CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-00916-01(22888)-2019

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888)

Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S.

RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Aplicación / PRESENTACIÓN

DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL DE PRECIOS DE

TRANSFERENCIA POR VINCULACIÓN ECONÓMICA – Obligación /

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA VINCULACIÓN ECONÓMICA – Modificación / VINCULACIÓN ECONÓMICA POR VENDER EL CINCUENTA POR CIENTO O MÁS DE LA PRODUCCIÓN A UNA MISMA EMPRESA O A EMPRESAS VINCULADAS ENTRE SÍ – Inexistencia. Esa situación dejó de ser un supuesto de vinculación económica / SANCIÓN POR NO PRESENTAR LA DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL Y LA DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA A PRODUCTOR QUE VENDIÓ EL CINCUENTA POR CIENTO O MÁS DE SU PRODUCCIÓN A UNA MISMA EMPRESA O A EMPRESAS VINCULADAS ENTRE SÍ – Ilegalidad por desaparición de la obligación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación El artículo 260-1 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos, establecía que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que celebraran operaciones con vinculados económicos del exterior, estarían sujetos al régimen de precios de transferencia comprendido en los artículos 260-1

y subsiguientes del mismo ordenamiento. La vinculación económica se predicaba de quienes cumplieran con los supuestos descritos en los artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio, en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, o en los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario. Por tanto, quienes estuvieran sujetos a este régimen, tenían la obligación de presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con sus vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residenciadas en el exterior. (…) En el caso bajo estudio, la causal de vinculación establecida en el numeral 9 del artículo 450 del Estatuto Tributario, fue el supuesto invocado por la DIAN para determinar que existió vinculación económica entre Suavex y su cliente en el exterior, y por consiguiente, la sujeción de la sociedad al régimen de precios de transferencia.

Esta norma indica lo siguiente: “Artículo 450. Casos de vinculación económica.

Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos: (…) 9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada económica. (…)” El artículo 111 de la Ley 1607 de 2012 subrogó el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, sin hacer referencia a la causal contenida en el numeral 9 del artículo del E.T., con lo cual desligó esta causal de vinculación para efectos de la sujeción al régimen de precios de transferencia. Por su parte, los artículos 118 y 119 de la misma ley

modificaron respectivamente los artículos 260-8 y 260-9 del Estatuto Tributario, y establecieron que quienes celebraran “operaciones con vinculados conforme a lo establecido en los artículo 260-1 y 260-2 de este Estatuto, deberán presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con dichos vinculados.” Sobre el particular ha dicho la Sala: “Así, atendiendo al ordinal 9. del referido artículo 450, se entendía que existía vinculación económica cuando las ventas hechas a un único cliente representaban el 50% o más de los ingresos obtenidos en el periodo. Pero, los artículos 111, 115, 118 y 119 de la Ley 1607 de 2012 modificaron los artículos 260-1, 260-4, 260-8 y 260-9 del ET, respectivamente, y, en relación con la obligación de presentar la declaración informativa y la documentación comprobatoria, las normas pasaron a disponer que estaban sujetos a ese deber los contribuyentes que efectuasen operaciones con vinculados económicos, en los términos en los que ahora el artículo 260-1 definía esta categoría; de modo que quedó eliminada la remisión que antes se hacía al 1

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888)

Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S.

Artículo 450 del ET para definir el concepto de vinculación económica. Por tanto, destaca la Sala que desde 2013 dejó de representar un supuesto de vinculación económica el hecho de que el 50% o más de las ventas se le efectuasen a un

único cliente (o grupo) en el exterior, por lo que quienes estuviesen en esas circunstancias, ya no estarían sometidos a los deberes propios del régimen de precios de transferencia.” (Destaca la Sala). De modo que, de acuerdo con el criterio expuesto, al desaparecer la causal de sujeción, desaparece también del marco normativo el supuesto que genera la sanción aquí discutida. Según lo anterior, para la sociedad demandante, la Ley 1607 de 2012 resulta más favorable frente a la norma que se encontraba vigente en el momento de los hechos y que conllevó a la imposición de la sanción por parte de la DIAN. De este modo, la Sala considera imperativa la aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, ya que de forma expresa es admitida su aplicación en el régimen sancionatorio tributario desde la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, que en su artículo 282 modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario. En consecuencia, aunque para el año 2007 existía la obligación de presentar la declaración informativa para aquellos contribuyentes que realizaran la operación descrita en el numeral 9 del artículo 450 del Estatuto Tributario, en la actualidad esta conducta no se encuentra prevista en el artículo 260-1 ibídem como causal de vinculación. La derogatoria de la causal de vinculación que da lugar a las sanciones impuestas en los actos demandados, lleva a concluir que no cabe exigirle al contribuyente la obligación de presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia. En ese orden de ideas, resulta procedente, en concordancia con la jurisprudencia que se reitera, la aplicación de oficio del

principio de favorabilidad. Por lo tanto, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-8 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-9 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 450 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO – ARTÍCULO 450-9 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 111 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 115 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 118 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 119 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO)- ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888)

Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S.

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00916-01(22888)

Actor: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S., contra la sentencia del 28 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas ni agencias en derecho.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso.”

ANTECEDENTES SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S., presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia, correspondiente al año gravable 2007, mediante envío de archivos en el formulario nro.

100066500178961, el cual quedó en trámite2. Previa investigación, la DIAN profirió Emplazamiento para declarar nro. 322402011000007 el 7 de junio de 20113. El 8 de julio de 2011 la sociedad presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia del año 2007, a través de medio electrónico por envío de archivos en formulario nro. 1000665009733904, y respondió el emplazamiento5. La Administración expidió Pliego de Cargos nro. 322402011000294 el 21 de septiembre de 2011, notificado mediante aviso publicado en el periódico La República el 13 de octubre de 20116, en el cual propuso imponer una sanción por 1 Folio 136 del c. p. 2 Folio 257 del c. a. 2. 3 Folios 1 a 22 c.p.y 305 al 317 del c.a. 2. 44 Folio 24 del c. p. y 313 del c.a.2. 55 Folio 312 del c. a. 2. 66 Folios 338 al 345 del c. a. 2. 3

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888) Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S. no presentar declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2007 por $239.966.0007.

La DIAN emitió Resolución Sanción por no declarar nro. 322412012000011 el 25 de enero de 2012, mediante la cual impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos8. Contra esta resolución Suavex presentó recurso de reconsideración el 23

de marzo de 20128, el cual fue resuelto mediante Resolución nro. 900.012 de 25 de febrero de 2013, confirmando en su integridad la resolución sanción9. DEMANDA Pretensiones Suavex, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas10: “Primera: Declarar la nulidad de la Resolución No 322412012000011 de 25 de enero de 2012, mediante la cual la DIAN sancionó por no declarar a mi representada, al considerar no presentada la Declaración de Precios de Transferencia por el año gravable 2007.

Segunda: Declarar la nulidad de la Resolución No 900.012 de 25 de febrero de 2013, mediante la cual se confirma la Resolución No 32241412012000011 de 25 de enero de 2012.

Tercera: A título de restablecimiento del derecho, declarar que no procede la sanción por no presentar declaración individual de precios de transferencia por el año gravable 2007, y que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de dicha sanción.

Cuarta: Condenar en costas a la demandada acorde a lo preceptuado en el artículo 188 del CCA.” Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 2, 13, 29 y 363 de la Constitución Política; 260-8, 563, 568 y 580 del Estatuto Tributario.

Concepto de la violación

1. Cumplimiento de Obligación Tributaria La DIAN se apartó de lo preceptuado en el artículo 260-8 del Estatuto Tributario,

ya que Suavex presentó oportunamente la declaración informativa de precios de transferencia del año 2007, a través de medio electrónico, por envío de archivos en el formulario nro. 100066500178961, que quedó en trámite. Adicionalmente, con ocasión a la respuesta del emplazamiento para declarar, presentó nuevamente el 8 de julio de 2011, a través de medio electrónico por envío de archivos en formulario nro. 100066500973390. 77 Folio 352 vto. del c. a. 2. 8 Folios 383 al 388 del c. a. 2. 89 Folios 406 al 424 del c. a. 2. 910 Folios 459 al 465 del c. a. 2. 1011 Folio 3 del c. p. 4

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888)

Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S.

2. Indebida notificación del pliego de cargos Existió una violación al derecho de defensa y contradicción, pues el proceder de la DIAN impidió que la demandante conociera oportunamente el pliego de cargos, en razón procedió a notificarlo mediante aviso publicado en el periódico La República, pese a que dicho pliego de cargos fue enviado por correo certificado a la dirección informada por Suavex en el RUT, y fue devuelto por la causal “no hay quien reciba”.

Lo anterior, dado que la DIAN no verificó previamente la dirección directamente o con el uso de guías telefónicas, directorios u otro tipo de información antes de proceder con la notificación mediante aviso, exigencia que contemplada en el artículo 568 del Estatuto Tributario y que ha sido reconocida por el Consejo de

Estado.

3. Declaración considerada no presentada La jurisprudencia del Consejo de Estado11, avalada por sentencia de la Corte Constitucional12, ha manifestado que tener una declaración tributaria por no presentada, era una sanción por incurrir en alguno de los eventos descritos en el artículo 580 del Estatuto Tributario.

Además, con fundamento en el principio de legalidad el Consejo de Estado13 ha considerado14, que el régimen sancionatorio en materia tributaria debía aplicarse restrictivamente, impidiendo una aplicación analógica de la norma, y ya que en las declaraciones de precios de transferencia no se determinaban bases gravables ni impuesto a cargo, no se configuraba la causal prevista en el literal c) del artículo 580 del Estatuto Tributario. Para finalizar, la sociedad demandante concluyó que la resolución sanción objeto de control carecía de fundamento, pues le resultaba evidente que la causal invocada por la DIAN para tener la declaración por no presentada, no estaba prevista dentro de las descritas en el artículo 580 del Estatuto Tributario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos15: El ente demandado aclaró que el mismo contribuyente manifestó en el escrito de demanda que efectivamente el proceso para la presentación electrónica de la declaración quedó en trámite y que por ese motivo procedió a presentarla nuevamente el 8 de junio de 201116. A pesar de que la Administración usó la última dirección reportada por Suavex en el RUT, para realizar la notificación por correo, esta fue devuelta por la causal “no

hay quien reciba”. Al observar que el envío se surtió a la dirección correcta, la notificación se realizó mediante aviso en el diario La República el 13 de octubre de 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 4 de mayo de 2001, exp. 11653, M.P. Ligia López Díaz. 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-844 del 27 de octubre de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz. 13 14 15 Folios 65 al 75 del c. p. 16 Folio 67 del c. p. 5

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888) Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S. 2011, conforme lo indicaba el artículo 568 del Estatuto Tributario y concluyó que actuó conforme a la normatividad legal para efectos de la notificación del pliego de cargos.

Además, indicó que el artículo 580 ibídem no aplicaba a este caso, pues se estaba frente a un error en la presentación de la declaración informativa, por no acatar lo dispuesto en la Resolución nro. 8480 de 2006, ya que como la misma sociedad lo indicó, dejó el proceso en trámite. Por otra parte, citó el literal b) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario y aseguró que estaba plenamente demostrado que Suavex no presentó la declaración informativa de precios de transferencia del año 2007, dentro del plazo establecido en el Decreto 4818 de 2007, por lo cual se tipificaba el hecho contemplado en el numeral 4° literal b) del precitado artículo y por esta razón, la Administración

estaba en la obligación de imponerle la sanción discutida. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas ni agencias en derecho. Las razones de la decisión se resumen así17: Manifestó que de acuerdo con los artículos 563 y 568 del Estatuto Tributario, el pliego de cargos se notificó a la dirección informada por el contribuyente en el RUT y ante la devolución del correo por la causal “no hay quien reciba”, la DIAN podía proceder a notificar el acto por aviso en un periódico de amplia circulación, como en efecto lo hizo en La República el 13 de octubre de 2011, según lo establecido en el artículo 568 del mismo ordenamiento, proceder que ha sido avalado por el Consejo de Estado. Aunque la demandante alegó que la Administración debió constatar su dirección antes de la notificación del pliego de cargos por aviso, el Tribunal advirtió que este procedimiento no le era aplicable, pues lo previsto en el artículo 563 del Estatuto Tributario aplicaba únicamente a aquellos contribuyentes que no hubiesen informado su dirección a la DIAN. La notificación del pliego de cargos se llevó a cabo de acuerdo con lo previsto en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario. En cuanto a la imposición de la sanción por no presentar la declaración informativa de precios de transferencia, el Tribunal sostuvo que el motivo del acto que impuso la sanción fue que la inaplicación del procedimiento previsto en el artículo 2° de la

Resolución 8480 de 2006 de la DIAN, pues únicamente reportó el formulario 1125, cuando debía hacerlo mediante el Formulario 120, que comprendía los formularios 1124 (hoja 2) y 1125 (hoja 3), los cuales debían ser presentados y validados antes que el formulario 120 (hoja principal). El Consejo de Estado expresó, que el artículo 2° del Decreto 4349 de 2004 establecía como un requisito de la declaración informativa de precios de transferencia, que el formulario que la DIAN señalara para el efecto, estuviera debidamente diligenciado, por lo que no diligenciarlo completa y correctamente implicaba que la declaración se tuviera por no presentada. 17 Folios 107 al 136 del c. p. 6

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888)

Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S.

De las pruebas que obraban en el expediente, el Tribunal concluyó que si bien la sociedad demandante presentó la declaración informativa de precios de transferencia por el año gravable 2007 el 8 de julio de 2011, lo hizo de forma incompleta y no acató el procedimiento indicado en la Resolución 8084 de 2006, por lo que dicha declaración no surtió los efectos legales correspondientes. Por lo tanto, la declaración informativa de precios de transferencia de Suavex se tenía por no presentada y era procedente la sanción por no declarar impuesta por la DIAN. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante18 apeló con fundamento en los siguientes argumentos:

Los artículos 565, 566 y 566-1 del Estatuto Tributario facultan a la Administración para efectuar notificaciones vía correo electrónico, disposiciones ratificadas por la Ley 1111 de 2006. Sin embargo, el 21 de septiembre de 2011, fecha de emisión del pliego de cargos, la DIAN no había establecido las condiciones técnicas para ello, tardanza que vulneró el debido proceso de Suavex. Explicó que la DIAN desconoció pronunciamientos del Consejo de Estado, pues ante la devolución del correo, la demandada debió remitir el pliego de cargos a la dirección anterior, pues según el artículo 563 del Estatuto Tributario, esta continúa siendo válida durante los tres meses siguientes a la fecha de registro de la nueva dirección. Agregó que la Administración, de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política, debió aplicar el artículo 209 ibídem sobre el artículo 568 del Estatuto Tributario, y así garantizar la publicidad de la actuación. La DIAN vulneró el artículo 638 del Estatuto Tributario, al notificar el pliego de cargos por fuera del término de los dos años que señala dicha norma. Suavex presentó su declaración de renta del año 2007, el 28 de abril de 2008, por lo cual la Administración tenía plazo hasta el 28 de abril de 2010 para proferir y notificar el pliego de cargos. No obstante, dicha notificación se surtió el 13 de octubre de 2011 mediante aviso en el periódico La República, es decir, de forma extemporánea. De la legalidad de los actos acusados Las Resoluciones nros. 8480 de 2006 y 7728 de 2006, no disponían

expresamente que las declaraciones presentadas de forma incompleta o con inconsistencias se tuvieran como no presentadas. Por tanto, imponer una sanción por el hecho de que se presentó la hoja 2 del formato 120, pero no la hoja 2 del formato 125 de la declaración informativa individual de precios de transferencia supone establecer una causal adicional de no presentación de declaraciones, que viola el principio de legalidad. Adicionalmente, no pueden ser considerada como no presentada la declaración informativa de precios de transferencia, en tanto, estas declaraciones no contienen una liquidación y pago de impuestos. 18 Folios 146 al 155 del c. p. 7

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888)

Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S.

Como la declaración es informativa, la conducta sancionada no generó daño alguno a la Administración, pues no obstaculizó su labor de fiscalización, máxime cuando esta no evaluó ni informó de posibles daños causados por la demandante al diligenciar de forma incompleta la declaración de precios de transferencia del año 2007. Principio de favorabilidad La DIAN sancionó a la demandante de manera más gravosa, al aplicar el numeral 4° del literal b) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, en lugar de aplicar el inciso final de la misma norma, en consideración a que la declaración informativa sí se presentó pero en forma incompleta el 8 de julio de 2011, es decir, dentro del término establecido para responder el emplazamiento para declarar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante ratificó lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación19.

Por su parte la DIAN20, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. Añadió que la demandante incluyó en el recurso de apelación argumentos diferentes a los expuestos en la demanda, relativos a la notificación electrónica del pliego de cargos, la notificación de forma extemporánea del mismo, y la aplicación del principio de favorabilidad. En consecuencia, solicitó que el análisis de segunda instancia se realizara sobre la sentencia apelada, pues como la Administración no tuvo la oportunidad de controvertir estos planteamientos, se vulneraría el principio de contradicción. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sería pertinente que la Sala se pronunciara sobre la indebida notificación del pliego de cargos, la legalidad de la Resolución nro. 322412012000011 de 25 de enero de 2012, por medio de la cual se sancionó a la demandante por no presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia, y de la Resolución nro. 900.012 de 25 de febrero de 2013, que confirmó la anterior. Para ello, se examinará en primer lugar, si la sociedad demandante estaba obligada a cumplir con los deberes formales propios del régimen de precios de transferencia, y en caso de concluirse así, si el procedimiento de imposición de la sanción adelantado por la DIAN se ajustó a derecho. Vinculación económica – Artículo 450-9 del Estatuto Tributario La DIAN manifestó en comunicación de fecha 25 de agosto de 2010, y en el

Emplazamiento para declarar nro. 322402011000007 de 7 de junio de 2011, que SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S. se encontraba sujeta al régimen de precios de transferencia en el año 2007, por la causal establecida en el numeral 9 del artículo 450 del Estatuto Tributario, ya que exportó 19 Folios 167 al 176 del c. p. 20 Folios 177 al 182 del c. p. 8

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888) Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S. a la compañía TY. TY & TY Inc., ubicada en Estados Unidos, el 85% del ingreso bruto operacional del año 200721.

El artículo 260-1 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos, establecía que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que celebraran operaciones con vinculados económicos del exterior, estarían sujetos al régimen de precios de transferencia comprendido en los artículos 260-1 y subsiguientes del mismo ordenamiento. La vinculación económica se predicaba de quienes cumplieran con los supuestos descritos en los artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio, en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, o en los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario. Por tanto, quienes estuvieran sujetos a este régimen, tenían la obligación de presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con sus vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residenciadas en el exterior.

Los contribuyentes que estuviesen bajo las condiciones anteriormente descritas, quedaban sujetos a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 26010 del Estatuto Tributario, en caso de no presentar, presentar con errores o de forma extemporánea la declaración informativa de precios de transferencia. En el caso bajo estudio, la causal de vinculación establecida en el numeral 9 del artículo 450 del Estatuto Tributario, fue el supuesto invocado por la DIAN para determinar que existió vinculación económica entre Suavex y su cliente en el exterior, y por consiguiente, la sujeción de la sociedad al régimen de precios de transferencia. Esta norma indica lo siguiente: “Artículo 450. Casos de vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos: (…)

9. Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada económica. (…)” El artículo 111 de la Ley 1607 de 2012 subrogó el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, sin hacer referencia a la causal contenida en el numeral 9 del artículo del E.T., con lo cual desligó esta causal de vinculación para efectos de la sujeción al régimen de precios de transferencia.

Por su parte, los artículos 118 y 119 de la misma ley modificaron respectivamente los artículos 260-8 y 260-9 del Estatuto Tributario, y establecieron que quienes celebraran “operaciones con vinculados conforme a lo establecido en los artículo 260-1 y

260-2 de este Estatuto, deberán presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con dichos vinculados.” Sobre el particular ha dicho la Sala 22: 21 Folios 278 al 281, y 306 del c. a. 2. 22 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 8 de noviembre de 2017, exp. nro. 20268, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Reiterado en sentencias del: 22 de febrero de 2018, exp. nro. 21199, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, 7 de marzo de 2018, exp. nro. 20317, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y 6 de junio de 2019, exp. 22329, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 9

Radicación: 25000-23-37-000-2013-00916-01 (22888) Demandante: SUAVEX C.I. Sociedad de Comercialización Internacional S.A.S. “Así, atendiendo al ordinal 9.º del referido artículo 450, se entendía que existía vinculación económica cuando las ventas hechas a un único cliente representaban el 50% o más de los ingresos obtenidos en el periodo. Pero, los artículos 111, 115, 118 y 119 de la Ley 1607 de 2012 modificaron los artículos 260-1, 260-4, 260-8 y 260-9 del ET, respectivamente, y, en relación con la obligación de presentar la declaración informativa y la documentación comprobatoria, las normas pasaron a disponer que estaban sujetos a ese deber los contribuyentes que

efectuasen operaciones con vinculados económicos, en los términos en los que ahora el artículo 260-1 definía esta categoría; de modo que quedó eliminada la remisión que antes se hacía al artículo 450 del ET para definir el concepto de vinculación económica. Por tanto, destaca la Sala que desde 2013 dejó de representar un supuesto de vinculación económica el hecho de que el 50% o más de las ventas se le efectuasen a un único cliente (o grupo) en el exterior, por lo que quienes estuviesen en esas circunstancias, ya no estarían sometidos a los deberes propios del régimen de precios de transferencia.” (Destaca la Sala) De modo que, de acuerdo con el criterio expuesto, al desaparecer la causal de sujeción, desaparece también del marco normativo el supuesto que genera la sanción aquí discutida. Según lo anterior, para la sociedad demandante, la Ley 1607 de 2012 resulta más favorable frente a la norma que se encontraba vigente en el momento de los hechos y que conllevó a la imposición de la sanción por parte de la DIAN. De este modo, la Sala considera imperativa la aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, ya que de forma expresa es admitida su aplicación en el régimen sancionatorio tributario desde la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, que en su artículo 282 modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario. En consecuencia, aunque para el año 2007 existía la obligación de presentar la declaración informativa para aquellos contribuyentes que realizaran la operación descrita en el numeral 9 del artículo 450 del Estatuto Tributario, en la actualidad

esta conducta no se encuentra prevista en el artículo 260-1 ibídem como causal de vinculación. La derogatoria de la causal de vinculación que da lugar a las sanciones impuestas en los actos demandados, lleva a concluir que no cabe exigirle al contribuyente la obligación de presentar la declaración informativa individua