CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00477-01(21298)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298)

Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR AMISTAD CON EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE – Configuración El Consejero de Estado doctor Milton Chaves García, manifestó su impedimento para conocer de este asunto, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 141 del CGP, porque existe amistad íntima con el apoderado de la parte demandante. En consecuencia, solicitó que se acepte el impedimento y que se le separe del conocimiento del mismo. Teniendo en cuenta las razones que fundamentan el citado impedimento y con fundamento en el numeral 9 del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 160 del CCA, la Sala, integrada por tres Consejeros de Estado, quienes conforman el quórum decisorio, encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 9

PROCEDENCIA DE LOS IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA – Requisitos / PROCEDENCIA DE LOS IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA –Alcance. El hecho de que se encuentren soportadas en facturas, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora / FACULTAD FISCALIZADORA DE LA DIAN –

Presupuestos / RECHAZO DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES – Procedibilidad. Si la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. Lo son los señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto sean compatibles / DOCUMENTO SIN VALOR PROBATORIO –

Configuración / VALOR PROBATORIO A CONTABILIDAD DEL

CONTRIBUYENTE – Alcance / CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO O

REVISOR FISCAL COMO CALIDAD DE PRUEBA SUFICIENTE – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS COMO PRUEBA IDÓNEA EN MATERIA DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DESVIRTUADA CON OTRO MEDIO PROBATORIO INDIRECTO – Configuración Para la procedencia de costos y deducciones en renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario dispone: «ARTICULO 771-2. PROCEDENCIA DE COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLES. Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e)

y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca. PARÁGRAFO. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración.». Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298) Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY Administración Tributaria logra probar que las transacciones no son reales aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados. Por su parte, de acuerdo con lo establecido por el artículo 742 ib. los medios de prueba señalados por las normas tributarias y en ocasiones en el Código General del Proceso, en cuanto sean compatibles, sujeta la adopción de las decisiones administrativas al marco de los hechos probados en las actuaciones en las que se profieran. El artículo 743 del ET supedita la idoneidad de los medios de prueba a las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las normas tributarias o las que regulan el hecho por demostrarse y, en defecto de estas, a su

mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y el valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica. (…) El documento que allegó el contribuyente (folio 828 c.a.) no es una prueba que permita desvirtuar el testimonio recogido por DIAN directamente en el domicilio en el que se ubicó al comprador, pues el señor Nelson Enrique Ramos quien se identifica como «asesor comercial», “certifica” que la señora Josefina Baquero, a su vez, solicitó que la facturación se realizara a nombre del señor Rincón Baquero, quien igualmente insiste en que no conoce al señor Fabio Enrique Rey. Para la Sala ese documento no tiene valor probatorio, en la medida en que está suscrito por un «asesor comercial» del que no se indica de quién es asesor, para quien trabaja, ni está facultado por la ley para dar por ciertos hechos tan relevantes como la existencia de ingresos por operaciones exentas de un contribuyente, condiciones iguales que se advierten frente a quien se identifica como Josefina Baquero, quien por lo demás, ni siquiera está reconocida por el mismo demandante como una de sus clientes durante el periodo en discusión. (…) [A] pesar de que la parte demandante afirme que su propia contabilidad y el certificado del contador constituyen prueba de la realidad de esas transacciones, y que no fue cuestionada por la demandada, la Sala reitera que el Estatuto Tributario otorga pleno valor probatorio a la contabilidad del contribuyente, siempre que sea llevada con observancia de los requisitos fijados por la propia ley, y que la Administración no haya desvirtuado esos medios probatorios. Sobre la calidad de

prueba suficiente, la Sección ha dicho que el certificado del contador o del revisor fiscal debe contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse. Así mismo ha sostenido lo siguiente. « […] la calidad de "prueba suficiente" que le otorga la norma tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden interno y externo carentes de respaldo documental. El profesional de las ciencias contables es responsable de la contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social y está en capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones. (…) En consecuencia, un certificado de contador público o de revisor fiscal que dé certeza de la veracidad de las afirmaciones contenidas en dicho documento constituye prueba contable suficiente de acuerdo con la ley. No obstante, la DIAN puede, si lo estima pertinente, hacer las comprobaciones que considere necesarias. (…) Así las cosas, al analizar en conjunto las pruebas, la Sala considera que dicho acervo probatorio le resta credibilidad a las facturas, en tanto desvirtúa la realidad de algunas de las ventas de huevos que esos documentos registran. Se reitera que si bien es cierto que las facturas son la prueba idónea en materia de costos e impuestos descontables, de conformidad con el artículo 742 del Estatuto Tributario, estos documentos pueden ser desvirtuados por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como ocurrió en este caso con las pruebas documentales y las visitas de verificación practicadas por la Administración. Como se vio, la DIAN

no pudo constatar las operaciones informadas por la actora, por la imposibilidad Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298) Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY de comprobar la existencia real de las mismas con algunos de sus compradores. Con fundamento en lo anterior y en desarrollo de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, es claro que ante la inexistencia de las operaciones referidas, resulta procedente el rechazo de tales transacciones y de los impuestos descontables declarados por la actora en el periodo discutido. Por lo anterior, la demandante no tenía derecho a solicitar, en la declaración del IVA del bimestre en discusión, los impuestos descontables derivados de las operaciones supuestamente realizadas con los citados compradores.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2

SANCIÓN POR INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE IMPUESTOS

DESCONTABLES INEXISTENTES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación. Disminución de la sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta al actor es procedente, pues en la declaración del IVA del 4º bimestre de 2010 incluyó ventas exentas inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables improcedentes, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. Ahora bien, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el

artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, la Sala observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 PARÁGRAFO 5 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO

282 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas, como quiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298)

Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298)

Actor: FABIO ENRIQUE REY REY

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 16 de julio de 20141, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente2: «PRIMERO: Que se declara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412011000294 del 12 de diciembre de 2011 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá D.C. por la cual la DIAN liquidó el impuesto a las ventas por el cuarto bimestre de 2010 a cargo del señor FABIO ENRIQUE REY REY NIT 3.016.570-8 y, la Resolución No. 900.002 del 15-01-2013 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN,

que resolvió el recurso de reconsideración, modificándola.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se declara en firme la declaración del impuesto a las ventas del cuarto (4) bimestre del año 2010, presentada el 7 de septiembre de 2010, por el señor FABIO ENRIQUE REY REY NIT 3.016.570 y por lo tanto no hay lugar al cobro de las cifras determinadas en los actos cuya nulidad se declara.

TERCERO. No se condena en costas. […]» ANTECEDENTES El 7 de septiembre de 2010, el señor Fabio Enrique Rey Rey presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 4º bimestre del año 2010, en la cual registró un saldo a favor de $104.518.0003. El 30 de septiembre de 2010, la parte actora presentó solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la mencionada declaración4, petición que fue suspendida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de 1 Fls. 122 a 150 del c.p. 2 Fl. 150 c.p. 3 Fl. 6 c.a. 4 Fl. 1 c.a.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298) Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY Impuestos de Bogotá por Auto Nº 688 del 30 de septiembre de 2010, en aplicación del artículo 857-1 del Estatuto Tributario5.

El 13 de abril de 2011 la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá formuló el

Requerimiento Especial Nº 322392011900002, en el cual propuso la modificación de la liquidación privada en el sentido de rechazar ventas exentas por $209.500.000, adicionar ingresos gravados por el mismo valor, rechazar compras y servicios gravados por $368.686.000, disminuir el impuesto descontable a $58.990.000, propuso un saldo a favor por $12.008.000 y sanción por inexactitud de $148.016.000, para un total saldo a pagar de $136.008.0006. Previa respuesta al requerimiento especial7, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 322412011000294 del 12 de diciembre de 2011, por la cual modificó la declaración privada en los siguientes términos8:

CONCEPTOS VALOR PRIVADA VALOR DETERMINADO

INGRESOS BRUTOS POR EXPORTACIONES $0 $0

INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES EXENTAS $806.242.000 $636.685.000

INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES GRAVADAS $0 $169.557.000

TOTAL INGRESOS BRUTOS RECIBIDOS DURANTE EL PERIODO $887.242.000 $887.242.000

COMPRAS Y SERVICIOS GRAVADOS $653.237.000 $358.041.000

COMPRAS NO GRAVADAS $181.975.000 $181.975.000

TOTAL COMPRAS E IMPORTACIONES BRUTAS $835.212.000 $540.016.000

TOTAL COMPRAS NETAS REALIZADAS DURANTE EL PERIODO $835.212.000 $540.016.000

IMPUESTO GENERADO A LA TARIFA DEL 16% $0 $27.129.000

TOTAL IMP A CARGO/IMP GENERADO POR OPERACIONES GRAV $0 $27.129.000

IMPUESTOS DESCONTABLES POR OPERACIONES GRAVADAS $104.518.000 $57.287.000

TOTAL IMPUESTOS DESCONTABLES $104.518.000 $57.287.000

SALDO A PAGAR DEL PERIODO FISCAL $104.518.000 $30.158.000

RETENCIONES POR IVA QUE LE PRACTICARON $0 $0

SALDO A PAGAR POR IMPUESTO $0 $0

SANCIONES $0 $118.976.000

TOTAL SALDO A PAGAR $0 $88.818.000

O TOTAL SALDO A FAVOR $104.518.000 $0

TOTAL SALDO A FAVOR SUSCEPTIBLE SER SOLICITADO EN DEVOL $0 $0

El 15 de febrero de 2012 el actor interpuso recurso de reconsideración9, resuelto el 15 de enero de 2013 por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN a través de la Resolución Nº 900.002, en el sentido de modificar el acto recurrido, y aceptar el IVA descontable declarado por el contribuyente por $104.518.000, producto de compras gravadas para el desarrollo de su actividad productora de renta (compra de concentrado) por valor de $653.237.000, lo cual se liquidó así10: CONCEPTOS Liquidación Liquidación Oficial Liquidación Privada Recurso

INGRESOS BRUTOS POR EXPORTACIONES $0 $0

INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES EXENTAS $806.242.000 $636.685.000 $636.685.000

INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES GRAVADAS $0 $169.557.000 $169.557.000

TOTAL INGRESOS BRUTOS RECIBIDOS DURANTE EL PERIODO $887.242.000 $887.242.000 $887.242.000

COMPRAS Y SERVICIOS GRAVADOS $653.237.000 $358.041.000 $653.237.000

COMPRAS NO GRAVADAS $181.975.000 $181.975.000 $181.975.000

TOTAL COMPRAS E IMPORTACIONES BRUTAS $835.212.000 $540.016.000 $835.212.000

TOTAL COMPRAS NETAS REALIZADAS DURANTE EL PERIODO $835.212.000 $540.016.000 $835.212.000

IMPUESTO GENERADO A LA TARIFA DEL 16% $0 $27.129.000 $27.129.000

TOTAL IMP A CARGO/IMP GENERADO POR OPERACIONES $0 $27.129.000 $27.129.000

GRAV IMPUESTOS DESCONTABLES POR OPERACIONES GRAVADAS $104.518.000 $57.287.000 $104.518.000

TOTAL IMPUESTOS DESCONTABLES $104.518.000 $57.287.000 $104.518.000 5 Fl. 339 c.a. 6 Fls. 609 a 617 c.a. 7 Fls. 804 a 896 c.a. 8 Fls. 21 a 46 c.p. – 917 a 942 c.a. 9 Fls. 944 a 962 c.a. 10 Fls. 48 a 59 c.p. – 968 a 979 c.a.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298)

Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY

SALDO A FAVOR DEL PERIODO FISCAL $104.518.000 $30.158.000 $77.389.000

RETENCIONES POR IVA QUE LE PRACTICARON $0 $0 $0

SALDO A PAGAR POR IMPUESTO $0 $0 $0

SANCIONES $0 $118.976.000 $43.406.000

TOTAL SALDO A PAGAR $0 $88.818.000 $0

O TOTAL SALDO A FAVOR $104.518.000 $0 $33.983.000

DEMANDA FABIO ENRIQUE REY REY, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «1. Que es nula la actuación administrativa contenida en la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412011000294 del 12-12-2011 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá D.C. y la Resolución No. 900.002 del 15-01-2013 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, proferidas en contra del señor FABIO ENRIQUE REY REY NIT. 3.016.570-8, por las consideraciones expuestas anteriormente.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho al señor FABIO ENRIQUE REY REY NIT. 3.016.570-8, declarando en firme la declaración del impuesto a las ventas del cuarto (4) bimestre del año 2010, ya que no estaba obligado a declarar el mayor impuesto a las ventas determinado en los actos administrativos demandados».

El demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 647, 684, 744 [numeral 4], 745, 746, 750 y 751 del Estatuto

Tributario.  Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Concepto de la violación Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que la declaración del IVA del 4º bimestre de 2010, está amparada en la presunción de veracidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 746 del E.T., la cual no pudo ser desvirtuada por la DIAN, pues en el proceso administrativo presentó los documentos idóneos que demuestran la realización de los ingresos, tales como facturas, libro auxiliar de ventas exentas y certificación del revisor fiscal. Señaló que la Administración desconoció los ingresos exentos con base en pruebas indirectas, sustentada solamente en que no ubicó a sus compradores, pero no desplegó la actividad fiscalizadora suficiente para verificar la realidad de las operaciones que se cuestionan. Indicó que las ventas realizadas a sus compradores se acreditaron, en uno de los casos, con un certificado del comprador en el que manifiesta que realizó las transacciones en discusión. En su criterio, en los demás casos, la devolución por parte del correo de los autos de verificación o cruce por la causal «dirección incorrecta» no constituye prueba suficiente para desconocer la veracidad de declaración privada, en la medida en que la Administración no tiene certeza del hecho.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298) Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY Afirmó que constituye prueba en su favor sobre la existencia física de los compradores, el hecho que la DIAN haya verificado que estaban registrados en el RUT, ello acompasado con el hecho de que la actividad comercial a la que se

dedica el demandante es avicultor (cría de aves de corral), que implica la venta de los huevos que produce. Resaltó que con el recurso de reconsideración aportó cuatro declaraciones extrajuicio suscritas ante notario, en las cuales los compradores cuestionados dieron fe de su existencia y de la realización de la compra y venta de huevos, sin embargo, fueron desestimadas por la Administración con fundamento en el artículo 751 del E.T. (por haber sido presentadas después de emitida la liquidación oficial). Destacó que la falta de comprobación de las ventas por parte de la DIAN se dio como consecuencia de la imposibilidad de ubicar a algunos compradores, lo cual no es atribuible al demandante, puesto que la legislación comercial o tributaria no dispone como obligación para realizar este tipo de operaciones, que se deba solicitar a sus clientes datos como su dirección a efectos de que posteriormente se puedan probar los ingresos. En cuanto a la sanción por inexactitud, afirmó que no es procedente, toda vez que las ventas exentas declaradas son reales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación11: Afirmó que, conforme lo dispuesto por los artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993, los estados financieros son el reflejo de la situación económica del contribuyente, por lo que un comprobante de contabilidad por sí mismo no sirve como elemento probatorio si no se está respaldado por un soporte que demuestre el hecho económico que se pretende asentar. Hizo referencia a los artículos 772 y 773 del Estatuto Tributario, para destacar que

no basta con que las supuestas transacciones estén documentadas y contabilizadas por la parte actora, pues lo que se indaga es la realidad de las transacciones, sobre lo cual se verificó que no fueron reales. Adujo que en este caso la presunción de veracidad de la declaración privada establecida por el artículo 746 del E.T., fue desvirtuada por la DIAN, en la medida en que se comprobó que la información suministrada por el actor no correspondía con la realidad contable, en tanto no pudo demostrar la existencia de parte de los ingresos por operaciones exentas. Indicó que la comprobación exigida por la Administración no se reemplaza con testimonios, menos si se aportaron luego de expedida la liquidación oficial, pues ello contraría lo dispuesto por los artículos 751 y 752 del E.T. 11 Fls. 88 a 93 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298) Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY Expresó que la sanción por inexactitud es procedente en aplicación del artículo 647 del E.T., pues se determinó que el demandante solicitó impuestos descontables con fundamento en ventas exentas inexistentes.

AUDIENCIA INICIAL El 12 de mayo de 2014, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio

traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados, concretamente si los ingresos exentos registrados por el actor en la declaración del IVA del 4º bimestre de 2010, están debidamente soportados a través de los medios de prueba idóneos. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia del 16 de julio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas en esa instancia, con fundamento en lo siguiente13: El a quo señaló que la entidad demandada no objetó el cumplimiento de los requisitos de las facturas, y encontró registrados en el RUT a los compradores, en donde obtuvo información de notificación a los mismos. Destacó que, en virtud de lo dispuesto por los artículos 772 a 774 del Estatuto Tributario, la DIAN no desvirtuó las pruebas contables contenidas en los libros auxiliares y las respectivas facturas, pues dentro del proceso no se demostró que los ingresos tomados como gravados correspondieran a transacciones sometidas al IVA, y no a ventas de huevos como lo reportan los documentos soporte allegados, lo cual es congruente con la actividad productora de renta del demandante. Adujo que la Administración no debió desconocer las operaciones registradas en la declaración, con el argumento de no haber podido verificar la realidad de las mismas frente a algunos compradores, pues ello involucra un traslado de la carga de la prueba que al actor no le corresponde asumir cuando cumplió con su deber

de allegar los soportes de las operaciones registradas en su declaración. Indicó que ni las normas contables, ni las tributarias obligan al contribuyente a informar la ubicación de los compradores de sus productos exentos. Afirmó que al aceptar la totalidad de los impuestos descontables por la compra de concentrado, se debió hacer lo mismo con la totalidad de los ingresos reportados, puesto que no hay evidencia que demuestre que el demandante se beneficiara de alguna forma al declarar ingresos superiores, teniendo en cuenta que todas sus operaciones están exentas. Resaltó que procedía desestimar las pruebas testimoniales por impertinentes, ya que fueron aportadas por el demandante con la interposición del recurso de reconsideración, contrariando lo dispuesto por el artículo 751 del ET. 12 Fls. 103 a 108 c.p. 13 Fls. 122 a 150 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298) Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY Señaló que no procede la sanción por inexactitud, en la medida en que la parte actora no incurrió en ninguna de las conductas previstas en el artículo 647 del ET.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, negó la condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente14: Insistió en que la presunción de veracidad de la declaración privada (artículo 746 ET), se desvirtuó una vez le fue notificado al contribuyente el requerimiento especial, expedido con base en pruebas que al concretarse trasladaron la carga

de la prueba, para que sea este quien desvirtúe la presunción de legalidad de los actos acusados. Destacó que el desconocimiento de la operación comercial exenta del impuesto, se dio como resultado de la imposibilidad de localizar a seis de los supuestos compradores del contribuyente, al constatarse que la dirección que suministraron es incorrecta, y por cuanto en otro caso, por declaración de un tercero, se negó cualquier vínculo comercial referente a la compra y venta de huevos, lo cual constituyó prueba en su contra. Afirmó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados y que las pruebas contables presentadas no implican, per se, la acreditación de la exención, sino que, una vez la Administración ejerce sus facultades de fiscalización, se requiere que el demandante cumpla con la obligación de comprobar que sus ingresos se dieron producto de la actividad comercial que desarrolla. Al efecto, resaltó que con el fin de comprobar la realidad de las operaciones, la DIAN acudió al RUT, «como mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar a los contribuyentes», para citar a los terceros reportados por el actor como sus compradores, sin embargo, ello no fue posible porque las direcciones reportadas son incorrectas, y tampoco se hicieron presentes ante la Administración, a pesar de que se realizó la respectiva publicación de los avisos en un periódico de amplia circulación. Adujo que son los contribuyentes quienes deben probar a qué tipo de mercancía corresponde el ingreso reclasificado por la Administración como gravado, y no que se le exija al ente demandado demostrar la clase de operación adelantada por

estos, en la medida en que el desconocimiento de parte de las ventas exentas se dio como resultado de la imposibilidad de ubicar a los clientes reportados por el mismo demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada solicitó que se revocara de la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación15. Agregó que es obligación del contribuyente documentar los hechos económicos mediante soportes internos y externos, debidamente fechados y autorizados por 14 Fls. 165 a 168 c.p. 15 Fls. 184 a 190 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00477-01(21298) Demandante: FABIO ENRIQUE REY REY quienes intervengan en ellos o tengan la obligación de elaborarlos, los cuales soportan los comprobantes de contabilidad y dejan constancia de las circunstancias que rodean la operación (artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de

1993). Destacó que la presunción de veracidad de la declaración privada fue desvirtuada, en la medida en que el contribuyente no demostró que la totalidad de las ventas realizadas eran exentas, lo que conllevó a que la parte correspondiente a los $169.557.000, de $806.242.000 declarados, se consideraran ingresos gravados. Indicó que las facturas y los registros contables exhibidos, fueron controvertidos por la DIAN a través de los cruces de información y visitas de verificación que se decretaron, pero que por cuenta de la imposibilidad de ubicar a los compradores reportados, se determinó la falta de certeza sobre esas operaciones.

El demandante solicitó la confirmación del fallo recurrido16. Al efecto manifestó que la entidad demandada no propuso cargos concretos en contra de la sentencia de primera instancia, que le permitan al Ad quem realizar el respectivo análisis jurídico sobre cada uno de los cargos planteados en la demanda. Adicionalmente, señaló que la DIAN no desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración, ni demostró a qué tipo de mercancía se refiere para reclasificar ingresos como gravados. El Ministerio Público solicitó que se acceda a las pretensiones de l