CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-01051-01(23458)-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER DADO CONSEJO O CONCEPTO FUERA DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL – Configuración. Al haber dictado como litigante concepto jurídico sobre las cuestiones materia del proceso / CAUSALES DE IMPEDIMENTO O RECUSACIÓN – Finalidad. Aseguran la imparcialidad e independencia de la administración de justicia / CAUSALES DE IMPEDIMENTO O RECUSACIÓN – Objeto. Permite el debido ejercicio de la función jurisdiccional / CAUSALES DE IMPEDIMENTO – Alcance. Su aplicación e interpretación se debe efectuar de manera

restrictiva / MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO POR HABER DICTADO

CONSEJO O CONCEPTO FUERA DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL – Finalidad.

Garantiza la imparcialidad del funcionario judicial Previo a resolver el asunto de fondo, la Sala advierte que el señor Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del proceso, en virtud de lo establecido en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. Al respecto, expresó que «realizó concepto sobre el contrato de estabilidad jurídica suscrito entre ETB y el Ministerio de Telecomunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones». Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos. Al respecto, ha sostenido esta Corporación que: « […] como quiera que la función jurisdiccional desempeñada por los jueces, supone una gran responsabilidad en materia del ejercicio del poder público, entonces, la

ley consagra una serie de causales que permiten al propio operador judicial o a las partes de un proceso, solicitar la separación del conocimiento del mismo por razones que pueden llegar a afectar la imparcialidad que lo determina». Se advierte que las causales de impedimento o recusación son taxativas y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial. En el presente asunto, la causal de impedimento invocada, es la consagrada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del proceso, que establecen: (…) Esta causal tiene como finalidad garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, comoquiera que permite al servidor público desprenderse del conocimiento de un asunto determinado, el cual ha conocido anteriormente. De esta manera se respetan las condiciones necesarias para evitar cualquier tipo de mediación de los ánimos subjetivos y personales del operador judicial. La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por el Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, toda vez que dio concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, tal como lo precisó el señor Magistrado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 12

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto de las causales de recusación o impedimento se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 19 de agosto de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG), C.P. Enrique Gil

Botero CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA – Reiteración de jurisprudencia. Efectos. Su suscripción garantiza a los inversionistas, que en caso de modificación adversa de las normas determinantes para su inversión estas se seguirán aplicando si fueron objeto del contrato / MODIFICACIÓN NORMATIVA ADVERSA SURGIDA CON LA LEY 1370 DE 2009 – Alcance. Era la interpretación que establecía que los inversionistas que se acogieron al régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005 estaban obligados a pagarlo por tratarse de un nuevo impuesto al patrimonio / IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1370 DE 2009 – Inexigibilidad. No era exigible si las normas que lo regulaban habían sido objeto del contrato de estabilidad jurídica / PRÓRROGA DE LA VIGENCIA DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO DE LA LEY 1111 DE 2006 – Alcance. Con la Ley 1370 de 2009 no se estableció un nuevo impuesto al patrimonio sino que se prorrogó el regulado en la Ley 1111 de 2006 / SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO – Alcance. No hay obligación de pagarla si no se está obligado al pago del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009 / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO PRESENTADA EN VIRTUD DE LA LEY 1370 DE 2009 SIN ESTAR OBLIGADO – Alcance. No surte efectos jurídicos, sin necesidad de acto que así lo declare / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE EN MATERIA

TRIBUTARIA – Configuración / DEVOLUCIÓN DE IMPUESTO AL PATRIMONIO PAGADO INDEBIDAMENTE – Procedibilidad / INTERESES PROCEDENTES SOBRE IMPUESTOS DEVUELTOS – Son los corrientes y de mora previstos en el artículo 863 del E.T. / LIQUIDACIÓN DE INTERESES CORRIENTES – Alcance. Se deben liquidar desde los actos que negaron la devolución hasta la ejecutoria de esta sentencia En el asunto de fondo, observa la Sala que en los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala decide si por el año gravable 2011 procede o no la devolución de la suma pagada por la actora por concepto del impuesto al patrimonio y la sobretasa a dicho impuesto, junto con los intereses corrientes y de mora. Teniendo en cuenta que la Corporación ya se pronunció frente a asuntos con identidad fáctica y jurídica al que ahora se discute, la Sala reiterará en lo pertinente el criterio expuesto en las sentencias del 26 de julio de 2017, exp. 22757, del 2 de marzo de 2017, exp. 22145, del 24 de noviembre de 2016, exp 21181 y del 24 de mayo de 2018, exp. 23244. (…) En efecto, en la sentencia de 30 de agosto de 2016, esta Sección concluyó que “La Ley 1370 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulando la Ley 1111.” Con fundamento en la sentencia ya citada, la Sala ha

anulado varios actos de contenido particular en los que la DIAN negó la devolución de las sumas pagadas por concepto del impuesto al patrimonio de 2011, a inversionistas que suscribieron contratos de estabilidad jurídica que incluían el artículo 292 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1111 de 2006. Así, en sentencia de 2 de marzo de 2017, la Sección precisó lo siguiente: “Al respecto, se advierte que la Sala, en sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 18636, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, anuló el citado Concepto [se refiere al Concepto DIAN 098797 de 2010], con fundamento en las siguientes consideraciones: «[…] Conclusiones. Lo expuesto obliga a que la Sala declare la nulidad de la tesis y la interpretación jurídica establecida para el problema jurídico No. 2 del Concepto No. 098797 del 28 de diciembre de 2010. En síntesis, esa decisión está respaldada en las siguientes conclusiones: […] La Ley 1370 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulando la Ley 1111. La consecuencia de esa interpretación es que el impuesto al patrimonio de la Ley 1370 esté amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963, por el tiempo que se pacte, siempre que en el contrato de estabilidad jurídica se hubiera identificado expresamente el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111. (…) Conforme a lo expuesto, el impuesto al patrimonio consagrado en la Ley 1370 de 2009 es una prórroga de la Ley 1111 de 2006, de

esta forma, para la Sala, la demandante no es sujeto pasivo de la prolongación del impuesto al patrimonio previsto en la Ley 1370 de 2009, pues al haber suscrito un contrato de estabilidad jurídica sobre las normas relativas al impuesto al patrimonio y por el término de 20 años, cualquier modificación sobre las normas relativas a este impuesto no le son aplicables, lo cual incluye la prórroga del gravamen[…]” Entonces, la Ley 1370 de 2009 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, como lo afirma la DIAN, sino que prorrogó el que, en ese momento, estaba vigente, esto es, el regulado en los artículos 292 a 296 del Estatuto Tributario modificados por la Ley 1111 de 2006. Esta interpretación tiene como efecto que los inversionistas que hayan suscrito contratos de estabilidad jurídica y en estos hayan estabilizado expresamente el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111 de 2006, tienen derecho a que el impuesto al patrimonio de la Ley 1370 esté amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005, por el tiempo que se haya pactado el respectivo contrato, sin que les sean oponibles las modificaciones normativas adversas a la inversión. Por tal razón, por el año gravable 2011, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P no era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1370 de 2009, pues por ser tratarse de una prórroga de dicho tributo, forma parte de las normas incluidas en el contrato de

estabilidad jurídica que suscribió con el Ministerio de Telecomunicaciones, a saber: el artículo 292 y siguientes del Estatuto Tributario, que estableció el impuesto al patrimonio por los años 2007 a 2010. En cuanto a la sobretasa del impuesto al patrimonio establecida en el artículo 9 del Decreto 4825 de 2010, la Sala reitera que la actora no estaba obligada a pagarla, pues fue creada como un tributo complementario “a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009”. En consecuencia, tiene un carácter accesorio “que le permite plegarse a la misma suerte del concepto principal al cual accede, y que la supedita a la plena existencia de una obligación tributaria sustancial vigente respecto de dicho gravamen”. En consecuencia, la declaración de impuesto al patrimonio presentada por la actora por el año gravable 2011 no surte efectos jurídicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, sin necesidad de acto que así lo declare. No es cierto, entonces, que como la sobretasa es un tributo independiente y esta se declaró en el mismo formulario del impuesto al patrimonio, la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2011 tiene pleno efecto legal. Además, lo pagado por la actora constituye un pago de lo no debido, pues no existe causa legal para exigir su cumplimiento (artículo 21 del Decreto 1000 de 1997). En consecuencia, procede la solicitud de devolución dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, modificado por

el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, esto es, 5 años. Lo anterior, conforme con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997. Además, por tratarse de una declaración que no produce efectos, mal puede exigirse que antes de presentarse la solicitud de devolución, deba cumplirse el trámite previsto en el artículo 589 del E.T, para la corrección de las declaraciones que disminuyen el impuesto a pagar o aumentan el saldo a favor. De otra parte, conforme con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, para las solicitudes de devolución de pagos de lo no debido se aplica el trámite de las solicitudes de devolución de saldos a favor, que incluye el reconocimiento de intereses corrientes y de mora. Es de anotar que la DIAN no cuestionó la sentencia en cuanto a la forma en que se determinaron los intereses corrientes y de mora, por lo que tal determinación se mantiene. Teniendo en cuenta que el Tribunal dispuso que los intereses corrientes se liquidarán desde la notificación de los actos que negaron la devolución e indicó que dicha notificación se surtió el 5 de marzo de 2012 hasta la ejecutoria de esta sentencia, se confirma esta decisión. Se mantiene el reconocimiento de los intereses de mora en los términos de la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 1370 DE 2009 / LEY 963 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2950 DE 2005 / DECRETO 1474 DE 2008 / LEY 963 DE 2005 – ARTÍCULO 5 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 48 / LEY 1111 DE 2006 /

DECRETO 4825 DE 2010 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 863 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 594-2 / LEY 791 DE 2002 – ARTÍCULO 8 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1000

DE 1997 – ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inexigibilidad del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009 si había sido objeto del contrato de estabilidad jurídica se reiteran las sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 15 de marzo de 2018, Exp. 08001-23-33-000-2014-01357-01(22867), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 30 de agosto de 2016, Exp. 11001-03-27-000-2011-00003-00(18636), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y se reitera igualmente en lo pertinente el criterio expuesto por la Sala en las sentencias de 26 de julio de 2017, Exp. 08001-23-33000-2014-01196-01(22757); de 2 de marzo de 2017, Exp. 08001-23-31-000-201200488-01(22145) y de 24 de noviembre de 2016, Exp. 05001-23-31-000-201101754-01(21181), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del Concepto 098797 de 2010 de la DIAN

donde se fijó la interpretación oficial del impuesto al patrimonio de la Ley 1370 de 2009 frente a los contratos de estabilidad jurídica se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de agosto de 2016, Exp. 11001-03-27-000-201100003-00(18636), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01051-01(23458)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 13 de septiembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda. En la parte resolutiva dispuso1: “PRIMERO. DECLARESE la nulidad de las Resoluciones Nos 6283-0006, No. 6283-0008, No. 6283-0007 y N° 6283-0009 del 2 de marzo de 2012, por medio de las cuales la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN, le negó a la

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP. La

1 Folio 567 reverso c.p. devolución del pago hecho por ésta en relación a las dos (2) primeras cuotas del impuesto al patrimonio por el año 2011 y su correspondiente sobretasa, así como las Resoluciones Nos. 1038, No. 1039, No 1040 y No. 1041 del 22 de marzo de 2013, mediante las cuales la Entidad demandada confirmó la decisión adoptada en los actos antes referidos. “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declárese sin efectos legales la declaración del impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011 presentada

por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A.

De conformidad con lo anterior, se ordena a la U.A.E. DIAN la devolución a la demandante del valor de $28.188.826.000, correspondiente al valor cancelado por la actora en relación a la primera y segunda cuota del impuesto al patrimonio y sobre tasa (sic) del año 2011, junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 Estatuto Tributario, que se liquidarán según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO. Sin condena en costas”. ANTECEDENTES El 4 de marzo de 2009, la actora celebró el contrato de estabilidad jurídica No EJ012 con la Nación - Ministerio de Telecomunicaciones2, para desarrollar un proyecto de inversión, con vigencia de diez años3. En dicho contrato se garantizó la estabilidad de varias normas, entre estas, los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario, modificados por la Ley 1111 de 2006, relacionados con el

impuesto al patrimonio por los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010. El 30 de diciembre de 2009, se expidió la Ley 1370 de 2009 que adicionó al Estatuto Tributario los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1 y 296-1, en los que se estableció el impuesto al patrimonio para el año gravable 2011. El 28 de diciembre de 2010, la División de Doctrina de la DIAN, expidió el Concepto No. 098797, mediante el cual señaló que «el nuevo impuesto sobre el patrimonio, creado por la Ley 1370 de 2009 y que se causa el 1º de enero de 2011, es aplicable a los contribuyentes que se acogieron al régimen especial de estabilidad jurídica consagrado en la Ley 963 de 2005». El 16 de mayo de 2011, la actora presentó la declaración del impuesto al patrimonio y sobretasa del año gravable 2011, por vía electrónica. Liquidó el impuesto en $90.204.242.000 y la sobretasa en $22.551.061.000, para un total de $112.755.303.0004. Pagó las dos primeras cuotas del impuesto y la sobretasa, cada una por valor de $14.094.413.0005, para un total de $28.188.826.000. La primera cuota según recibo oficial de pago 490, formulario 4907739985524, pagado en bancos con sticker No. 0712626191463 del 16 de mayo de 2011, por $5.794.413.0006 y con recibo oficial de pago 490, formulario 4907740006326,

pagado en bancos con sticker 01769010576230 el 16 de mayo de 2011, por $8.300.000.0007. 2 Hoy Ministerio de Tecnologías de Información y Comunicaciones (Ley 1341 de 2009) 3 Fls 119 a 131 c.1 4 Fls 141 c. 1 5 Fls 142 a 145 c.1 6 Fl 142 c.p. 1 7 Fl 143 c.p 1 La segunda cuota según recibo oficial de pago 490, formulario 490775025621, pagado en bancos con sticker No. 07769020526066 del 14 de septiembre 2011, por $10.000.000.0008 y con recibo oficial de pago 490, formulario 4907750255652, pagado en bancos con sticker 23256012461161 el 14 de septiembre de 2011, por $4.094.913.0009. El 28 de julio de 2011, la actora radicó dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la primera cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 201110. Mediante Autos N° 105-1028 y 105-1029 del 4 de octubre de 2011 la DIAN inadmitió las solicitudes de devolución por inexistencia del pago de lo no debido11. El 22 de septiembre de 2011, la actora radicó dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la segunda cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 201112. Mediante Autos N° 105-2016 y 105-2017 del 11 de octubre de 2011 la DIAN

inadmitió las solicitudes de devolución por inexistencia del pago de lo no debido13. El 2 de noviembre de 2011, la actora radicó de nuevo dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la primera cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 201114. El 4 de noviembre de 2011, la actora radicó de nuevo dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la segunda cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 201115. Mediante Autos N° 105-2531, 105-2532, 105-2533 y 105-2534 del 28 de noviembre de 2011 la DIAN inadmitió las solicitudes de devolución por inexistencia del pago de lo no debido16. El 28 de diciembre de 2011, la actora radicó por tercera ocasión las solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la primera y segunda cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 201117. Mediante Resoluciones N° 6283-0006, 6283-0007, 6283-0008 y 6283-0009 del 2 de marzo de 201218, notificadas el mismo día, la DIAN negó por improcedente las solicitudes de devolución. 8 Fl 144 c.p. 1 9 Fl 145 c.o. 1 10 Fls 146 y 147 c.1 11 Fls 148 a 150 c.1 12 Fls 151 y 152 c.1 13 Fls 153 y 154 c.1 14 Fls 155 y 156 c.1

15 Fls 161 y 162 c.1 16 Fls 157 a 160 y 164 a 166 c.1 17 Fls 167 a 170 c.1 18 Fls 171 a 182 c.1 Contra las anteriores decisiones, la actora interpuso recursos de reconsideración19, que fueron desatados mediante las Resoluciones N° 1038, 1039, 1040 y 1041 del 22 de marzo de 2013, en el sentido de confirmar los actos recurridos20. DEMANDA La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones21: “1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N° 6283-0008 del 2 de marzo de 2012, por medio de la cual se niega una solicitud de devolución, proferida por la División de Gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Resolución N° 1038 del 22 de marzo de 2013, por la cual se decide un recurso de reconsideración y se confirma la anterior resolución, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. ii) Resolución N° 6283-0006 del 2 de marzo de 2012, por medio de la cual se niega una solicitud de devolución, proferida por la División de Gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Resolución N° 1039 del 22 de marzo de 2013, por la cual se decide un recurso de reconsideración y se confirma la anterior

resolución, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. iii) Resolución N° 6283-0007 del 2 de marzo de 2012, por medio de la cual se niega una solicitud de devolución, proferida por la División de Gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Resolución N° 1040 del 22 de marzo de 2013, por la cual se decide un recurso de reconsideración y se confirma la anterior resolución, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. iv) Resolución N° 6283-0009 del 2 de marzo de 2012, por medio de la cual se niega una solicitud de devolución, proferida por la División de Gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes. Resolución N° 1041 del 22 de marzo de 2013, por la cual se decide un recurso de reconsideración y se confirma la anterior resolución, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. 19 Fls 183 a 280 c.1 20 Fls 285 a 329 c.1 21 Fls 1 a 40 c.1. Reforma de la demanda Fls 366 a 408 c.2.

2. Que como consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad ordenando a la entidad demandada que devuelva el pago de las sumas solicitadas en devolución, junto con los intereses legalmente causados”.

Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 6, 29, 95, 230 y 363 de la Constitución Política.  Artículo 850 del Estatuto Tributario.

 Artículo 831 del Código de Comercio.  Artículos 1 de la Ley 963 de 2005.  Artículo 9 del Decreto 4825 de 2010.  Decreto 1000 de 1997.  Orden Administrativa 004 de 2002. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Los actos administrativos demandados vulneran el artículo 1° de la Ley 963 de 2005 que consagra los contratos de estabilidad jurídica y su finalidad La empresa no estaba obligada al pago del impuesto al patrimonio, en virtud del artículo 1° de la Ley 963 de 2005 que regula el efecto de los contratos de estabilidad jurídica.

La Ley 963 de 2005 creó los contratos de estabilidad jurídica, con la finalidad de promover la inversión y garantizar a los suscriptores que las modificaciones efectuadas a la ley no los afectaran. La actora suscribió con la Nación – Ministerio de Telecomunicaciones un Contrato de Estabilidad Jurídica, que le da derecho a que le sigan aplicando las normas estabilizadas que contemplan el impuesto al patrimonio que se causó por los años 2007 a 2010. Así, la Ley 1370 de 2009 introdujo modificaciones al impuesto al patrimonio, que no son aplicables a la demandante en virtud del contrato de estabilidad jurídica suscrito con el Ministerio. El impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111 de 2006 tenía un carácter temporal y es legítimo el interés de la ETB de lograr la estabilidad frente a este tributo. Además, el Comité de Estabilidad Jurídica consideró de manera explícita la

estabilización del impuesto al patrimonio, como consta en el Acta N° 12 de 31 de octubre de 2008. Es equivocada la argumentación de la DIAN en el Concepto 098797 y en las resoluciones que resuelven los recursos. Es evidente que la Ley 1370 de 2009 configuró una modificación en el término de duración del impuesto ya existente y la DIAN sostiene que se trata de un nuevo impuesto no protegido por el contrato de estabilidad jurídica. De la comparación de los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 de las Leyes 863 de 2003 y 1111 de 2006 con los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1 y 296-1, se advierte que la Ley 1370 de 2009 no creó un nuevo impuesto sino prorrogó el impuesto al patrimonio contemplado en la Ley 1111 de 2006. Es contradictoria la posición de la DIAN, ya que en el Concepto N° 12846 del 27 de febrero de 2012 mediante el cual reafirma el Concepto N° 98797 de 2010, acepta que el Documento CONPES 3406 fue el que determinó el tratamiento aplicable frente a las normas de vigencia limitada en contratos de estabilidad jurídica, es decir, que la entidad acepta que las normas de vigencia limitada que establecen cargas tributarias solo pueden ser imponibles durante el término de vigencia de la norma, pero al mismo tiempo dice que las normas del impuesto al patrimonio de la ley 1370 de 2009, son obligatorias aún para los contribuyentes que hubieran estabilizados las normas del impuesto al patrimonio de la Ley 1111

de 2006. En las resoluciones demandadas, la DIAN desconoce el artículo 1° de la Ley 963 de 2005 que establece la finalidad de los contratos de estabilidad jurídica.

2. Los actos administrativos demandados vulneran el artículo 9 del Decreto Legislativo 4825 de 2010 que establece la sobre tasa del impuesto al patrimonio La sobretasa del impuesto al patrimonio fue establecida por el artículo 9 del Decreto 4825 del 29 de diciembre de 2010, exigible a los sujetos pasivos del impuesto al patrimonio establecido en la Ley 1370 de 2009.

Como la actora estabilizó el artículo 292 del Estatuto Tributario que establecía el impuesto al patrimonio de vigencia limitada por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, no está obligada al pago de un impuesto que se liquida sobre otro impuesto del cual no es contribuyente.

3. Vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, 850 del Estatuto Tributario, Decreto 1000 de 1997 y Orden Administrativa 004 de 2002, que establecen el debido proceso y el derecho de defensa, la obligación de la Administración a devolver el pago de lo no debido y el procedimiento para solicitarlo En las solicitudes de devolución la demandante explicó que son inaplicables las leyes 1370 de 2009 y 1430 de 2010 sobre el impuesto al patrimonio y no estaba obligada a pagar la sobretasa creada como accesoria de un tributo del cual no es contribuyente.

En virtud del contrato de estabilidad jurídica, la ETB no estaba sometida al pago

del impuesto al patrimonio y la consecuencia lógica de los pagos hechos por este concepto, sin causa legal, es que la Administración está obligada a devolver. No existe un requisito o preconcepto emitido por la División de Gestión de Fiscalización, para que sea procedente la devolución del pago de lo no debido.

4. Vulneración de los artículos 6 y 230 de la Constitución Política, porque la anulación de la declaración no es un requisito para hacer la solicitud de devolución La actuación de la DIAN es excesiva y contraria a la Constitución, al pretender requisitos adicionales no previstos en la ley como la anulación de la declaración y un preconcepto emitido por la misma entidad.

Además, la procedencia de la solicitud del pago de lo no debido no depende de la anulación de la declaración, sino del pago realizado sin fundamento jurídico.

5. Vulneración del artículo 29 de la Constitución Política y 42 de la Ley 1437 de 2011, por falta de motivación del acto administrativo que negó la devolución La entidad no analizó los argumentos expuestos por la contribuyente y desestimó sus pretensiones, afectando el debido proceso y el derecho de contradicción.

La DIAN solo se pronunció sobre los argumentos de fondo planteados por la contribuyente, cuando resolvió los recursos de reconsideración, momento procesal que no permite más respuestas o argumentos para ejercer la defensa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UAE DIAN pidió que se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente22: La Ley 963 de 2005 estableció la estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, determinando que solo opera respecto de las normas estabilizadas en

forma expresa en el contrato, más no de las que surjan con posterioridad. Dicho régimen garantiza a los inversionistas que suscribieron contrato de estabilidad jurídica que si durante la vigencia del contrato se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que se hayan identificado en dichos contratos como determinantes de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando por el término de duración del contrato. Del texto del artículo 3 de la Ley 963 de 2005 se puede inferir, que las normas que se entienden comprendidas dentro del régimen de estabilidad, son las que se indican de manera expresa y taxativa en el contrato. En el contrato de estabilidad suscrito entre la sociedad y El Ministerio de Telecomunicaciones se incluyeron dentro de las normas objeto de estabilidad jurídica los artículos 292, 293, 294, 295 y 296 del Estatuto Tributario que regulaban el impuesto al patrimonio establecido por la Ley 1111 de 2006. Después de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica por parte de la sociedad demandante, se expidió la Ley 1370 de 2009 por medio de la cual se adicionaron al Estatuto Tributario los artículos 292-1, 293-1, 294-1, 295-1, 296-1, 297-1, 298-4 y 298-5 que crearon por el año 2011 el impuesto al patrimonio, razón por la cual, era jurídicamente imposible solicitar y otorgar al momento de la suscripción del contrato, la estabilidad jurídica sobre estas disposiciones. Esta la ley no exonera de declarar y pagar el tributo a las personas que celebraron

contrato de estabilida