privada del impuesto sobre la rente presentada por Vidrio Andino por el año gravable 2009 se encuentra en firme.

C. Se solicita adicionalmente la condena en costas a la demandada, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto las actuaciones de las Autoridades Tributarias fueron temerarias, arbitrarias y contrarias a la buena fe, a la Ley, a la Constitución y a las garantías mínimas que una entidad pública imbuida con amplias facultades de investigación y fiscalización de tributos debe observar, en la medida en que los argumentos señalados en el requerimiento oficial difieren notoriamente de los señalados en la Liquidación Oficial de Revisión, lo cual de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, comporta una verdadera causal para la condena en costas1. Las costas en el presente proceso se encuentran acreditadas en el certificado obrante en el Anexo J de la presente demanda.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación 1 “De la norma mencionada se desprende que en esta regulación se establece la igualdad procesal, al disponer que en todos los procesos podrá haber condena en costas contra la parte vencida en el juicio, que le exige al juez una

valoración y ponderación subjetivas, pues esta se deberá ejercer teniendo en cuenta “la conducta asumida por las partes”, exigencia que se traduce en que no basta que se haya vencido a la parte sino que se hace necesario analizar la conducta asumida por ella. (Consejo de Estado. Sentencia 18790 del 7 de marzo de 2013)”. Para la parte demandante, la actuación de la UAE – DIAN vulneró los artículos 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), 26, 107, 647 y 711 del Estatuto Tributario (ET), y 1054, 1066 y 1080 del Código de Comercio (C. de Co.). El concepto de la violación se sintetiza así: El desconocimiento del principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. En el acto previo se afirmó que el descuento por roturas y calidad no estaba demostrado y que el gasto por seguro de crédito no procedía porque para tal propósito existía la figura de la provisión para deudas de difícil cobro, en tanto que, en la liquidación oficial de revisión se sostuvo que la devolución no le era imputable al comerciante y se centró la discusión en el periodo en el que es procedente la expensa por pago de seguros, es decir, el rechazo se fundamentó en hechos disímiles. Esta falta de correspondencia conduce a la violación del artículo 711 del ET y a la nulidad de la actuación demandada, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos2. Los descuentos por roturas y calidad otorgados a los clientes.

Dadas las características propias del vidrio, eventos como 2 Sentencias de 6 de octubre de 2005, radicado nro. 14635, C.P. Ligia López Díaz, de 8 de mayo de 2008, radicado nro. 14346, C.P. Héctor Romero Díaz, de 18 de junio de 2009, radicado nro. 15540, C.P. Héctor J. Romero Díaz, de 2 de febrero de 2012, radicado nro. 16760, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 10 de mayo de 2012, radicado nro. 17766, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. imperfecciones de fábrica, roturas, estallidos o destrucción, constituyen un riesgo permanente desde el momento en el que el producto sale de fábrica, hasta que se entrega al cliente o consumidor final. No es cierto que fiscalmente el descuento por calidad solo pueda ser solicitado por los productores del bien o producto, porque no existe disposición que le prohíba al comercializador otorgar descuentos. Por el contrario, el artículo 26 del ET faculta al contribuyente para depurar los ingresos con los descuentos, sin tener que acreditar el cumplimiento de requisitos adicionales, tan solo se debe probar la realidad de la operación. En el caso concreto se debe tener en cuenta: (i) que se trata de productos importados, (ii) que el descuento está asociado al deber de garantizar el producto conforme con las normas de protección al consumidor3, (iii) que está acreditado el descuento otorgado y (iv) que al fabricante se le solicitó el reembolso del correspondiente descuento,

ingreso que se declaró como gravado en la declaración en cuestión. En consecuencia, la liquidación oficial de revisión demandada está viciada de nulidad por falsa motivación y por desconocer los artículos 26 y 6834 del ET. 3 Artículos 11, 12 y 29 del Decreto 3466 de 1982 – Estatuto del Consumidor y conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio nros. 12-1300036 de 30 de agosto de 2012 y 5078443 de 12 de septiembre de 2005. El gasto por seguro de crédito. En la actuación demandada la DIAN tomó de manera descontextualizada un pronunciamiento del Consejo de Estado5 en el que la tesis expuesta se concretó en la procedencia de los gastos por los siniestros que las compañías aseguradoras deben pagar, operación que es disímil a la que interesa en este proceso. El gasto por adquirir el contrato de seguros es procedente, porque constituye un gasto necesario para reducir el riesgo del crédito comercial. Se trata de una medida que en la actualidad han adoptado las compañías, porque en los últimos años el impago de las obligaciones, en general, ha mostrado un incremento importante. Así se desprende del informe expedido por Economic & Business Report6, para los periodos 2008 – 2009, en los que el impago de las obligaciones asumidas se incrementó en un 121,2%. 4 Espíritu de justicia en materia tributaria. 5 Radicado nro. 16534. 6 Es una compañía con más de 12 años de presencia en el mercado Latinoamericano, que realiza análisis empresariales, financieros y sectoriales en Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Centroamérica.

Esta situación condujo a que la venta de primas de crédito comercial se incrementara en un 33.7%, pasando de 4.242 primas emitidas en el año 2008 a 5.671 en el año 20097, lo que prueba que se trata de un gasto acostumbrado dentro del sector real y, por ende, la deducción de dicho pago es procedente. El gasto registrado como multas, sanciones y litigios. La DIAN desconoció que las empresas deben asumir ciertos costos “extraordinarios” para conservar los clientes que reportan ingresos significativos. En el caso concreto, debido a que uno de los pedidos de vidrio no llegó del Brasil, el cliente VID PLEX UNIVERSAL S.A. debió solicitar el producto a otro proveedor, por un costo superior al originalmente acordado con Vidrio Andino. Este sobrecosto lo asumió la contribuyente para mantener y lograr la fidelización del cliente, que en el año 2009 le facturó la suma de $1.596.000.000. Es decir, se trata de una erogación encaminada a mantener un cliente que está asociado a la continuidad de la generación de la renta. De manera que, no aceptar este sobrecosto implica una ruptura de las relaciones comerciales y, por consiguiente, una disminución en los ingresos gravados con renta8. 7 Cfr. el análisis del sector asegurador en Colombia, elaborado por la compañía Economic & Bussiness Report. Anexo K de la demanda. Adicional a lo anterior, la DIAN desconoció el artículo 228 de la CP porque, aunque este gasto se registró en la partida 539520 – multas, sanciones y litigios-, en realidad, se trata de un sobrecosto. Es decir, la

denominación de la cuenta no determina la naturaleza del gasto y, por lo tanto, se descarta que se trate de una sanción. Finalmente, expuso que contrario a lo dicho por la DIAN, el sobrecosto para la contribuyente se generó en el año 2009, es decir, en el que se realizó el correspondiente pago. Aclaró que en el año 2008 (9 de octubre) solo se contaba con un informe de lo sucedido, pero fue tan solo en el año 2009 que la sociedad decidió reconocer el sobrecosto y, por eso, el 18 de marzo de ese mismo año se otorgó la nota de crédito, tornándose en exigible, conforme con el artículo 104 del ET. La sanción por inexactitud. No se configuraron los hechos sancionables previstos en el artículo 647 del ET, porque la información presentada con ocasión de la declaración de renta del año 2009 fue veraz, completa y correcta, en la medida en que se reflejó la realidad de las operaciones. En gracia de discusión, se debe reconocer que se configuró la diferencia de criterios y tener en cuenta que la sociedad nunca obró con la intención de defraudar al fisco9. 8 Sustentó su posición en las sentencias del Consejo de Estado de 16 de diciembre de 2011, radicado nro. 18368 y de 17 de mayo de 2012, radicado nro. 17996, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

4. La contestación de la demanda La UAE – DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación: La liquidación oficial de revisión no está viciada de nulidad por falsa

motivación, porque en esta se expresaron los fundamentos de hecho, de derecho y los hechos probados, que fundamentaron la determinación oficial del tributo. Tampoco se desconoció el principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, porque (i) no se incluyeron nuevos hechos y (ii) a la Administración le está permitido exponer mejores argumentos o razones jurídicas para sustentar el acto oficial de revisión10. Afirmó que la devolución se originó en reclamación por calidad, que es predicable del fabricante, no del comercializador; razón por la cual, esta glosa se debe mantener, porque en los términos del artículo 26 del ET, el descuento debe corresponder a la fuente de los ingresos del contribuyente, que va ligado al objeto social, presupuestos que se echan de menos en este caso. 9 Cfr. sentencia de la Corte Constitucional C-690 de 1996. 10 Cfr. sentencia del Consejo de Estado de 11 de marzo de 2010, radicado nro. 17178. El gasto relativo a la adquisición de un seguro para amparar el riesgo de crédito comercial es un gasto voluntario que puede resultar útil y beneficioso para la compañía, pero, no es obligatorio; por lo tanto, no se cumplió el requisito de necesidad. Tampoco se verificó el requisito de la causalidad como lo dispone el artículo 107 del ET, porque en consideración al objeto social de la actora, no se vislumbra la injerencia del gasto en la producción de la renta. Además, la sociedad no tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 145 del ET –deducción de deudas de dudoso o difícil cobro-, que permite las

provisiones de cartera aceptadas fiscalmente. Respecto del gasto registrado como multas, sanciones y litigios, afirmó que no se trata de un gasto en el que la demandante haya tenido que incurrir de manera forzosa, tampoco se vislumbra su injerencia en la actividad productora de renta, además, corresponde a otro periodo gravable, es decir, no cumple los requisitos previstos en el artículo 107 del ET. Aclaró que, el rechazo de este gasto no se sustentó en la contabilización de la operación o en el nombre que se le haya dado al hecho económico; por el contrario, la decisión se fundamentó en el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del ET; en consecuencia, se descarta la violación del artículo 208 de la CP. Finalmente, expuso que procede la sanción por inexactitud, porque la sociedad contribuyente, de manera voluntaria, incluyó en su declaración de renta del año 2009 datos equivocados que derivaron en un mayor saldo a favor, es decir, se incurrió el hecho sancionable, previsto en el artículo 647 del ET. Además, no se configuró la diferencia de criterios alegada por la demandante, porque conforme con lo expuesto con anterioridad, lo que se evidencia es el desconocimiento del derecho aplicable. Por otra parte, solicitó que se condene en costas a la parte actora.

5. La sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, por las siguientes razones: No es cierto que el descuento por roturas, calidad y otros, solo radique en cabeza del productor, porque de aceptarse dicha afirmación, necesariamente se tendría que concluir que un distribuidor o proveedor

no fabricante de la mercancía defectuosa que comercializa, no podría realizar operaciones de descuento a sus clientes, lo que desconoce la realidad de las prácticas corrientes comerciales. En este caso, la DIAN está exigiendo un requisito que no está previsto en la ley para que proceda el descuento en discusión11. 11 Fundamentó su decisión en la sentencia del Consejo de Estado de 17 de noviembre de 2011, radicado nro. 16875, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Además, está probado que el descuento se otorgó y se acreditó su monto, que no resulta ser desproporcionado, por lo que se accedió al descuento de la suma en discusión. Respecto de los gastos operacionales de administración de ventas por seguro de crédito, el Tribunal aclaró que la sentencia de 12 de mayo de 2010, radicado nro. 16534, que sustentó la actuación de la Administración, no se puede aplicar en el asunto analizado, porque en esa ocasión el contribuyente que pretendía el reconocimiento del gasto, era una compañía aseguradora que había efectuado el pago de una indemnización. Por lo tanto, dicho pronunciamiento no resulta vinculante en el caso sub examine. Tampoco encontró acertado que la DIAN pretendiera vincular el gasto del seguro con las provisiones de deudas de difícil cobro, porque en el curso de la actuación administrativa la sociedad contribuyente probó que para el año 2009, el saldo por concepto de provisión para este tipo de deudas fue de cero pesos ($0). Concluyó que está probado que el gasto en cuestión cumplió los

requisitos previstos en el artículo 107 del ET, en la medida en que: (i) se trata de una erogación que busca evitar la disminución de ingresos de la sociedad frente a un eventual incumplimiento por parte de sus clientes, (ii) constituye una actuación diligente que tiene por finalidad evitar un detrimento patrimonial de la compañía, con la consecuente pérdida de capacidad financiera, por falta de pago, (iii) se trata de una expensa normalmente acostumbrada en la actividad mercantil, conforme con el análisis del sector asegurador en Colombia por Economic & Bussiness Report, aportado al expediente y, (iv) es proporcional porque los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente en el año 2009 fueron de $77.829.155.000 y el gasto ascendió a $125.346.000, es decir, corresponde al 0,16% de los ingresos. En consecuencia, también accedió a este cargo. En lo que tiene que ver con las deducciones por concepto de multas, sanciones y litigios, consideró que no se trata de una expensa que cumpla con los requisitos de necesidad y de causalidad, porque se derivó del incumplimiento de una obligación contractual y el efecto perseguido es lograr la fidelización del cliente, es decir, su fin corresponde a una expectativa en el desarrollo de sus relaciones comerciales, más no a una erogación que se encuentre vinculada a la percepción directa o indirecta en la vigencia fiscal analizada. Recalcó que con dicha erogación la actora pretendió cubrir el mayor valor que uno de sus clientes tuvo que pagar a otros distribuidores, registrada en la contabilidad como sanción pagada al cliente; por lo

tanto, no se trata de un gasto asociado a la generación de la renta. Si bien, con este gasto se pretendió conjurar una situación perjudicial para las relaciones comerciales, es claro que se trata de una carga económica originada en un incumplimiento, que no se puede trasladar al Estado a través de su reconocimiento como deducción. Por lo anterior, no accedió a este cargo. Conforme con lo anterior, concluyó que la sanción por inexactitud impuesta en el acto administrativo demandado se debía mantener respecto de la deducción que no prosperó. En consecuencia, el Tribunal procedió a liquidar el tributo a cargo de la demandante, determinando que la sanción por inexactitud ascendía a $48.946.000 y el saldo a favor a $1.528.515.000. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA, por tratarse de un proceso en el que se ventila un asunto de interés público –tributos-.

6. El recurso de apelación 6.1 La parte demandada interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, en lo que le resulta desfavorable, porque insiste en que los descuentos que otorgó la sociedad por defectos de “calidad” del producto comercializado (vidrio), son atribuibles a quien fabrica el bien y no a su comercializador; por lo tanto, no tienen relación con la fuente del ingreso –comercialización-.

Discrepa de lo afirmado por el Tribunal en la sentencia apelada, porque parte del hecho que los contribuyentes pueden conceder descuentos sin tener en cuenta si los mismos tienen relación con la actividad generadora de renta, es decir, según la tesis del a quo, cualquier clase

de descuento podría ser depurado de los ingresos. Es cierto que las operaciones de descuento, devoluciones y rebajas son comunes en operaciones comerciales, pero, también lo es, que, en casos como el presente, la demandante recobrará al fabricante el descuento otorgado por los vidrios importados con defectos de calidad, con lo cual, queda aún más en evidencia que dichos descuentos se reputan del fabricante y no de comercializador. Por otra parte, puso de presente que el referente jurisprudencial indicado en primera instancia no es aplicable en este asunto, porque en esa oportunidad, el desconocimiento se soportó en el hecho de que los mismos eran desproporcionados. En lo que concierne con los gastos operacionales de administración de ventas por seguro de crédito, expuso que en materia tributaria, el legislador estableció el procedimiento a seguir para que los contribuyentes que dentro de sus actividades generen cartera o créditos a su favor de difícil cobro, puedan deducir un importe de los mismos, dependiendo de si la provisión realizada es individual o general, por lo que es esa manera y no otra como se debe tratar este tipo de deducciones (art. 145 ET y DR 187/75). En gracia de discusión, si fuera procedente analizar la deducción a la luz del artículo 107 del ET, como lo hizo el Tribunal, no se cumplen los requisitos de necesidad y de relación de causalidad, porque se puede prescindir del gasto, sin que esto implique la ausencia o disminución de la renta. En este caso, la comercialización de vidrio se realiza con independencia y con anterioridad a la suscripción del contrato de seguro y,

necesariamente, al pago de la póliza, es decir, esta erogación no coadyuva a la comercialización del producto; por lo tanto, se trata de un pago voluntario12. 12 Transcribió apartes de las sentencias del Consejo de Estado de 14 de abril de 2011, radicado nro. 17261, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 13 de marzo de 2014, radicado nro. 19416, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Tampoco está probado que la erogación haya ocasionado un ingreso en el año 2009, porque no se asocia a las indemnizaciones recibidas en ese periodo. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se mantenga la sanción por inexactitud impuesta en la actuación demandada. 6.2 La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia y pidió que se revoque el rechazo de las erogaciones registradas como otras deducciones por multas, sanciones y litigios, en consecuencia, se declare la firmeza de la declaración privada, porque el pago en discusión se realizó con el fin de obtener la fidelización del cliente, no corresponde al reconocimiento de una multa o sanción. El Tribunal no tuvo en cuenta la realidad del gasto –extraordinarioni su finalidad, tan solo se fijó en la forma como este se registró en la contabilidad (cuenta 539520), cuestión que no necesariamente determina su naturaleza13. Se trató de un sobrecosto que la sociedad asumió para mantener las buenas relaciones con su cliente, una decisión comercial estratégica a iniciativa del proveedor, que repercutió en mayores ingresos para la

sociedad. No hubo declaratoria de incumplimiento; por tanto, no se puede hablar de una retribución de carácter sancionatorio. 13 Sentencia del Consejo de Estado de 3 de noviembre de 2011, radicado nro. 17188, C.P. William Giraldo Giraldo. Además, para restablecer el equilibrio contractual no es indispensable que exista incumplimiento contractual, pues como ocurrió en este caso, la circunstancia que descompensó la relación contractual obedeció a una causa extraña que impidió que la mercancía a distribuir llegara oportunamente al país, por lo que su cliente necesariamente tuvo que adquirir el vidrio con otro proveedor, por un precio superior al inicialmente acordado. Contrario a lo afirmado por el a quo, el gasto en cuestión constituye una expensa necesaria, porque no es indispensable que se pruebe la generación del ingreso, basta con que se demuestre la incidencia del gasto en la actividad productora de renta14. Recalcó que el gasto se debía realizar de manera forzosa para asegurar la continuidad de la relación comercial al fidelizar el cliente15. Se trató de un gasto estratégico que incidió directamente en el desarrollo de la actividad generadora de renta y que permitió que la sociedad, durante el año 2009, obtuviera unos ingresos16 de más de $1.596.000.000, tal como se evidencia en las facturas que obran en los antecedentes 14 Sentencia del Consejo de Estado de 24 de octubre de 2013, radicado nro. 17550, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en la que se citó la sentencia de 24 de marzo de 2011, radicado nro. 17286, C.P. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas. 15 Sentencia del Consejo de Estado de 22 de marzo de 2011, radicado nro. 17286, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. administrativos aportados al expediente, pruebas que no fueron valoradas. Por lo anterior, la sanción por inexactitud se debe levantar, porque no se configuró el hecho sancionable previsto en el artículo 647 del ET17; por el contrario, la declaración privada está basada en información correcta, clara y completa sobre el gasto que se invoca como deducible. Además, se debe tener en cuenta que la actuación de la sociedad obedece a una aplicación razonada y fundada de las normas y la jurisprudencia aplicable, lo que evidencia una diferencia de criterios.

7. Los alegatos de conclusión La parte demandante insistió en lo manifestado en la demanda y en el recurso de apelación.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. 16 Sentencia del Consejo de Estado de 16 de diciembre de 2011, radicado nro. 18368, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 17 Sentencia del Consejo de Estado de 24 de marzo de 2011, radicado nro. 17042, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa. Impedimento de la doctora Stella Jeannette

Carvajal Basto La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que se encuentra impedida para conocer de este asunto, por estar incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del

CGP18, porque conoció en primera instancia del proceso de la referencia. En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y que se le separe del conocimiento del mismo. Teniendo en cuenta las razones que apoyan la manifestación de impedimento y conforme con el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 160 del CCA19, la Sala, integrada por tres Consejeros de Estado, quienes conforman el quórum 18 “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. 19 “Serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, [actual Código General del Proceso] las siguientes: (…)”. decisorio20, encuentra fundada la solicitud, motivo por el cual, lo acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

2. Los descuentos por calidad otorgados a los clientes 2.1 La Sala advierte que el único argumento planteado por la DIAN en la liquidación oficial de revisión demandada, para rechazar esta glosa, consistió en que “resultan improcedentes fiscalmente las devoluciones de bienes enajenados, cuyo origen es atribuible al fabricante y no al comercializador”21. 20 Numeral 3 del artículo 131 del CPACA. “Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el

impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”. 21 Cfr. la página 9 de la LOR. Fl. 819 del c.a. 2.2 Está probado que la sociedad demandante tiene por objeto social

principal “LA IMPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN DENTRO Y FUERA DEL

TERRITORIO NACIONAL DE VIDRIO Y CRISTALES DE TODA CLASE, INCLUIDA LA TRANSFORMACIÓN DE LOS MISMOS”22 (Negrilla de la Sala). 2.3 Si comercialización significa “[a]cción y efecto de comercializar”23, es decir, “[d]ar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta”, es claro que, dentro de e