CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00618-01(22374)-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO EL

PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA

ANTERIOR – Configuración / INNECESARIA LA INTERVENCIÓN DE

CONJUEZ POR EXISTIR CUÓRUM O QUÓRUM DECISORIO – Normativa

[S]e advierte que la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del proceso por estimarse incursa en la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber conocido del proceso en instancia anterior. Sobre la manifestación de impedimento, revisado el expediente, la Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la doctora Carvajal Basto conoció el proceso en la primera instancia. En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto. Sin embargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 del CPACA, al momento de proferir esta providencia existe cuórum para decidir el asunto, por lo que es innecesaria la intervención del Conjuez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 126 / LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) – ARTÍCULO 131 NUMERAL 3

DIVIDENDOS PARA EFECTOS DE ICA EN LAS PERSONAS JURÍDICAS – Desarrollo jurisprudencial. Criterios para determinar su inclusión o exclusión en la base gravable / NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES

SOCIETARIAS PARA EFECTOS DE ICA – Reiteración de jurisprudencia. Presupuesto. Para gravar o no los ingresos percibidos, se ha asociado de forma exclusiva, el giro ordinario de los negocios al objeto social principal de la sociedad / EXCLUSIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL ICA LOS

INGRESOS PROVENIENTES DE VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Fundamento.

Reiteración de jurisprudencia / ACTIVOS FIJOS PARA EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Noción. Se debe acudir a la prevista en el artículo 60 del E.T. Respecto a la inclusión o no de los dividendos en la base gravable del impuesto de industria y comercio, la Sección ha acudido a diversos criterios, que pueden resumirse así: 1. Si la negociación de acciones o participaciones societarias no es la actividad social principal, sino que es secundaria, complementaria o accesoria, los ingresos por dividendos no están gravados con ICA, más cuando para calificar la actividad como mercantil y, por ende, gravar o no los ingresos percibidos, se ha asociado, de forma exclusiva, el giro ordinario de los negocios al objeto social principal de la sociedad. 2. Otro criterio ha sido el de establecer si las acciones o participaciones societarias de las que se deriva el ingreso, hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad. Lo anterior, porque el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, excluye de la base gravable del ICA los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, de acuerdo con la noción de activos fijos del artículo 60 del E.T, norma que se aplica al ICA por ausencia de previsión al respecto. En un principio, la

Sección relacionó la calidad de activo fijo con el objeto social principal de la persona jurídica, porque el objeto determina el giro ordinario de los negocios, abstracción hecha de la regularidad o frecuencia de la actividad llamada a ser gravada. Sin embargo, tal tesis ha sido objeto de algunas variaciones, según se advierte en varios pronunciamientos de la Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1333 DE 1986

(CÓDIGO DE RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL) – ARTÍCULO 196 / LEY 1819

DE 2016 – ARTÍCULO 342 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 60

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la calificación de la actividad como mercantil dependiendo el giro ordinario de los negocios al objeto social principal de la sociedad se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de marzo de 1999, Exp. 9086, C.P. Germán Ayala Mantilla, de 3 de diciembre de 2003, Exp. 25000-23-27-000-1999-00279-01(13385), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 19 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2009-00041-01(18263), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, esta última reiterada en la sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2008-00169-01(18122), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 1 de septiembre de 2011, Exp. 25000-23-27-0002006-01363-01(17364), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio que las acciones o participaciones societarias de las que se deriva su ingreso hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de septiembre de 2004, Exp. 25000-23-27-000-2001-1733-01(13726), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 23 de abril de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-0029001(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 29 de septiembre de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2009-00071-01(18287), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00458-01(20768), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E); 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31000-2010-00423-01(21036), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) y de 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-00931-01(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la base gravable del ICA de los ingresos provenientes de la venta de activos fijos y de la aplicación del concepto de activo fijo del artículo 60 del ET se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección

Cuarta, de 22 de septiembre de 2004, Exp. 25000-23-27-000-2001-1733-01(13726), C.P. María Inés Ortiz Barbosa OBJETO SOCIAL – Definición / OBJETO SOCIAL – Clases. Puede ser principal o secundario / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Definición y Alcance. Reiteración de jurisprudencia / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES – Gravados con ICA. Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios, el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio / ACTIVOS FIJOS O MOVIBLES PARA EFECTOS DEL ICA – Determinación Según el numeral 4 del artículo 110 del C. de Co., el objeto social es la expresión de “la empresa o negocio de la sociedad” y comprende “las actividades principales” que va a desarrollar la sociedad. Además, conforme con el artículo 99 del Código de Comercio, “[l]a capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”. Así, existen un objeto social principal y uno secundario “compuesto por todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir [las] actividades principales” y se caracteriza por tener un vínculo directo con el objeto social principal. De esta manera, el objeto social principal y secundario delimitan el campo de acción (capacidad) de la sociedad y,

por tanto, en relación con ambos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. Por su parte, el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social y, conforme con lo dicho por la Superintendencia de Sociedades, “solamente quedan cobijadas por "giro ordinario” aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad. El giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. (…) [E]n la sentencia que se reitera, de 31 de mayo de 2018, exp 21776, se reiteró el criterio expuesto en la sentencia de 20 de noviembre de 2014, exp 18750, y se concluyó “que están gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co.” (…) En la sentencia de 31 de mayo de 2018, la Sala indicó, además, que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia del ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 110 NUMERAL 4 /

CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de objeto social de cita el Diccionario del Español Jurídico y a Reyes Villamizar, Francisco, Derecho Societario, Tercera

Edición, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 2016, Pág. 196

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente respecto de la calidad del activo en relación con el objeto social y el giro ordinario de los negocios se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de septiembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00209-01(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la Sentencias de 11 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31000-2010-00458-01(20768); 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-201000423-01 (21036) y de 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-0093101(21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de determinación en ICA de los activos fijos o movibles con base en el contrato social o las reformas de la sociedad se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de abril de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-00290-01(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para calificar un activo como fijo o movible se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de

mayo de 2017, Exp 68001-23-31-000-2010-00458-01(20768); 18 de mayo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2010-00423-01(21036) y de 29 de junio de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2011-00931-01 (21918), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. En estas sentencias se reiteró la de 29 de septiembre de 2011, Exp. 25000-23-27-0002009-00071-01(18287), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En este mismo sentido, se refirió la Sala en la sentencia de 3 de abril de 2008, Exp. 25000-23-27000-2005-00769-01(16054). C.P. Ligia López Díaz INCLUSIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN LA BASE GRAVABLE DEL ICA – Procedencia. Al enmarcarse dentro de la connotación de giro ordinario de los negocios, según el objeto social de la actora / CERTIFICADO DEL REVISOR FISCAL Y OFICIO DEL DANE COMO PRUEBA DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Insuficientes. Para justificar la improcedencia de la adición de ingresos gravados por concepto de dividendos / ADICIÓN DE INGRESOS GRAVADOS POR EL ICA EN LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Procedencia La inclusión de los dividendos en la base gravable de ICA. El objeto social de la actora es (…) [A]dquirir bienes de cualquier naturaleza para conservarlos en el activo fijo, con el fin de obtener rendimientos. Para desarrollar el objeto social

principal, la actora se vale de distintos medios, como comprar acciones, operación que además de tener un vínculo directo con el objeto social principal, se enmarca dentro de la connotación de giro ordinario de los negocios, “porque la adquisición de acciones no resulta extraña a la actividad de la actora –inversionista-, “independientemente de la periodicidad con la que se ejecuta la negociación de dichos títulos, su permanencia en su activo y su contabilización como activo fijo”. Las pruebas que la actora pretende hacer valer, como el certificado del revisor fiscal conforme con el cual las acciones que posee en distintas sociedades, de las que obtiene dividendos, son activos fijos, y el oficio del DANE, en el que consta que “una persona jurídica rentista de capital que no manufactura, produce ni comercializa bienes ni presta servicios, es decir, no desarrolla una actividad económica, no es susceptible de ser clasificada en el marco de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas, ya que como se mencionó anteriormente, su finalidad es clasificar las empresas con base en su actividad económica principal”, no resultan suficientes para justificar la improcedencia de la adición de ingresos gravados por concepto de dividendos. (…) Todo lo anterior corrobora que los ingresos que obtuvo la actora por el periodo gravable en discusión por percepción de dividendos en acciones poseídas en otras sociedades hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio y, por ende, es procedente la adición de ingresos gravados efectuada en la liquidación oficial de revisión. IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración. Por existir diferencia razonada de criterios

Aunque debe mantenerse la adición de ingresos gravados, se levanta la sanción por inexactitud por existir diferencia razonada de criterios, como lo precisó la Sala en la sentencia de 31 de mayo de 2018, al señalar que:“[…]la actuación de la contribuyente, en el caso concreto, se sustentó en diferentes pronunciamientos de esta Sección, entre otros, en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en la que se expuso un argumento, que en su momento soportó la interpretación hecha por la parte actora para proceder a corregir su declaración privada, tesis, que posteriormente se aclaró mediante la sentencia de 20 de noviembre de 2014, que se reitera y precisa en esta oportunidad. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 – NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00618-01(22374)

Actor: AMINVERSIONES S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 12 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución N° 459DDI012696 del 28 de febrero de 2013, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital, por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión a la declaración de corrección del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros autorizada mediante la Resolución No 1010 DDI 022441 del 24 de mayo de 2012, correspondiente al 1º bimestre de 2011 presentada por la sociedad contribuyente AMINVERSIONES S.A.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de la declaración de corrección del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros autorizada mediante la Resolución No 1010 DDI 022441 del 24 de mayo de 2012, correspondiente al 1º bimestre de 2011 presentada por la sociedad contribuyente AMINVERSIONES S.A.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho. […]”

ANTECEDENTES El 18 de marzo de 2011, AMINVERSIONES S.A. presentó en el Distrito Capital la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del bimestre 1 de 2011 con un total de ingresos netos gravables de $3.494.171.000 y un impuesto a pagar de $38.576.000. Por Resolución 1010 DDI022441 de 24 de mayo de 2012, el Distrito Capital aceptó el proyecto de corrección presentado por la actora para disminuir los ingresos netos gravables a $5.790.000, porque $3.488.381.000 correspondían a ingresos por dividendos que, según el demandante, hacen parte de las “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”. En consecuencia, se fijó un total impuesto a pagar a cargo de la actora de $64.000. Previo requerimiento especial y su respuesta, por Resolución No 459DDI012696 de 28 de febrero de 2013, el Distrito Capital modificó la declaración de corrección autorizada mediante Resolución 1010 DDI022441 de 24 de mayo de 2012, para adicionar como ingresos gravados la suma de $3.488.381.000. Lo anterior, porque la inversión es la principal actividad generadora de ingresos de la actora y los dividendos obtenidos en el ejercicio de esa actividad hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Asimismo, el demandado impuso a la actora sanción por inexactitud. En consecuencia, sobre una base gravable de $3.494.171.000, en la liquidación oficial de revisión se determinó un impuesto a pagar de $38.576.000 y una sanción por inexactitud de $61.619.000, para un

total saldo a cargo de $100.195.000. Con fundamento en el artículo 720 parágrafo del Estatuto Tributario, la actora prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción. DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, AMINVERSIONES S.A formuló las siguientes pretensiones: “2.1 Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución No. 459 DDI 12696 del 28 de febrero de 2013 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria y comercio del Bimestre 1º del año 2011. 2.2 Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por AMINVERSIONES S.A. correspondiente al Bimestre 1º del año 2011; o en su defecto, que se ordene la liquidación respectiva. La actora invocó como violados los artículos 32 a 35 del Decreto 352 de 2002, 60 del Estatuto Tributario Nacional y 12 del Decreto 3211 de 1979. El concepto de la violación se sintetiza así: No toda percepción de dividendos está gravada con ICA En el periodo gravable en discusión, la actora percibió ingresos por $3.488.380.930 por concepto de dividendos provenientes de acciones que conserva como activos fijos, que fueron declarados como deducciones porque no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio1. No obstante, la Administración adicionó tales

ingresos como gravados. El acto demandado desconoce los artículos 32 a 35 del Decreto 352 de 2002, porque tales normas no contemplan la percepción de dividendos como hecho generador ni actividad gravada con ICA, como lo precisó la Sección Cuarta del Consejo de Estado2. 1 En el periodo gravable en discusión, la actora percibió ingresos de $3.488.380.930 por dividendos de las acciones que posee en Seguros de Vida Alfa S.A y Seguros Alfa S.A y que hacen parte del activo fijo. 2 Sentencia de 21 de junio de 2011, radicados nros. 250002327000200500693-01, 250002327000200500803-01, 250002327000200500862-00, 250002327000200500640-01 También desconoce reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según la cual los dividendos por acciones se generan pasivamente, es decir, sin ejercer una actividad comercial, industrial o de servicios3. En relación con la percepción de dividendos, lo determinante es si los dividendos generados por acciones que son activos fijos hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, independientemente de si la sociedad ejerce o no actividad comercial de manera permanente u ocasional. En este caso, los dividendos no conforman la base gravable del ICA porque las acciones de los que provienen forman parte del activo fijo de la demandante. Sin embargo, el acto demandado fue expedido con base en conceptos del Distrito Capital conforme con los cuales la percepción de dividendos constituye actividad comercial, posteriormente anulados por el Consejo

de Estado, y en jurisprudencia anterior de la misma corporación, que no analizan el asunto en discusión4. Las acciones de la demandante son activos fijos Las acciones en discusión son activos fijos porque: (i) el objeto de la sociedad es adquirir bienes para mantenerlos en su activo fijo, no para enajenarlos; (ii) no hay periodicidad ni continuidad en la enajenación de las acciones; (iii) están registradas contablemente dentro de su activo fijo; (iv) la venta de acciones no hace parte del giro ordinario de los negocios de la actora; (v) al adquirir las acciones, la intención de la sociedad es mantenerlas en su activo fijo5 y (vi) en el activo movible de la actora no se mantienen acciones. (acumulado), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Por la que se confirmó la sentencia de primera instancia que declaró (i) la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 118 del 15 de abril de 2005, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. y (ii) la nulidad parcial del Concepto 040 de 9 de junio de 2004, expedido por la Subdirectora Jurídico Tributaria de la Secretaría de Hacienda, Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. 3 La actora citó y transcribió apartes de las sentencias de: 19 de mayo de 2011, expediente 18263; 23 de junio de 2011, expediente 18122; 29 de septiembre de 2011, radicado nro. 18287; 11 de noviembre de 2011, expediente 18277; 26 de enero de 2012, exp 17953; 2 de

febrero de 2012, expediente 13383; 25 de junio de 2012, expediente 17761 y de 6 de septiembre de 2012, expediente 18705. 4 Entre otras, citó las sentencias de 3 de noviembre de 1994, exp 4548 y 13385 de 3 de diciembre de 2003. 5 En relación con los activos fijos y movibles, el Consejo de Estado se ha pronunciado en las sentencias de 1º de diciembre de 2000, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, de 26 de enero de Los dividendos generados por las acciones que hacen parte del activo fijo no están gravados con el impuesto de industria y comercio porque, por mandato legal, los ingresos por la enajenación de tales acciones tampoco lo están. Así lo accesorio, en este caso, la obtención de dividendos, debe seguir la suerte de lo principal (el tratamiento de los ingresos por enajenación de acciones). La veracidad de la declaración de corrección se demuestra con el certificado de existencia y representación legal y el certificado del revisor fiscal de la demandante. Igualmente, con el oficio de 19 de diciembre de 2012, por el que el DANE afirmó que una persona jurídica rentista de capital que no manufactura, produce ni comercializa bienes ni presta servicios, es decir, no desarrolla una actividad económica, no puede ser clasificada en el marco de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme -CIIUde todas las actividades económicas. Violación al debido proceso La Administración vulneró a la actora el debido proceso porque en el requerimiento especial no explicó cuáles fueron los ingresos que se

proponía adicionar a la base gravable y los que correlativamente proponía rechazar. Tampoco manifestó cómo o por qué se proponía aumentar el renglón de ingresos netos gravables, por lo que no quedó claro si el aumento propuesto correspondía en su totalidad a dividendos o se refería a otro tipo de ingresos, omisión que se intentó subsanar con ocasión de la liquidación oficial de revisión. Adicionalmente, el Distrito Capital no se pronunció sobre la jurisprudencia citada en la respuesta al requerimiento especial, de tal manera que no quedó claro por qué se apartó de la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud resulta improcedente. En efecto, la corrección de la declaración inicial, para excluir $3.488.381.000 de los ingresos netos porque los ingresos por dividendos no provienen de actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, se efectuó con fundamento en la sentencia de 19 de mayo de 2011, expediente 18263, 2009, C.P. Héctor J. Romero Díaz y el 26 de marzo de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. No obedeció a un capricho de la actora. En caso de que se mantenga la adición de ingresos, debe tenerse en cuenta que, dadas las circunstancias del caso, se configuró una diferencia de criterios, como causal eximente de la sanción por inexactitud impuesta en el acto demandado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El DISTRITO CAPITAL se opuso a las pretensiones de la demanda por las

razones que se resumen así: Dentro del giro ordinario de sus negocios, la actora tiene como actividades la negociación de títulos valores y su participación como socia o accionista en otras sociedades, así como la enajenación de toda clase de activos. Para la clasificación de los ingresos, no es relevante si provienen de activos fijos o movibles. Lo determinante es si provienen o no de actividades que hacen parte del objeto social de la empresa, por lo cual serían ingresos operacionales, sin que importe el tiempo en que los activos pertenecen a la sociedad o si la actividad es permanente u ocasional. Los ingresos por dividendos provienen del giro ordinario de los negocios de la demandante, por lo que forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. No pueden ser objeto de deducción o exclusión porque no están expresamente consagrados como tales en las normas que regulan el impuesto. Por tanto, los ingresos, que por el periodo en discusión obtuvo la demandante por percepción de dividendos, hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, motivo por el cual el acto demandado se ajusta a la ley6. No se violó el debido proceso porque el requerimiento especial está motivado. Además, la base gravable propuesta fue la incluida en la declaración inicial y en la respuesta al requerimiento especial la demandante dejó en evidencia que conoció la propuesta de adición de ingresos gravados y pudo objetar la glosa. 6 En apoyo de su posición, citó las sentencias de la Sección Cuarta de 22 de marzo de 1996, exp 7444; de 3 de diciembre de 2003, exp 13385 y de 1 de septiembre de 2005, exp 14876.

Sí procede la sanción por inexactitud porque la demandante omitió ingresos gravados y por esta razón se determinó un menor impuesto a pagar. No existe diferencia de criterios sino desconocimiento de las normas que regulan la materia. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así: No se violó el debido proceso porque el hecho objeto de investigación y que generó la modificación de la corrección de la declaración fue la adición de ingresos por dividendos obtenidos por la demandante de las acciones que tiene en otras sociedades y que para el demandado corresponden al ejercicio de actividad comercial, gravada con ICA. Por tanto, existe correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, pues en ambos actos se mantiene el desconocimiento de la deducción de los ingresos generados por dividendos. Además, el requerimiento especial sí está motivado, tanto así que, al contestarlo, la actora se opuso claramente a la adición de ingresos por percepción de dividendos con el argumento de que las acciones que los generaron hacen parte su activo fijo y, por ende, tales ingresos están excluidos de la base gravable del ICA. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, los ingresos provenientes de la venta de activos fijos no hacen parte de la base gravable del ICA. Conforme con el artículo 60 del Estatuto Tributario, son activos fijos los que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente y movibles, los que sí se enajenan dentro del giro

ordinario de los negocios de la empresa. En sentencia de 23 de junio de 2011, exp 181227, la Sección Cuarta precisó que a partir de 1994, la base gravable del ICA en el Distrito Capital son los ingresos netos del bimestre con algunas exclusiones, como los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando estas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente8. De acuerdo con el objeto social y el certificado de revisor fiscal de la actora, las acciones de las cuales se derivan los dividendos son inversiones permanentes, esto es, hacen parte del activo fijo de la demandante. Por tanto, la obtención de dividendos derivados de las 7 Consejera Ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 8 En dicha providencia se reitera la sentencia de 12 de mayo de 2010, expediente 16584 sobre ICA en los ingresos por venta de acciones. citadas acciones no hizo parte del giro ordinario de los negocios de la demandante y los ingresos por dividendos no constituyen elemento de la base gravable del ICA en el Distrito Capital. La obtención de los dividendos por parte de la actora no implica el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicios. Los dividendos son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas a sus accionistas respecto de la utilidad neta percibida en el año gravable, sobre la cual ya la sociedad pagó el correspondiente impuesto. En consecuencia, no procede la adición de ingresos, motivo por el cual se anula la liquidación oficial de revisión demandada y como restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de corrección. No se condena en costas al demandado porque en este asunto la

controversia es de carácter tributario y, por lo mismo, de interés público. RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló la sentencia por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, menos las deducciones, que perciba el contribuyente por el ejercicio la actividad gravada en el Distrito Capital. Los ingresos ordinarios son los que se causan regularmente y se perciben