CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00585-01(21162)-2018

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Prescindencia. Se puede relegar de interponerlo al cumplirse el supuesto del parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario / RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL EN DEBIDA FORMA – Presupuestos. Reiteración de jurisprudencia. Al cumplirse las condiciones del artículo 707 del Estatuto Tributario se entiende atendido en debida forma / PRUEBAS EN DEMANDA PER SALTUM – Procedencia La entidad apelante adujo que la actora acude en demanda per-saltum sin atender debidamente el requerimiento especial y en vía judicial aporta pruebas que omitió en sede administrativa, lo cual es contradictorio frente a la procedencia del recurso de reconsideración, su necesidad y pertinencia. El artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos en relación con los impuestos administrados por la DIAN, procede el recurso de reconsideración. El parágrafo del referido artículo faculta a los contribuyentes para prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial, siempre y cuando se hubiere “atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial”. La Sección ha precisado que el requerimiento especial se entiende atendido en debida forma de acuerdo con el artículo 707 ibídem, cuando se reúnen los siguientes presupuestos: (i) Que se responda dentro

de los 3 meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial. (ii) Que se haga por escrito de acuerdo con las prescripciones del artículo 559 del E.T. (iii) Que lo suscriba el contribuyente o quien tenga la capacidad legal para hacerlo y, (iv) Que contenga las objeciones al requerimiento. La solicitud de pruebas o el subsanar las omisiones que permite la ley, son actuaciones que no resultan obligatorias, a diferencia de lo que ocurre con los demás requisitos citados. En el caso concreto, no era obligatorio que la sociedad aportara o solicitara pruebas con la respuesta al requerimiento especial para considerar atendido en debida forma el requerimiento y poder acudir en demanda per saltum. Además, el hecho de que en la actuación administrativa no se aportaran pruebas no impide que en el proceso contencioso administrativo sí se alleguen y se tengan en cuenta, toda vez que según lo previsto en el artículo 212 del CPACA, con la demanda y su contestación las partes pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido. En efecto, el certificado del revisor fiscal aportado con la demanda y, el Oficio No. 20122530116861 de 19 de diciembre de 2012, expedido por el DANE, fueron decretados como prueba por el a quo en el desarrollo de la audiencia inicial realizada el 4 de febrero de 2014, sin que hubieran sido tachados de falsos por la demandada, ni recurrida tal decisión. En consecuencia, el requerimiento especial fue atendido en debida forma y, era procedente allegar pruebas ante la jurisdicción no aportadas en la actuación administrativa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 707 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 – PARÁGRAFO / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTÍCULO 104 / OBJETO SOCIAL PARA EFECTOS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Delimitación / OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD Y GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Alcance. Si bien son conceptos que tienen relación, no son idénticos / OBJETO SOCIAL – Definición / OBJETO SOCIAL – Clases. Puede ser principal o secundario / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Definición. Hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. Es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios / EJECUCIÓN DEL ACTO DE COMERCIO PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. No está gravado con ICA, si la actividad se ejerce de manera ocasional / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios, el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de

Comercio / COMPRA Y/O VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES

SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOS – Habitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / ACTIVOS FIJOS O MOVIBLES PARA EFECTOS DEL ICA – Alcance. La determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas / NATURALEZA DE ACTIVOS FIJOS – Carga de la prueba. Recae en el contribuyente probar la naturaleza de activos fijos / DEBIDA MOTIVACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Configuración [P]ara lo cual aludió al objeto social y al giro ordinario de los negocios, aclarando que, aunque se trata de conceptos que tienen relación, no son idénticos. Indicó que el objeto social principal y secundario delimita el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. Señaló que el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. Concluyó que para efectos de ICA es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. En ese contexto, reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado

en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil». (…) Explicó que para definir si los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base gravable del ICA, se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que este limitada a la actividad principal. Atendiendo a la definición de actividad comercial para efectos de ICA, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, concluyó que «están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio». Precisó que, una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad «en este caso

compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendos» se realice de manera permanente, para que sea sujeta a ICA. Destacó que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes. Acotó que es la realidad de los negocios realizados por la persona jurídica la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de comercio que esta ejecuta de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de los negocios. Enfatizó que no resulta concluyente, para determinar la naturaleza de activo fijo, su inclusión en el objeto social o la forma de contabilizarlo. En consecuencia, advirtió que la carga de la prueba sobre la naturaleza de los activos recae en el contribuyente, conforme con los parámetros expuestos. (…) Se advierte que el requerimiento especial se refirió a las normas aplicables al caso, jurisprudencia sobre la materia y, a las pruebas obrantes, con base en las cuales concluyó que: i) la actividad de inversionista efectuada por la sociedad actora hace parte del giro ordinario de los negocios, ii) la obtención de los dividendos hace parte del giro ordinario de los negocios del inversionista, con independencia de la permanencia en su patrimonio y, iii) que la inversión que realiza la sociedad constituye un acto de comercio. Así las cosas, se advierte en el requerimiento especial la Administración explicó las razones por las cuales

proponía modificar la declaración de ICA del bimestre 1 de 2011, siendo garantizado el debido proceso de la contribuyente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los dividendos para efectos de la base gravable del ICA, se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, radicado 68001 - 23-31-000-2010-0045801(20768); de 18 de mayo de 2017, radicado 68001-23-31-000-2010-0042301(21036) y de 29 de junio de 2017, radicado 68001-23-31-000-2011-0093101(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Sobre la falta de determinación en ICA de los activos fijos o movibles con base en el contrato social o las reformas de la sociedad se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de abril de 2009, radicado 25000 - 23-27-000-2005-00290-01(16789), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; de 27 de septiembre de 2012, radicado nro. 25000-23-27-000-2009-00159-01(18702), C. P. William Giraldo Giraldo.

RECURSO DE APELACIÓN COMO APELANTE ÚNICO - Alcance.

No obstante, se dará aplicación al criterio fijado por la Sala, en oportunidad anterior, en la cual, frente a los límites que tiene el superior al decidir el recurso de apelación, precisó que en los casos en que la administración es el único apelante porque la sentencia fue favorable al administrado y, por tanto, este carecería de interés para apelar, «le corresponde a la Sala analizar el argumento que en primera instancia no prosperó en favor de la parte demandante», toda vez que: «[…] el superior tiene el deber de estudiar los otros argumentos o razones expuestos en la demanda, para garantizar así el principio de congruencia y de igualdad de las partes o simetría procesal, que se informan, ambos, en el derecho a la tutela judicial efectiva –que le impone el estudio y decisión de todo lo reclamado por el actor-, en el derecho de contradicción –que le asegura al demandado que únicamente está llamado a resistirse a lo que le fue formulado de manera expresay el derecho a la igualdad –que supone relativa paridad de las partes, sin que pueda encontrarse ninguna de ellas en situación de inferioridad jurídica».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites que tiene el superior al decidir el recurso de apelación se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de diciembre de 2014, radicado 13001-23-31-000-2009-0044601(19121), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 04 de mayo de 2015, radicado 05001-23-31-000-2003-03468-01(20594), de 04 de noviembre de 2015,

radicado 17001-23-31-000-2008-00094-01(21177), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 20 de septiembre de 2017, radicado 76001-23-31-000-2011-0045201(21054), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración.

Reiteración de jurisprudencia. Al excluirse de la base gravable del ICA los ingresos obtenidos por dividendos, con sustento en diferentes pronunciamientos judiciales [L]a Sala expresó que comoquiera que la parte actora realizó «deducciones improcedentes cuando se depuraron ingresos por dividendos susceptibles de gravamen», lo que en principio conduciría a que se mantuviera la sanción por inexactitud impuesta por la Administración, no se puede desconocer que la actuación de la contribuyente, en el caso concreto, se sustentó en diferentes pronunciamientos de esta Sección, entre otros, en la sentencia del 19 de mayo de 2011, en la que se expuso un argumento que en su momento soportó la interpretación hecha por la actora para proceder a corregir su declaración privada, posición que fue aclarada mediante sentencia del 20 de noviembre de 2014, reiterada y precisada en la sentencia del 31 de mayo de 2018. En suma, la inexactitud en la que incurrió la sociedad, al excluir para efectos del ICA los ingresos obtenidos por dividendos en el bimestre 1 de 2011, se debió a la interpretación que la contribuyente hizo de las disposiciones que regulan la

materia, que ha generado diferentes pronunciamientos de esta jurisdicción, razón por la cual se levantará la sanción por inexactitud impuesta en el acto demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la corrección de la declaración privada presentada por ICA, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de mayo de 2011, radicado 25000-23-27-000-2009-00041-01(18263), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sobre los presupuestos para que un acto mercantil no sea gravado con el ICA, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de noviembre de 2014, radicado 5000-23-27-000-2008-0020901(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 31 de mayo de 2018, radicado 250002337000-2013-00615-01(21776), C.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00585-01(21162)

Actor: SOCINEG S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado judicial, por la parte demandada1 contra la sentencia del 14 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «PRIMERO. Se DECLARA la nulidad de la Resolución No. 225 DDI 002311 del 6 de febrero de 2013, por medio de la cual el Jefe de oficina de Liquidación – Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaria de Hacienda Distrital, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de SOCINEG S.A. NIT 900.104.080., correspondiente a la declaración presentada por el primer bimestre del año

2011. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se declara en firme la liquidación privada de corrección del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros presentada por la sociedad SOCINEG S.A. correspondiente al primer bimestre del año gravable 2011 la cual fue objeto de liquidación oficial

de corrección No. 888DDI021115 del 16 de mayo de 2012. TERCERO. No hay condena en costas. (…)» ANTECEDENTES El 18 de marzo de 2011, la sociedad Socineg S.A. presentó la declaración del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros (ICA), correspondiente al bimestre 1 de 2011, en la que declaró como ingresos 1 Fls. 228 a 231 c.p. gravables la suma de $2.697.890.000 e impuesto y valor a pagar por $29.785.0002. El 28 de febrero de 2012, la sociedad solicitó a la Secretaría de Hacienda - Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, corrección de la citada declaración de ICA, en el sentido de disminuir el valor a pagar a la suma de $57.000, debido a que en la declaración inicial incluyó dentro de la base gravable la suma de $2.692.684.000 correspondiente a ingresos por dividendos y, de acuerdo con la sentencia del 19 de mayo de 2011 (Exp. 18263) del Consejo de Estado, la percepción de dividendos originados en acciones que hacen parte del activo fijo, no pueden ser gravados con ICA3. El 16 de mayo de 2012, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución No. 888 DDI 021115, mediante la cual modificó la declaración privada de ICA, correspondiente al bimestre 1 de 2011, de acuerdo con el proyecto de liquidación presentado por la sociedad4. El 11 de septiembre de 2012, la Oficina de Fiscalización de la

Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo - Dirección Distrital de Impuestos - Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá profirió a SOCINEG S.A. el Requerimiento Especial 2012EE2200025, proponiendo modificar la liquidación de corrección del bimestre 1 de 2011, en el sentido de adicionar ingresos omitidos por $2.692.683.642 (correspondiente a dividendos y/o participaciones), total impuesto a cargo $29.755.000, e imponer sanción por inexactitud en $47.565.000, para un total saldo a cargo de $77.350.000. El 28 de noviembre de 2012, el representante legal de la sociedad dio respuesta al requerimiento especial6. 2 Fl. 39 c.a. 3 Fls. 34 a 38 c.a. 4 Fls. 65 a 67 c.p. 5 Fls. 77 a 90 c.a. 6 Fls. 91 a 107 c.a. El 6 de febrero de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo - Dirección Distrital de Impuestos - Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, expidió la Resolución No. 225 DDI 0023117, profiriendo liquidación oficial de revisión, en los términos propuestos en el requerimiento especial. DEMANDA SOCINEG S. A., mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones:

«2.1. Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución No. 225 DDI 002311 del 6 de febrero de 2013 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria y comercio del Bimestre 1º del año 2011. 2.2. Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por SOCINEG S.A. correspondiente al Bimestre 1º del año 2011; o en su defecto, que se ordene la liquidación respectiva». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política  Artículos 32, 33, 34 y 35 del Decreto 352 de 2002  Artículo 711 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Precisó que la Administración Distrital desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado de 2011 y 2012, en la cual se concluyó que «los dividendos generados por acciones conservadas como activos fijos, no integran la base gravable del impuesto de industria y comercio; y que la percepción de dividendos no constituye actividad gravada (comercial, industrial ni de servicios), cuando deviene de acciones conservadas en el activo fijo»8. 7 Fls. 105 a 119 c.p. 8 Fl. 25 c.p. Indicó que la declaración corregida de ICA correspondiente al bimestre 1 de 2011, no solo está sustentada en los artículos 32 a 35 del Decreto Distrital 352 de 2002, que no contemplan la percepción de dividendos

como hecho generador ni actividad gravada con dicho impuesto, sino también en los pronunciamientos del Consejo de Estado. Sostuvo que la doctrina y la jurisprudencia expuesta por la Administración en el acto demandado no es aplicable, ni por su contenido ni por la fecha de expedición, además se basó en un requerimiento especial que contiene la reproducción textual de doctrina anulada por el Consejo de Estado. Señaló que las acciones que interesan a este proceso son activos fijos, porque: (i) el objeto social de la actora es adquirir bienes para mantenerlos en su activo fijo; (ii) no hay periodicidad ni continuidad en la enajenación de acciones, como se comprueba con el certificado suscrito por el revisor fiscal; (iii) están registradas contablemente dentro de su activo fijo; (iv) la venta de acciones no hace parte del giro ordinario de sus negocios; (v) la intención al adquirir las acciones fue y siempre ha sido mantenerlas en su activo fijo y, (vi) no mantiene acciones en su inventario como activos movibles disponibles para la venta. Anotó que la resolución demandada adolece de nulidad porque es contraria al principio general del derecho según el cual «lo accesorio sigue la suerte de lo principal», porque los dividendos son accesorios a las acciones conservadas en el activo fijo, de manera que si los ingresos por la enajenación de estas no están gravados por tratarse de activos fijos, tampoco los dividendos que generan. Expuso que el acto fue expedido con violación al debido proceso, porque el requerimiento especial no explicó la adición de $2.692.683.643 en el

renglón «total ingresos de Bogotá», ni porqué pretendía disminuirse a $2.692.683.643, del renglón «deducciones, exenciones y actividades no sujetas», imposibilitando al contribuyente una defensa de fondo, independiente que la liquidación oficial lo explicara, pues ya no tenía la oportunidad de defenderse y contradecirlo. Adujo que la Administración omitió pronunciarse sobre la jurisprudencia citada en la respuesta al requerimiento especial. Concluyó que no procede la sanción por inexactitud, porque el contribuyente corrigió su declaración de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. En caso de no accederse a la nulidad del acto demandado, debe tenerse en cuenta que se configuraría una diferencia de criterios, pues mientras la Administración considera que los dividendos que perciba una sociedad están gravados con ICA, el Consejo de Estado y la demandante consideran que percibir dividendos no es hecho generador ni actividad gravada. OPOSICIÓN La Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación9: Manifestó que la parte demandante incurrió en error, al considerar que por el hecho de que en el certificado de existencia y representación aportado se exprese que la compra de activos «se hará para conservarlos en su activo fijo, eso excluye los ingresos obtenidos en la comercialización de dichos bienes de la base gravable de ICA», ya que la estipulación que se haga en dicho documento de manera alguna puede

modificar la ley, en el sentido de alterar la base gravable o los sujetos pasivos del impuesto. En cuanto a que la sociedad no realiza ordinaria y habitualmente la actividad de invertir en sociedades y que su propósito no es comprar acciones u otros bienes para venderlos, señaló que el hecho generador 9 Fls. 138 a 145 c.p. del ICA y la obligación de declarar y pagar el gravamen lo constituyen las actividades que ejecute el sujeto pasivo dentro del Distrito Capital, con independencia de la habitualidad o la forma de desarrollo. En torno a la «actividad comercial», citó los artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 20 del Código de Comercio, así como la sentencia C-121 de 2006 de la Corte Constitucional. Sostuvo que el requerimiento especial está debidamente motivado, la Administración realizó una debida justificación y explicación de la existencia de la base gravable, expuso los hechos y fundamentos de derecho y, su brevedad, no implica insuficiencia. Frente a la sanción por inexactitud, señaló que al verificarse la naturaleza del error cometido por el contribuyente, se concluyó que es producto de la inaplicación de las normas vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos, que excluye la aducida diferencia de criterios. En cuanto a la demanda per saltum, advirtió que si bien el artículo 720 del Estatuto Tributario permite acudir directamente, si se opta por ello, no se pueden presentar pruebas en sede judicial que no fueron aportadas en sede administrativa. AUDIENCIA INICIAL El 4 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata

el artículo 180 de la Ley 1437 de 201110. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio «se concretó en determinar la legalidad de la Resolución No. 225 DDI 002311 del 6 de febrero de 2013». 10 Fls. 170 a 173 c.p. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A. en sentencia de 14 de mayo de 2014, anuló el acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, declaró en firme la liquidación privada de corrección de ICA presentada por la sociedad, correspondiente al bimestre 1 de 2011, con fundamento en las siguientes consideraciones: En cuanto a las pruebas que no se allegaron ante la Administración, teniendo en cuenta que se acudió en forma directa ante la jurisdicción, sin haberse interpuesto el recurso de reconsideración, anotó que el certificado del revisor fiscal fue una prueba decretada en la audiencia inicial por haber sido aportada como anexo a la demanda, por lo que «no es admisible el argumento de que se haya desconocido el derecho de defensa de la Administración». Aludió al régimen normativo que regula el ICA, transcribió apartes de sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se ha sostenido que «las acciones se consideran activos fijos siempre y cuando no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, la percepción

de dividendos no deriva de la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios susceptible del referido impuesto, y los ingresos percibidos por tal concepto no se encuentran sometidos a dicho gravamen11». Con base en el objeto social de la actora y el certificado del revisor fiscal expresó que la sociedad tiene como objeto principal la adquisición de bienes de cualquier naturaleza para conservarlos en el activo fijo y obtener rendimientos periódicos, y que entre el 1 de enero y 28 de febrero de 2011 la demandante percibió ingresos en cuantía de $2.692.683.642, provenientes de acciones que posee SOCINEG S.A. 11 Sentencia de 19 de mayo de 2011, Exp. 18263 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en sentencias de 23 de junio de 2011, Exp. 18122 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 11 de noviembre de 2011, Exp. 18277 C.P. William Giraldo Giraldo. Al efecto, precisó que los dividendos se derivaron de acciones que conforme al objeto social y a la contabilidad de la sociedad, constituyen activos fijos y, por lo tanto, no están gravados con ICA. Concluyó la improcedencia de la sanción por inexactitud, como consecuencia de la actuación acorde con la ley que desplegó la actora. No condenó en costas, por tratarse de proceso en el cual se ventila un interés público, conforme con el artículo 188 del CPACA. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación12, el cual sustentó con fundamento en los

siguientes argumentos: Anotó que el contribuyente acude en demanda per-saltum sin atender debidamente el requerimiento especial, en vía judicial aporta pruebas que omitió en la vía administrativa, lo que en su entender es contradictorio frente a la procedencia del recurso de reconsideración, su necesidad y pertinencia. Señaló que el hecho de haber tenido como prueba el certificado del revisor fiscal en la audiencia inicial, no obsta para insistir en que el mismo no fue allegado en vía administrativa. Con fundamento en la sentencia del 9 de agosto de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca13 expresó que la actividad consistente en realizar inversión en acciones de sociedades y partes de interés en empresas constituye una actividad 12 Fls. 228 a 232 c.p. 13 Exp. 2010-000146-01. M.P. Dra. Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda comercial generadora de rendimientos financieros, constitutivos de la base gravable de ICA, conforme con lo establecido en los artículos 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Cuestionó la jurisprudencia citada en la providencia apelada, por no tener soporte normativo, «pues lo que no está gravado es la utilidad en la venta de activos fijos, y sí lo están los rendimientos financieros generados por la inversión y tenencia de tales títulos». Finalmente dijo que la forma permanente o transitoria en la realización de actividades gravadas puede incidir en definir si una persona es o no comerciante, pero no en el gravamen de ICA, pues ello no surge del

artículo 32 de la Ley 14 de 1983. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda. Frente a lo cuestionado por la Administración Distrital, en torno a que no es procedente alegar en sede judicial aspec