CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00615-01(21776)-2018

DIVIDENDOS PARA EFECTOS DE ICA EN LAS PERSONAS JURÍDICAS – Desarrollo jurisprudencial. Criterios para determinar su inclusión o exclusión en la base gravable / COMPRA Y VENTA DE ACCIONES Y PERCEPCIÓN DE DIVIDENDOS – Alcance. Su tratamiento tributario está sujeto a la actividad descrita en el objeto principal de la sociedad o si hacen parte del activo fijo o movible de ésta / EXCLUSIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL ICA DE LOS INGRESOS PROVENIENTES DE ACTIVOS FIJOS – Procedencia / ACTIVOS FIJOS PARA EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Alcance. Para su definición se debe acudir a la prevista en el artículo 60 del E.T. por ausencia de previsión al respecto En lo que tiene que ver con el tratamiento tributario para efectos del ICA de la compra y venta de acciones y la percepción de dividendos, la Sección ha acudido a diversos criterios, que pueden resumirse así: 1.1 Uno, que tiene en cuenta la actividad descrita en el objeto social principal de la sociedad, casos, en los cuales esa actividad se ha identificado con el giro ordinario de los negocios. De esta manera, si la negociación de las acciones o participaciones societarias no es la actividad social principal, sino que es secundaria, complementaria o accesoria, los ingresos por dividendos no están gravados para efectos de ICA, más cuando en los diferentes pronunciamientos de la Sala se ha asociado, de forma exclusiva, el giro ordinario de los negocios con el objeto social principal, para poder calificar la actividad como mercantil y, por ende, gravar o no los ingresos percibidos. 1.2 Otro

criterio ha sido el de establecer si las acciones o participaciones societarias de las que se deriva el ingreso, hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad, con el fin de determinar si los ingresos por dividendos se deben excluir de la base gravable del ICA. Lo anterior, porque el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, excluye de la base gravable del ICA los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, conforme con la denominación que de activo fijo trae el artículo 60 del ET, norma que aunque está prevista para el impuesto de renta, se aplica al ICA por ausencia de previsión al respecto. La Sala, en un principio, relacionó la calidad de activo fijo con el objeto social principal de la persona jurídica, porque este -el objetodetermina el giro ordinario de los negocios, abstracción hecha de la regularidad o frecuencia de la actividad llamada a ser gravada. Sin embargo, tal tesis ha sido objeto de algunas variaciones, como se infiere de los últimos pronunciamientos de la Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1333 DE 1986

(CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL) – ARTÍCULO 196 / LEY 1819

DE 2016 – ARTÍCULO 342 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 60 / LEY 14

DE 1983 – ARTÍCULO 83

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tratamiento tributario de la compra y venta de acciones y la percepción de dividendos por la actividad descrita en el objeto social principal de la sociedad se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección

Cuarta, de 5 de marzo de 1999, Exp. 9086, C.P. Germán Ayala Mantilla, de 3 de diciembre de 2003, Exp. 25000-23-27-000-1999-00279-01(13385), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 19 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2009-0004101(18263), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, esta última reiterada en la sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2008-00169-01(18122), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 1 de septiembre de 2011, Exp. 2500023-27-000-2006-01363-01(17364), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tratamiento tributario de la compra y venta de acciones y la percepción de dividendos cuando hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de septiembre de 2004, Exp. 25000-23-27-000-2001-1733-01(13726), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 23 de abril de 2009, Exp. 25000-23-27-000-200500290-01(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 29 de septiembre de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2009-00071-01(18287), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00458-01(20768),

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E); 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31000-2010-00423-01(21036), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) y de 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-00931-01(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la base gravable del ICA de los ingresos provenientes de la venta de activos fijos y de la aplicación del concepto de activo fijo del artículo 60 del ET se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de septiembre de 2004, Exp. 25000-23-27-000-2001-1733-01(13726), C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente respecto de la calidad del activo en relación con el objeto social y el giro ordinario de los negocios se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de septiembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00209-01(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la Sentencias de 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31000-2010-00458-01(20768); 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-201000423-01 (21036) y de 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-0093101(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD Y GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Alcance. Si bien son conceptos que tienen relación, no son idénticos / OBJETO SOCIAL – Definición / OBJETO SOCIAL – Clases. Puede ser principal o secundario / OBJETO SOCIAL – Alcance. Constituye el objeto principal o el fin y, el objeto complementario, las actividades o medios que contribuyen a su cumplimiento / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Definición / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Alcance. No hacen parte de él los actos u operaciones que se realizan de forma extraordinaria o esporádica, porque resultan extraños al objeto social principal y secundario de la sociedad / NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN LAS PERSONAS JURÍDICAS PARA EFECTOS DE LA INCLUSIÓN Y EXCLUSIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL ICA – Alcance. Es determinante establecer si los actos mercantiles se enmarcaron dentro del giro ordinario de sus negocios / EJECUCIÓN DE ACTO DE COMERCIO – No gravado con ICA. Alcance. No está gravado con ICA, si la actividad se ejerce de manera ocasional / OBJETO SOCIAL PRINCIPAL O SEGUNDARIO – Alcance / NATURALEZA MERCANTIL DEL ACTO DE COMERCIO – Alcance. Lo determina la frecuencia con la que se realiza, sea parte del objeto social principal o secundario / INTERVENCIÓN COMO ASOCIADO EN LA

CONSTITUCIÓN HABITUAL Y PROFESIONAL DE SOCIEDADES – Efectos /

DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES – Gravados con ICA - Alcance.

Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios, el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio / COMPRA Y VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOS – Habitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / ACTIVOS FIJOS O MOVIBLES – PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. La determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas De acuerdo con la doctrina más consistente, pueden distinguirse el objeto social y el giro ordinario de los negocios, conceptos que si bien tienen relación, no son idénticos. 2.1 El objeto social, según el numeral 4 del artículo 110 del C. de Co. es la expresión de “la empresa o negocio de la sociedad” y comprende “las actividades principales” que va a desarrollar la sociedad. En el objeto social se entienden incluidos “los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad” (art. 99 C. de Co.). Es decir, además del objeto social principal, se distingue un objeto social secundario “compuesto por todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir [las] actividades principales” y se caracteriza por tener un vínculo directo con el objeto

social principal. En palabras de la Superintendencia de Sociedades “[c]onstituye el objeto principal el fin y, el objeto complementario, las actividades o medios que contribuyen a su cumplimiento”. De esta manera, el objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. 2.2 Por su parte, el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social y, conforme con lo dicho por la Superintendencia de Sociedades, “solamente quedan cobijadas por "giro ordinario” aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad; por ende, no estarán incluidos dentro de este, aquellos actos u operaciones que se realizan de forma extraordinaria o esporádica, porque resultan extraños al objeto social (principal y secundario) de la sociedad. En otras palabras, el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. 2.3 Por lo anterior, se concluye que para efectos de ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. 2.4 En este sentido, la Sala ha dicho que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, “[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o

acciones” es ocasional, este acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera “habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil”. Como se observa, en esa oportunidad se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habitual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal. En otras palabras, la sociedad puede adelantar dicha actividad, porque tiene capacidad para hacerlo, sea parte del objeto social principal o secundario, porque lo que determina su naturaleza mercantil es la frecuencia con la que se realiza. Adicionalmente, es preciso mencionar que en la citada providencia, se advirtió que “cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos

de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades”. Por lo tanto, la carga de la prueba sobre la naturaleza de activos recae en el contribuyente, conforme a las pautas expuestas en la sentencia transcrita. 2.5 En esta oportunidad, se reitera la tesis antes expuesta, porque atiende la definición de actividad comercial para efectos de ICA, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, y se concluye que están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co. Se precisa sí, que una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, muy distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad – en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendosse realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA. 2.6 Cabe advertir que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes. Es la realidad de los negocios realizados por la persona

jurídica, la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de comercio que esta ejecuta de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de los negocios. Por eso no resulta concluyente, para determinar la naturaleza de activo fijo, su inclusión en el objeto social o la forma de contabilizarlo. En este sentido ha dicho la Sala que “para calificar un activo como fijo o movible no basta con verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así, serán activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios. En tanto que si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 110 NUMERAL 4 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 99 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de objeto social de cita el Diccionario del Español Jurídico y a Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, Tercera

Edición, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 2016, Pág. 196

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para que un acto mercantil no sea gravado con el ICA se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de noviembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00209-01(18750), C.P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en las sentencias de 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00458-01(20768); 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00423-01(21036) y de 29 de junio de 2017, Exp. 68001-2331-000-2011-00931-01(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la aplicación de la regla de extensión a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan un activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de septiembre de 2004, Exp. 25000-23-27-000-2001-173301(13726), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 25 de marzo de 2010, Exp. 25000-23-27000-2005-00260-01(17002), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 4 de marzo de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2005-01677-01(16967), Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de determinación en ICA de los activos fijos o movibles con base en el contrato social o las reformas de la sociedad se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de abril de 2009, Exp.

25000-23-27-000-2005-00290-01(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para calificar un activo como fijo o movible se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00458-01(20768); 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00423-01(21036) y de 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-00931-01 (21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. En estas sentencias se reiteró la de 29 de septiembre de 2011, Exp. 25000-23-27-0002009-00071-01(18287), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En este mismo sentido, se refirió la Sala en la sentencia de 3 de abril de 2008, Exp. 25000-23-27000-2005-00769-01(16054). C.P. Ligia López Díaz INCLUSIÓN DE INGRESOS POR DIVIDENDOS EN LA BASE GRAVABLE DE ICA – Requisitos / INCLUSIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN LA BASE GRAVABLE DEL ICA – Procedibilidad. Al enmarcarse dentro de la connotación de giro ordinario de los negocios, además de tener un vínculo directo con el objeto social principal / CERTIFICADO DEL REVISOR FISCAL Y OFICIO DEL DANE COMO PRUEBA DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Improcedencia. Al resultar insuficientes para desvirtuar el acta de visita de la administración, que da cuenta de la actividad inversionista del contribuyente / CARGOS DE

ILEGALIDAD PLANTEADOS EN LA DEMANDA Y NO RESUELTOS EN SENTENCIA FAVORABLE DE PRIMERA INSTANCIA – Alcance. Se deben resolver en segunda instancia, para proteger el derecho de defensa y debido proceso, al no estar la parte actora legitimada para apelar 3.1.1 La sociedad El Zuque S.A. se constituyó como sociedad mercantil con el fin de desarrollar el siguiente objeto social: (…) 3.1.2 Es decir, el objeto social principal de la actora es adquirir bienes de cualquier naturaleza para conservarlos en el activo fijo, con el fin de obtener rendimientos. Conforme consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad actora se vale de distintos medios para ejecutar su actividad mercantil, entre otros, comprar acciones, operación que indudablemente, además de tener un vínculo directo con el objeto social principal, se enmarca dentro de la connotación de giro ordinario de los negocios, porque la adquisición de acciones no resulta extraña a la actividad de la actora –inversionista-, independientemente de la periodicidad con la que se ejecuta la negociación de dichos títulos, su permanencia en su activo y su contabilización como activo fijo. 3.1.3 Ahora bien, las pruebas que la parte actora pretende hacer valer en su favor, tales como el certificado del revisor fiscal y el oficio del DANE, conforme con el cual, “una persona rentista de capital que no manufactura, produce ni comercializa bienes ni presta servicios, es decir, ni desarrolla una actividad económica, no es susceptible de ser clasificada en el marco de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas, ya que como se mencionó

anteriormente, su finalidad es clasificar las empresas con base en su actividad económica principal”, no resultan suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de la liquidación oficial de revisión demandada, acto que en entre otras pruebas, se basó en el acta de visita realizada el 23 de julio de 2012. 3.1.4 En dicha acta consta que el contador de la sociedad manifestó que “la empresa hace parte de un grupo empresarial de 20 empresas administradas por SADINSA S.A., y nació en el año 2002 escindida de un grupo de empresas y fueron creadas con el fin de manejar grupos de activos y de inversiones dentro de las cuales cada empresa recibió un grupo de acciones para su administración y manejo”. Actividad de inversionista que efectivamente está ejecutando, porque las acciones que interesan en este proceso, según lo certificó el revisor fiscal, se adquirieron con posterioridad a la formación del citado grupo empresarial. 3.1.5 Además, con el certificado del revisor fiscal se prueba que “las inversiones de la sociedad se hallan clasificadas como permanentes, conservadas por más de tres años en su activo estando catalogadas como activos fijos y de las cuales obtiene dividendos”, que como se expuso con anterioridad (numeral 2.6 de esta providencia), no es un indicativo determinante para que se les atribuya la connotación de activos fijos. 3.1.6 Por otra parte, respecto de la actividad de la sociedad actora y la percepción de dividendos, es claro que esta se enmarca dentro del ámbito comercial (núm. 5 del art. 20 del C.

de Co.), cuestión que es reconocida por el contribuyente, porque en la casilla 8 de la declaración de ICA en discusión, correspondiente a “ACTIVIDAD ECONÓMICA PRINCIPAL”, conforme con el código CIIU de Bogotá, se registró el número 5269-3 (no registró actividades secundarias), código en el que se describe la actividad económica como “[o]tros tipos de comercio NCP no realizado en establecimientos”, lo que condujo a que la Administración expusiera, desde el requerimiento especial, “que dicha actividad es la única que desarrollada por el contribuyente, dado que tales declaraciones no registran otro tipo de actividad”, cuestión que no fue debatida y, menos aún, desvirtuada. 3.1.7 Conforme con lo anterior, la parte actora no logró probar que las acciones poseídas correspondan a activos fijos y, por ende, que los ingresos percibidos por dividendos, durante el primer bimestre de 2011, se deban excluir de la base gravable de ICA, razón suficiente para que se revoque la sentencia apelada. 3.1.8 No obstante lo anterior, como el Tribunal no resolvió los demás cargos de ilegalidad planteados en la demanda, es del caso, en esta instancia, referirse a los mismos, para proteger el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, que no estaba legitimada para apelar, toda vez que la sentencia le era favorable (art. 320 CGP).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 320

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedibilidad de resolver en segunda instancia los cargos de ilegalidad planteados en la demanda y no resueltos en la sentencia favorable de primera instancia se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 12 de diciembre de 2014, Exp. 13001-23-31-000-2009-0044601(19121); 15 de junio de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00409-01(20873); 15 de septiembre de 2016, Exp. 08001-23-33-000-2012-00114-01(20555); 23 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-27-000-2011-00273-01(20596); 24 de noviembre de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2012-00019-01(20700), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre otras

INDEBIDA MOTIVACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL - No configuración.

Al ser suficientes los argumentos que sustentaron la actuación y que le permitieron al contribuyente ejercer su derecho a la defensa / DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA – Alcance / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración. Al excluirse de la base gravable del ICA los ingresos obtenidos por dividendos, con sustento en diferentes pronunciamientos judiciales 3.2.1 La parte actora afirmó que en el requerimiento especial la Administración omitió explicar cuáles fueron los ingresos que se proponían adicionar, lo que

condujo a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa. 3.2.2 Contrario a lo dicho por la demandante, en el requerimiento especial la DIAN se refirió a las normas aplicables al caso concreto, a las prueba obtenidas en el curso de la actuación administrativa surtida hasta ese momento y a un buen número de jurisprudencia del Consejo de Estado, luego de lo cual concluyó que (i) la sociedad como inversionista de recursos propios obtuvo ingresos por dividendos en el desarrollo de su objeto social, (ii) que esos dividendos se consideran gravado con ICA y (iii) que dicho requerimiento “se realizó teniendo en cuenta la corrección por menor valor de la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros que el contribuyente realizó y que fue aprobada mediante Resolución 1014DDI022474 del 24 de Mayo de 2012, proferida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo”. 3.2.3 De lo anterior se infiere que este acto previo goza de motivación suficiente que le permitió a la contribuyente conocer los argumentos que sustentan la actuación de la Administración y ejercer su derecho a la defensa; por lo tanto, este cargo de ilegalidad no prospera. 3.3.1 Para la parte actora, la sanción por inexactitud impuesta en la liquidación oficial de revisión demandada resulta improcedente, porque la corrección de la declaración inicial, para excluir la suma de $2.754.330.000, porque los ingresos por dividendos no encajan en las actividades gravadas para ICA, se hizo con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2011, radicado nro. 18263. En gracia de discusión,

solicitó que se tenga en cuenta que se configuró una diferencia de criterios. 3.3.2 Para la Sala, aunque es cierto lo afirmado por la Administración, que la parte actora realizó “deducciones improcedentes cuando se depuraron ingresos por dividendos susceptibles de gravamen”, lo que en principio, conduciría a que se mantuviera la sanción por inexactitud impuesta en el acto administrativo demandado, no se puede desconocer que la actuación de la contribuyente, en el caso concreto, se sustentó en diferentes pronunciamientos de esta Sección, entre otros, en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en la que se expuso un argumento, que en su momento soportó la interpretación hecha por la parte actora para proceder a corregir su declaración privada, tesis, que posteriormente se aclaró mediante la sentencia de 20 de noviembre de 2014, que se reitera y precisa en esta oportunidad. Por lo tanto, se concluye que la inexactitud en la que incurrió la sociedad contribuyente, con ocasión de la exclusión de los ingresos obtenidos por dividendos en el primer bimestre del año 2011, para efectos de ICA, obedeció a la apreciación que la actora hizo respecto de las normas que regulan el tema, las que han propiciado que en diferentes pronunciamientos de esta jurisdicción, como se advierte en esta providencia, se haya abordado su estudio, con el ánimo de solucionar el asunto sometido a consideración. 3.3.3 En este orden de ideas, lo procedente es levantar la sanción por inexactitud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00615-01(21776)

Actor: EL ZUQUE S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA FALLO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: PRIMERO. Se DECLARA la nulidad de la Resolución N° 228 DDI 002338 del 6 de febrero de 2013, por medio de la cual el Jefe de oficina de Liquidación – Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de EL ZUQUE S.A., NIT. 900.104.079-3, correspondiente a la declaración presentada por el primer bimestre del año 2011.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se declara en firme la liquidación oficial de corrección No. 1014DDI022474 del 24 de mayo de 2012 por concepto del impuesto de Industria Comercio y Avisos y Tableros a cargo de la sociedad EL ZUQUE SA, correspondiente al primer bimestre del año gravable

2011. TERCERO. No hay condena en costas. CUARTO. En firme esta providencia, hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente. (…)

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos Mediante la resolución nro. 228 DDI 002338 de 6 de febrero de 2013, el Distrito Capital – Secretaría de Hacienda liquidó de manera oficial el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a cargo de la sociedad El Zuque S.A., por el primer bimestre del año 20111, en el sentido de incluir dentro de la base gravable 1 Declaración de corrección autorizada con la resolución nro. 1014 DDI 022474 de 24 de mayo de 2012, en la que se disminuyó el impuesto inicialmente los ingresos obtenidos por dividendos ($2.759.071.000) e imponer sanción por inexactitud ($48.653.000).

2. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente: 2.1 Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución No. 228 DDI 002338 del 6 de febrero de 2013 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria y comercio del Bimestre 1º del año 2011. 2.2 Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por EL ZUQUE S.A. correspondiente al Bimestre 1º del año 2011; o en su defecto, que

se ordene la liquidación respectiva.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte demandante, la actuación del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 32 a 35 del Decreto 352 de 2002, 60 del Estatuto Tributario (ET) y 12 del Decreto 3211 de 1979.

El concepto de la violación se sintetiza así: No toda percepción de dividendos está gravada con ICA declarado de industria y comercio por el primer bimestre de 2011, de $30.460.000 a $52.000. En la determinación oficial del ICA por el primer bimestre de 2011, la Administración incluyó en la base gravable los dividendos generados por unas acciones conservadas como activos fijos, en contravía de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 352 de 2002 y en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado2, según la cual, al poseer acciones, los dividendos se generan p