CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00626-01(22939)-2018

HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Elementos material y subjetivo / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Régimen jurídico de la entidad pública contratante. No es un factor determinante para establecer si se genera o no la contribución / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Elementos. Reiteración de jurisprudencia /

CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS

NATURALES – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA SOBRE CONTRATOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES – Exclusión. La celebración y suscripción de esta clase de contratos no genera la contribución por que se enmarcan dentro de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En torno a la contribución de obra pública consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en providencia de 14 de agosto de 2013, la Sección precisó lo siguiente (…) El texto del artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con

entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como por la adición del valor de los contratos existentes (hecho generador); y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante (sujeto activo), y con una tarifa del 5% del valor del respectivo contrato o adición o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones. Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”. La determinación del hecho generador se sirve, sin duda alguna, del claro entendimiento de los elementos mencionados. Sobre el primero de ellos, basta con remitirnos al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho cuerpo normativo dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como “actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 32). En ese contexto, el artículo 32 del

mencionado estatuto se refirió a los contratos de obra como especie de los contratos estatales y los definió (…) Desde esa vista legal que es la que corresponde tener en cuenta por su especialidad, la expresión contratos de obra pública no ofrece ningún reparo para aplicar la contribución. (…) En cuanto atañe al elemento subjetivo del hecho generador, es claro que la sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es factor determinante del nacimiento de la obligación tributaria, porque la ley no previó la contribución especial bajo algún tipo de condicionamiento en ese sentido, ni la restringió para las entidades públicas que perteneciendo al Estado pudieran estar sujetas a regímenes especiales. Por el contrario, el referido elemento se estableció con carácter generalísimo y, por lo mismo, incluyente de todas las entidades de derecho público que celebran contratos de obra, sea cual fuere el régimen jurídico de las mismas. Conforme con lo expuesto en la providencia trascrita, el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se compone de un elemento material, en tanto requiere la suscripción de un contrato de obra, definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, un elemento subjetivo, esto es, que sea celebrado por una entidad de derecho público, a cuyo efecto se indica que el hecho de que la entidad pública se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación o a un régimen especial, no es un factor determinante para establecer si se genera la contribución especial. Ahora bien, frente a los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, el artículo 76 de la Ley 80

de 1993, prevé (…) De acuerdo con la norma trascrita, la celebración de este tipo de contratos se rige por la legislación especial aplicable (derecho privado), y las entidades encargadas de la explotación, exploración y comercialización de los recursos naturales están facultadas para expedir su reglamento interno y regular toda la actividad contractual y no sólo los contratos de exploración, explotación, o comercialización. (…) [E]n el caso, se observa que los contratos celebrados por ECOPETROL S.A. en el año 2007, objeto de los actos demandados, corresponden a obras de construcción, reparación, mantenimiento, instalación y adecuación de pozos, plantas y estaciones de Ecopetrol. La Sala advierte que la ejecución de dichos contratos se encuentra directamente ligada a la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta ECOPETROL en desarrollo de su objeto social, circunstancia que los ubica dentro de los señalados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración y suscripción no genera la contribución de obra pública. En efecto, nótese que los contratos en cuestión atañen a la recuperación ambiental de pozos, la construcción y adecuación de líneas eléctricas y alumbrado, obras civiles en las estaciones, plantas y muelles, el mantenimiento de instalaciones, tanques, tuberías y ductos, esto es, no son ajenos a las actividades de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos, sino que hacen parte integral y necesaria de las mismas, por lo cual

la DIAN no podía escindirlos de las mencionadas actividades para efectos de cobrar la contribución de obra pública. Así, para la Sala no es procedente la cualificación que efectuó la DIAN respecto de los contratos celebrados por ECOPETROL (obra pública), pues para tal efecto no debió circunscribirse al elemento subjetivo del hecho generador, esto es, que fuera suscrito por una entidad de derecho público, sino que le correspondía analizar que tales convenios fueron celebrados en el ámbito y desarrollo de la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables y, por ende, no podían ser asimilados a contratos de obra pública. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el caso los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, no se configura el hecho generador del tributo, por lo que se concluye que no es procedente la determinación de la contribución de obra pública efectuada por la entidad demandada en los actos acusados. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, estima la Sala que la confirmación de la decisión anulatoria no amerita condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO – 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la contribución especial de obra pública se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencias de 14 de agosto de 2013, radicado 11001-03-27-000-2011-0002500(18975), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 22 de febrero de 2018,

radicado 25000-23-37-000-2014-00994-01(22536), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Al presente proceso le fue acumulada la providencia radicada con el número 11001-33-37-039-2013-00103-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00626-01 (22939)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de noviembre de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló los

actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no es sujeto pasivo de la contribución de contratos de obra pública y, por tanto, no está obligada a pagar suma alguna por tal concepto. No condenó en costas. ANTECEDENTES El 27 de mayo de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes expidió el oficio No. 131201241-201, a través del cual requirió a ECOPETROL S.A. para que rindiera información sobre el pago de la contribución de los contratos de obra pública, suscritos durante los años 2007 y 2008, en los siguientes términos: 1 Fls. 1055 a 1104 c.p.2. “(…) De conformidad con lo señalado en la Ley 1106 de 2006, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, y en especial lo establecido en el artículo 6º inciso 1º cuyo texto reza: “… todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición…”, en armonía con el contenido del Decreto 3461 de 2007, esa entidad se encontraba en la obligación

de retener y pagar la contribución especial del 5% del valor total de los contratos de obra pública y sus respectivas adiciones, celebrados a partir de la vigencia de la Ley. Conforme a lo anterior y de acuerdo al listado anexo de contratos y adiciones suscritos por ECOPETROL durante los años 2007 y 2008, en uso de las facultades consagradas en los artículos 684, 686 y 691 del Estatuto Tributario, le solicito suministrar dentro de los 15 días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación, la prueba de pago de la respectiva contribución. En su defecto, sírvase rendir la explicación a la omisión de dicha obligación. (…)” El 14 de junio de 2011, Ecopetrol dio respuesta al requerimiento de información, en la cual indicó que en desarrollo de su objeto social, la compañía no ha suscrito, ni suscribe contratos de obra pública que puedan considerarse gravados con la contribución especial. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes expidió las siguientes Resoluciones de Determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública a cargo de ECOPETROL S.A., las cuales fueron confirmadas por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN2.

CONTRATO RESOLUCIÓN DE RESOLUCIÓN 2 Folios 105 a 645 c.p.1

DETERMINACION QUE CONFIRMA 4013599 Resolución de Resolución No. 05/03/2007 determinación No. 900.001 de 27 de OBRAS PARA LA ADECUACIÓN DE 900031 del 25 de febrero de 2013

FACILIDADES DE PRODUCCIÓN Y mayo de 2012

MANTENIMIENTO INDUSTRIAL EN

CAMPO TELLO,

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA TOLIMA, EN

LA VIGENCIA 2007.

4013967 15/05/2007 Resolución de Resolución No. OBRAS CIVILES DE determinación No. 900.002 de 22 de CONSTRUCCIÓN Y 900044 del 12 de marzo DE 2013

MANTENIMIENTO DE ÁREAS junio de 2012

ALEDAÑAS A LOS POZOS Y EN LAS

UNIDADES DE BOMBEO MECÁNICO

UBICADAS EN LA VEREDA EL

PUERTO, CAMPO CASABE DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A

UBICADO EN EL MUNICIPIO DE

YONDÓ (ANTIOQUIA) 4014206 Resolución de Resolución No. 14/05/2007 determinación No. 900.003 de 22 de SUMINISTRO DE OBRAS DE 900048 del 12 de marzo de 2013

MANTENIMIENTO DE TUBERIAS junio de 2012

METALICAS PARA TRANSPORTE

DE CRUDO GAS Y AGUA EN POZOS

PRODUCTORES DE PETRÓLEO Y

ESTACIONES DE RECOLECCIÓN

PERTENECIENTES A LOS CAMPOS

RIO ZULIA Y ARAUCA DEL

DEPARTAMENTO DE

OPERACIONES TIBÚ DE

ECOPETROL S.A., UBICADOS EN LA

VEREDA SAN AGUSTÍN DE LOS

POZOS, CORREGIMIENTO DE

BUENA ESPERANZA, MUNICIPIO DE

CÚCUTA (NORTE DE SANTANDER)

Y MUNICIPIO DE (sic) 4013966 Resolución de Resolución No. 10/04/2007 determinación No. 900.004 de 22 de

OBRAS CIVILES DE 900041 del 5 de marzo de 2013 CONSTRUCCIÓN Y junio de 2012

MANTENIMIENTO EN LAS ÁREAS

ALEDAÑAS A LOS POZOS Y EN LAS

UNIDADES DE BOMBEO MECANICO

UBICADAS EN LA VEREDA EL

CONDOR, CAMPO CASABE DE LA

SUPERTINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO DE LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A.

UBICADAS EN EL MUNICIPIO DE

YONDÓ (ANTIOQUIA) 4013913 Resolución de Resolución No. 30/03/2007 determinación No. 900.005 de 22 de OBRAS DE MANTENIMIENTO A LAS 900032 de 1 de marzo de 2013

UNIDADES DE MONITOREO junio de 2012

REMOTO DE LOS SISTEMAS DE

PROTECCIÓN CATÓDICA DE LOS

POLIDUCTOS A CARGO DEL ÁREA

TÉCNICA ANDINA DE ECOPETROL

S.A. 4013591 Resolución de Resolución No. 25/04/2007 determinación No. 900.006 de 22 de OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO 900043 del 12 de marzo de 2013

SAND BLASTING Y PINTURA DE DOS TANQUES HORIZONTALES junio de 2012

PARA ALMACENIMIENTO DE

COMBUSTIBLE JP 1ª Y

ADECUACIÓN DE CASETA DE

BOMBAS DE SUMINISTRO EN LAS

INSTALACIONES DEL AERÓDROMO

DE LA SOR DE ECOPETROL S.A.

UBICADO EN EL MUNICIPIO DE

ORITO 4014233 Resolución de Resolución No. 11/05/2007 determinación No. 900.007 de 22 de

OBRAS ELÉCTRICAS Y DE 900038 de 1 de marzo de 2013

INSTRUMENTACIÓN PARA LA junio de 2012

EMERGENCIA DEL HORNO SH 254

DE LA UNIDAD 250 DEL

DEPARTAMENTO DE REFINACIÓN

DE LA GERENCIA COMPLEJO

BARRANCABERMEJA DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN

BARRANCABERMEJA SANTANDER 4014053 Resolución de Resolución No. 20/04/2007 determinación No. 900.008 de 26 de CONSTRUCCIÓN DE CERCA DE 900034 del 1 de marzo de 2013

ALAMBRE DE PÚAS, SIEMBRA DE junio de 2012

ARBOLES Y MANTENIMIENTO DE

ARBOLES PLANTADOS EN EL

PARQUE “OSO HORMIGUERO” 4013999 Resolución de Resolución No. 13/04/2007 Determinación No. 900.009 de 26 de SUMINISTRO DE OBRA DE 900037 del 1 de marzo de 2013

REPARACIÓN Y PINTURA DE junio de 2012

ESTRUCTURAS METALMECANICAS

Y CIVILES EN LA DARSENA DE

BOMBAS DE AGUA SALADA DE LA

REFINERIA DE CARTAGENA 4013647 Resolución de Resolución No. 09/03/2007 determinación No. 900.001 de 12 de SUMINISTRO DEL SERVICIO DE 900003 del 8 de marzo de 2013

PROCESAMIENTO DE EMULSIÓN febrero de 2012

ASFALTICA REQUERIDA PARA LA

CONSTRUCCIÓN DE LOCACIONES

Y PETROLERAS Y SUS VIAS DE

ACCESO A LOS PROYECTOS

ALIANZA, CASABE, Y DESARROLLO

ADICIONAL YARIGUI DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL RIO Y PARA

LOS PROYECTOS LLANITO GALA,

TESORO, NUTRIA Y BONANZA DE

LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DEL MAR EN LA

GERENCIA REGIONAL MAGDALENA

MEDIO DE ECOPETROL S.A 4013729 Resolución de Resolución No. 16/03/2007 determinación No. 900.002 de 12 de OBRAS PARA LA RECUPERACIÓN 900006 de 8 de marzo de 2013 DEL REFRACTARIO POR febrero de 2012

EMERGENCIA DE LOS HORNOS

H253 Y H254 EN LA UNIDAD 250

DEL DEPARTAMENTO DE

REFINACIÓN DE LA GERENCIA

COMPLEJO BARRANCABERMEJA

DE ECOPETROL S.A., UBICADA EN

BARRANCABERMEJA - SANTANDER 4013460 Resolución de Resolución No. 26/02/2007 determinación No. 900.003 de 12 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y 900008 del 13 de marzo de 2013

MONTAJE DE LAS FACILIDADES febrero de 2012

ELECTRICAS DE SUPERFICIE DE LA

CAMPAÑA Y DE PERFORACIÓN

2007 RELACIONADO CON LOS

POZAS DEL CLUSTER V Y LAS

REDES ELECTRICAS DE 34.5 KV

CONEXAS, APIAY 26 Y SURIA SUR

16 DE LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERCIONES APIAY DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN LOS

MUNICIPIOS DE CASTILLA LA

NUEVA, ACACIAS Y VILLAVICENCIO

(META) 4013427 Resolución de Resolución No. 20/02/2007 determinación No. 900.004 de 13 de 900007 del 8 de marzo de 2012

SUMINISTRO DEL SERVICIO DE febrero de 2012

PROCESAMIENTO DE EMULSIÓN

ASFÁLTICA PARA EL

MANTENIMIENTO DE LOCACIONES

Y VIAS DE ACCESO A POZOS

PRODUCTORES EN LOS CAMPOS

DE LA GERENCIA REGIONAL

MAGDALENA MEDIO, UBICADA EN

EL CENTRO, SANTANDER Y EN LOS

CAMPOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES HUILA – TOLIMA DE

ECOPETROL S.A 4013281 Resolución de Resolución No. 08/02/2007 determinación No. 900.005 de 14 de SERVICIO DE 900015 del 6 de marzo de 2013

REACONDICIONAMEINTO DE marzo de 2012

POZOS CON EQUIPO

AUTOPROPULSABLE, EN LOS

POZOS DE LA SUPERINTENDENCIA

DE OPERACIONES HUILA-TOLIMA

(SOH) 4013666 Resolución de Resolución No. determinación No. 900.006 de 19 de 13/03/2007 900016 del 21 de marzo de 2013

OBRAS DE ADECUACIÓN DE VÍAS marzo de 2012

DE ACCESO Y CONSTRUCCIÓN DE

LOCALIZACIONES PARA LA

PERFORACIÓN DE POZOZ

PETROLEROS CAMPOS APIAYSURIA, PERTENECIENTES A LA

SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES DE APIAY DE

ECOPETROL S.A., UBICADA EN EL

DEPARTAMENTO DEL META 4013981 Resolución de Resolución No. 12/04/2007 determinación No. 900.008 de 19 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE LA 900020 del 23 de marzo de 2013

ESTACIÓN DE RECOLECCIÓN marzo de 2012

GARZAS DE LA

SUPERINTENDENCIA DEL RIO DE

ECOPETROL S.A. UBICADA EN EL

MUNICIPIO DE PUERTO WILCHES

(SANTANDER) 4013789 Resolución de Resolución No. 23/03/2007 determinación No. 900.007 de 19 de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE 900017 del 21 de marzo de 2013

LOCALIZACIONES PARA LA marzo de 2012

PERFORACIÓN DE POZOS

PETROLEROS Y ADECUACIÓN DE

VÍAS DE ACCESO A POZOS EN EL

CAMPO CASTILLA (CASTILLA 32 Y

CASTILLA 33) PERTENECIENTES A

LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES APIAY DE LA

GERENCIA REGIONAL CENTRAL,

UBICADA EN EL DEPARTAMENTO

DEL META 4013786 Resolución de Resolución No. determinación No. 900.009 de 20 de 22/03/2007 900012 del 27 de marzo de 2013

OBRAS PARA LA TERMINACIÓN DE febrero de 2012

LA REPOSICIÓN DE LÍNEAS DE

FLUJO DE POZOS PARA LOS

CAMPOS CASTILLA Y CHICHIMENE

DE LA SUPERINTENDENCIA DE

OPERACIONES APIAY, UBICADA EN

LOS MUNICIPIOS DE CASTILLA LA

NUEVA, ACACIAS Y

VILLAVICENCIO, EN EL

DEPARTAMENTO DEL META

VIGENCIA 2007

4014671 Resolución de Resolución No. 5/07/2007 determinación No. 900.011 de 22 de SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE 900061 del 27 de abril de 2013 PISO DURO 33 X 33 PARA LAS junio de 2012

ADECUACIONES DEL EDIFICIO

CAXDAC DE ECOPETROL S.A.

UBICADO EN LA CIUDAD DE

BOGOTA. 4014843 Resolución de Resolución No. 25/07/2007 determinación No. 900.010 de 22 de OBRAS DE PINTURA A LÍNEAS Y 900058 del 27 de abril de 2013

ESTRUCTURAS METÁLICAS DE LA junio de 2012

COORDINACIÓN DE CONTROL DE

MERGENCIAS DE LA REFINERIA DE

CARTAGENA S.A.

4013846 Resolución de Resolución No. 1/03/2007 determinación No. 900.001 de 22 de SUMINISTRO DE OBRAS DE 900063 del 27 de abril de 2013

PINTURA Y REPARACIÓN A LINEAS junio de 2012

Y ESTRUCTURAS METÁLICAS EN

LA REFINERIA DE CARTAGENA DE

ECOPETROL S.A.

DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones antes enunciadas y, como consecuencia de la declaración anterior, pidió “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz a salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión”3. La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.  Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

 Ley 1118 de 2006.  Ley 1150 de 2007.  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008.  Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007, 009714 del 4 de agosto de 1993 y 063832 de 2008. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública.

Expresó que la Ley 1106 de 2006 que estableció la contribución de los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo. Agregó que la DIAN vulneró el artículo 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones. 3 Folio 32 c.p.1. Manifestó que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-0000000072013, reconoció expresamente que es competente para adelantar el cobro y fiscalización de la contribución de los contratos de obra pública establecida en la Ley 1106 de 2006. Indicó que las resoluciones demandadas son nulas, por haber sido expedidas por una entidad sin competencia, lo que implica la violación del debido proceso consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 730 del Estatuto Tributario.

2. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la

contribución de los contratos de obra pública. Afirmó que la Administración Tributaria nunca le notificó a la sociedad un emplazamiento o requerimiento especial, que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, ni el término de prescripción de la acción de cobro, en tanto que apenas solicitó información de contratos y facturas mediante requerimientos ordinarios, y posteriormente expidió los actos de determinación. Indicó que la DIAN, al señalar que no hay lugar a prescripción o caducidad de la contribución porque esta se causa en el momento de la realización de los pagos y no al momento de la suscripción del contrato o prorroga, desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Adujo que con el fin de evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, la Administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T. y expedir los correspondientes actos previos dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Concluyó que respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento de los cinco años4, las obligaciones se encuentran prescritas.

3. Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006. 4 Fl. 48 c.p.1.

Expresó que de la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que se presenta una indebida aplicación e interpretación del hecho generador de la contribución, pues los contratos que celebra ECOPETROL para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública, ya que dada su especialidad y propósito no corresponden a la prestación de un servicio público, como lo es un puente, una carretera o un acueducto, que implican un uso por la comunidad, en oposición a las desarrolladas por la actora, de naturaleza industrial, que obviamente no conllevan tal uso.

4. Nulidad de los actos acusados por desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Expresó que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL se encuentra en un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, por lo cual no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley. Destacó que la DIAN en el Concepto No. 063832 de 2008, en el que analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por ECOPETROL, concluyó que el gravamen no es aplicable a los relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería. Anotó que la demandada, de manera contraria a la ley y a su propia doctrina5, sostiene que la exclusión del tributo solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, y no frente a los contratos

que estén relacionados con estas actividades. 5 Concepto DIAN No. 063832 de 2008. Manifestó que en razón al objeto social, todos los contratos que desarrolla la sociedad se relacionan con actividades petroleras. Agregó que los actos acusados son nulos por falta de motivación, toda vez que la demandada no motivó ni demostró que los contratos no correspondieran al desarrollo de las actividades de explotación, explotación, refinación y demás propias del sector. Asimismo, indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe la entidad al no estar sometidos a procesos de licitación pública o a procesos de selección abierta, son excluidos de la contribución de obra pública.

5. Nulidad de los actos acusados por falta de aplicación de los artículos 264 de la Ley 223 de 1995 y, 13 y 363 de la Constitución Política.

Expresó que no se entiende por qué la DIAN pretende desconocer sus propios conceptos y gravar los contratos celebrados por ECOPETROL S.A. a través de los actos demandados. Aseguró que resulta más evidente la vulneración manifiesta de los principios de certeza y seguridad jurídica en favor del contribuyente, cuando en adición al Concepto DIAN No. 036803 de 2007, la entidad y la Contraloría General de la República ratifican la no causación del tributo respecto de los contratos relacionados con actividades relacionadas con el sector de los hidrocarburos. Señaló que las resoluciones demandadas van en contra de los postulados de la buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, porque la DIAN

actúa en contradicción a su propia doctrina.

6. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados.

Enfatizó que la DIAN no puede generalizar que todo contrato que se realice sobre un inmueble pueda ser considerado como un contrato de obra pública sujeto a la contribución, sino que debe exponer las razones, argumentos y pruebas que lleven a tal conclusión, lo que no ocurrió en el caso.

7. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa de

ECOPETROL S.A.

Consideró que a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, la DIAN está en la obligación de aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública. Al respecto, anotó que la sociedad no fue notificada de un emplazamiento o acto preparatorio que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por la Dirección de Impuestos.

8. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública.

Afirmó que, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación tributaria de liquidación y pago de la contribución por suscripción de contratos de obra pública recae exclusivamente en las personas naturales y jurídicas que suscriban contratos de obra pública, por lo cual la obligación tributaria se predica de manera exclusiva de los contratistas y no de la sociedad o entidad contratante. Expresó que la ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad o sociedad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista.

9. Nulidad por vulneración del principio de equidad en materia tributaria.

Señaló que la DIAN inició procedimientos contra ECOPETROL S.A., sin extender dicha actuación o tratamiento tributario contra otras entidades públicas que comparten la misma naturaleza jurídica, como el Banco de la República, Universidades Públicas o entidades prestadoras de servicios públicos. Solicitó la nulidad de los actos demandados, por violación de los principios de igualdad y equidad del sistema tributario. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos6: 6 Fls. 731 a 793 c.p.2. Enfatizó que la Corte Constitucional en las sentencias C-930 de 7 de noviembre de 2007 y C-1153 de 26 de noviembre de 2008, precisó que la contribución por contrato de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto, por lo tanto, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de la misma. Añadió que la facultad para expedir las resoluciones de determinación de los tributos radica en el jefe de la División de Liquidación, por lo cual no se vislumbra la falta de competencia señalada por la parte actora. Manifestó que no se configura la prescripción alegada por la demandante, pues la contribución se causa “al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas”. Al respecto, anotó que, en este caso, las resoluciones de determinación de la contribución fueron proferidas dentro de los 5 años siguientes contados a partir del respectivo

pago. Precisó que la Ley 1106 de 2006 tuvo como fundamento no solo el hecho de que los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría no recibían recursos por la contribución de obra, sino también garantizar recursos para la seguridad. Consideró que los c