CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2013-01107-01(23424) 2021CE-SUJ-4-002

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01107-01 (23424)

Demandante: Inversiones Escorial S.A.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA / INGRESOS GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA / PERCEPCIÓN DE DIVIDENDOS POR INVERSIÓN EN SOCIEDAD COMERCIAL - Naturaleza jurídica para efectos del Impuesto de Industria y Comercio ICA / LÍNEAS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA

PERCEPCIÓN DE DIVIDENDOS POR INVERSIÓN EN SOCIEDADES

COMERCIALES COMO ACTIVIDAD COMERCIAL PARA EFECTOS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA 3.1De acuerdo con la formulación legal del hecho generador (original del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 y adoptado para el distrito capital mediante el artículo 154 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y por la norma local vigente para la época de los hechos, artículo 32 del Decreto 352 de 2002), el ICA somete a imposición la realización de toda actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción local, ya sea ejercida «de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos»; por lo cual se gravan las ganancias ordinarias y extraordinarias producidas en el periodo por cada actividad. En lo pertinente al caso, al definir las «actividades comerciales» sometidas a

imposición, el ordenamiento adoptó una cláusula de cierre, de acuerdo con la cual, junto al expendio de mercancías, son actividades comerciales «las definidas como tales por el Código de Comercio», siempre que no estén calificadas como industriales o de servicios en la normativa del tributo (artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, equivalente al 198 del Decreto Ley 1333 de 1986, que codificó el 35 de la Ley 14 de 1983). La textura abierta de la norma de reenvío y las situaciones que la preceptiva mercantil identifica como «comerciales», han propiciado análisis jurisprudenciales que en algunos casos se han ocupado de establecer si la «actividad comercial» gravada comprende la inversión en el capital o en los fondos propios de sociedades, lo cual acarrearía la tributación de los ingresos percibidos a título de dividendos. Al respecto, sobresalen los siguientes hitos en las líneas jurisprudenciales que se han desplegado a lo largo del tiempo: Inicialmente, en la sentencia del 21 de agosto de 1992 (exp. 3412, CP: Jaime Abella Zárate), la Sección consideró que «la sola actividad de inversionistas de recursos propios» efectuada por una sociedad extranjera no encuadraba en los supuestos gravados con el impuesto, porque «no puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad comercial»; destacando al efecto que, dada la independencia jurídica entre el asociado y la sociedad, no puede confundirse la actividad de inversión del primero con las operaciones que la última desarrolla en cumplimiento de su objeto social. Este criterio fue reiterado en las sentencias del 25 de

septiembre de 1992 (exp. 4209, CP: Guillermo Chahín Lizcano) y del 01 de julio de 1994 (exp. 5206, CP: Delio Gómez Leyva), en las que adicionalmente se indicó que la norma debía entenderse en concordancia con las demás previsiones del CCo. Más adelante, en fallo del 03 de marzo de 1994 (exp. 4548, CP: Delio Gómez Leyva), se juzgó que en el elemento material del hecho generador del ICA era indiferente si la actividad comercial se ejercía profesional o habitualmente, pues esta exigencia (propia del artículo 10 del CCo) estaba encaminada a establecer la condición de comerciante de las personas naturales, mientras que para las sociedades el carácter mercantil surge del hecho de haber sido constituidas para ejecutar actos o empresas mercantiles (artículo 100 ibidem); de ahí que estarían gravadas con el ICA las operaciones comerciales descritas en el objeto social. También se estimó que era absolutamente comercial la adquisición de acciones, porque su carácter mercantil no estaba condicionado «a factor alguno, bien por el sujeto, o la intención que se tenga al momento de su realización»; de modo que se concluyó que los dividendos integraban la base gravable del impuesto por estar relacionados con el acto mercantil de vinculación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01107-01 (23424) Demandante: Inversiones Escorial S.A. como accionista o socio. Pero este desarrollo fue desatendido en la sentencia del 05 de

marzo de 1999 (exp. 9086, CP: Germán Ayala Mantilla) en la que se insistió en el razonamiento del primer precedente listado, a efectos de determinar que los dividendos no conformaban la base gravable del ICA porque no podía entenderse que con la inversión en acciones se realizara una actividad gravada por el solo hecho de que la sociedad inversora fuese mercantil; y se añadió que «la inversión en acciones, cuyo objeto es formar parte del activo fijo, no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen, como quiera que su adquisición no corresponde al giro ordinario de los negocios de la sociedad» en tanto no deriva del objeto social principal. La efectiva acogida y pleno desarrollo del criterio según el cual correspondía integrar los dividendos percibidos en la base gravable del ICA tuvo lugar en las sentencias del 24 de septiembre de 1999 (exp. 9486, CP: Daniel Manrique Guzmán) y del 10 de noviembre de 2000 (exp. 10066, CP: ibidem), en las que se tuvo en cuenta que hacen parte de la base gravable del impuesto todos los ingresos provenientes de las actividades comerciales (salvo las exclusiones normativas); y que la remisión al CCo abarca todos los actos enunciados en el artículo 20 como mercantiles, advirtiendo que ese listado es declarativo (artículos 20.19 y 24), motivo por el que deben analizarse sistemáticamente estas disposiciones, con las demás normas de esa codificación. Después, en la providencia del 16 de noviembre de 2001 (exp. 12299, CP: Ligia López Díaz), se instituyó un criterio objetivo respecto de la definición de la actividad comercial gravada

con el ICA, según el cual, la percepción de dividendos por fuera del objeto social y del giro ordinario de los negocios no impedía que sobre ellos recayera el impuesto, porque esos aspectos eran irrelevantes para los fines del tributo. Lo anterior, porque el régimen jurídico «no hizo distinción alguna entre los ingresos provenientes del cumplimiento del objeto social y los que no lo son» sino que «al contrario, la base gravable se liquida teniendo en cuenta los ingresos brutos del año anterior, dentro de los que se encuentran los ordinarios como los extraordinarios». Este criterio se reiteró en sentencia del 03 de diciembre de 2003 (exp. 13385, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié), en la que se puntualizó que, como los dividendos representan las utilidades que percibe el inversionista por la participación que posee, los mismos están atados al acto de vinculación como accionista o socio, que «será mercantil por conexidad, de conformidad con la previsión del artículo 21 del Código de Comercio que … establece que los actos relacionados con actividades o empresas de comercio, son de carácter mercantil … en atención a la estrecha relación con la empresa o el acto de comercio». Aunque la tesis fue reiterada en las sentencias del 01 de septiembre de 2005 (exp. 14876, CP: Héctor J. Romero Diaz) y del 08 de noviembre de 2007 (exp: 14855, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié), la postura objetiva fue modificada en la decisión del 19 de mayo de 2011 (exp. 18263, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), en la que se

juzgó que la percepción de dividendos por parte de una entidad sin ánimo de lucro no estaba comprendida en el supuesto de hecho del ordinal 5.º del artículo 20 del CCo, porque la circunstancia de haber adquirido las acciones esporádicamente, para conservarlas en el patrimonio como parte de los activos fijos, impedía considerar que aquella llevara a cabo una actividad comercial, industrial o de servicios; además de lo cual se tuvo en cuenta que la negociación de las acciones no formaba parte de su objeto principal y que, como la utilidad que daba lugar a los dividendos ya estaba gravada, constituiría un supuesto de doble imposición la circunstancia de gravarlos. Esa postura según la cual la naturaleza que tuvieran las acciones en el inmovilizado de su titular determinaba el gravamen de los dividendos en el ICA, fue ajustada en el fallo del 20 de noviembre de 2014 (exp. 18750, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), con ocasión de la cual se precisó que, independientemente de si las acciones forman parte del activo fijo o movible del contribuyente, los dividendos estaban gravados al realizar profesional y habitualmente (aunque no de forma permanente) el acto mercantil de intervenir como asociado en la constitución de sociedades, lo que en el caso concreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01107-01 (23424) Demandante: Inversiones Escorial S.A. se determinó con apego al objeto social del sujeto pasivo. Así, se juzgó improcedente

extender la regla de no sujeción prevista para los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, «a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades». Esta postura fue reiterada en los fallos del 11 y del 18 de mayo de 2017 y del 29 de junio de ese año (exps. 20768, 21036 y 21918 CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). También en la sentencia del 31 de mayo de 2018 (exp. 21776, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), pero, en esta, se distinguió entre el objeto social y el giro ordinario de los negocios, para indicar que el último era el criterio determinante del nacimiento de la obligación tributaria, porque la naturaleza mercantil se identifica con la habitualidad en el desarrollo de una actividad económica, sin que requiera ser realizada «permanentemente». Por eso se concluyó que «están gravados con el ICA los dividendos percibidos por las sociedades que, de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordinario de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del CCo»; y se retomó el criterio del activo fijo como definidor de la realización del hecho generador, precisando que esa naturaleza no dependía de su inclusión en el objeto social ni de la forma de contabilizarlo, sino de la periodicidad en la negociación de los bienes (i.e. del giro ordinario de los negocios). Este análisis se extendió a aquellos eventos en los que el titular de las acciones es una persona natural, en la sentencia del 02 de octubre de 2019 (exp. 23324, CP: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez). Al efecto se puntualizó que, aunque en esas situaciones, debido a la ausencia de un objeto social, no cabe aludir «al giro ordinario de los negocios» sí resulta posible comprobar la actividad económica habitual atendiendo a la información registrada en el RUT o en el RIT; al tiempo que se estimó que, cuando el sujeto negocia las participaciones en la sociedad a título oneroso y de manera «habitual y profesional», adquiere la connotación de comerciante y, por ende, los dividendos derivados de esa actividad hacen parte de la base gravable del ICA. El planteamiento se tuvo en cuenta para dictar la sentencia del 25 de febrero de 2021 (exp. 23133, CP: Milton Chaves García).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 ORDINAL 5 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 21 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 24 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 100 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 14

DE 1983 - ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 195 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 198 / DECRETO LEY 1421 DE 1993ARTÍCULO 154 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 DISTRITO CAPITALARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO

34 ALCANCE DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL PARA EFECTOS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA - Percepción de dividendos por inversión en sociedades comerciales / TRIBUTACIÓN DE LOS DIVIDENDOS POR INVERSIÓN EN SOCIEDADES COMERCIALES EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA / CAPACIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD / OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD / OBJETO SOCIAL PRINCIPAL DE LA SOCIEDAD / OBJETO SOCIAL SECUNDARIO DE LA SOCIEDAD / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS DE LA SOCIEDAD - Características / FINALIDAD DEL OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD / ALCANCE DEL OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD PARA EFECTOS DEL HECHO GENERADOR DEL ICA – Carencia de trascendencia impositiva / CARENCIA DE TRASCENDENCIA IMPOSITIVA DEL OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD PARA EFECTOS DEL HECHO GENERADOR DEL ICA / CARENCIA DE

TRASCENDENCIA IMPOSITIVA DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA REGISTRADA

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POR LA PERSONA NATURAL INVERSIONISTA EN LAS BASES DE DATOS DE

LAS AUTORIDADES TRIBUTARIAS EN EL HECHO GENERADOR DEL ICA POR

ACTIVIDADES EFECTUADAS POR PERSONAS NATURALES / FINALIDAD DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA REGISTRADA POR LOS OBLIGADOS TRIBUTARIOS EN LAS BASES DE DATOS DE LAS AUTORIDADES DE IMPUESTOS / CREACIÓN Y

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

[L]as posiciones defendidas por cada una de las partes han sido avaladas en distintos grados y momentos por la jurisprudencia de la Sección. Aunque concuerdan en que la tributación de los dividendos en el ICA dependerá de si se percibieron o no en el giro ordinario de los negocios de la contribuyente (criterio establecido desde la sentencia del 05 de marzo de 1999, exp. 9086, CP: Germán Ayala Mantilla), discrepan en torno a la pauta bajo la cual se determina si tal clase de ingresos retribuye el giro ordinario de los negocios. Plantea la apelante que esto sucede cuando la actividad de inversión en el capital de sociedades comerciales está enunciada en el objeto social del poseedor de las acciones, siendo indiferente para este juicio el carácter de activo fijo o movible con el cual se posean las acciones, tesis que concordaría con los análisis efectuados en la sentencia del 20 de noviembre de 2014 (exp. 18750, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y que en el caso llevaría a concluir que sí estaban gravados los dividendos que la demandante obtuvo en el periodo. En cambio, la actora sostiene que dichos dividendos no estaban asociados al giro ordinario de sus negocios, y por ende no correspondía gravarlos, porque las acciones que le dieron derecho a obtenerlos tienen la naturaleza de activos fijos, tesis que entronca con lo considerado en las sentencias del 05 de marzo de 1999 (exp. 9086, CP: Germán Ayala Mantilla), del 19 de mayo de 2011 (exp. 18263, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) y del 31 de mayo de 2018

(exp. 21776, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Consecuentemente, para decidir sobre el particular, la Sala debe pronunciarse sobre la validez de cada una de esas posturas, a lo cual se procede: 3.3La relevancia que en este ámbito se le ha dado a la enunciación del «objeto social» obedece al hecho mismo de que en la sentencia del 05 de marzo de 1999, antes citada, se haya decidido que la tributación de los dividendos en el ICA depende de si se perciben dentro del «giro ordinario» de los negocios del titular de las acciones. Ambos conceptos son propios del derecho societario y se encuentran en íntima relación. De acuerdo con el artículo 99 del CCo, «la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto», en concordancia de lo cual el ordinal 4.º del artículo 110 ibidem exige que el instrumento de constitución de la persona jurídica señale el objeto social, con una «enunciación clara y completa de las actividades principales», pues cualquier actuación que lo exceda habrá desbordado las capacidades jurídicas del ente y se le tendrá por «ineficaz». A su vez, al interior del objeto social, la doctrina ha identificado que cabe diferenciar entre un objeto social principal, relativo a los negocios o actividades que la sociedad se propone adelantar fundadamente, y un objeto social secundario, que reúne los actos y contratos tendentes al desarrollo del objeto social principal, pero porque coadyuvan a él, no porque propicien el ánimo societario. En línea con esta distinción, se ha desarrollado la categoría de giro ordinario de los negocios para señalar aquellas

actividades que, siendo parte de la formulación del objeto social, se desarrollan de forma «habitual u ordinaria». Hay entonces una relación de género (objeto social) especie (giro ordinario de los negocios) entre ambos conceptos. Mientras el objeto social alude tanto a la gestión ordinaria, como a la esporádica del ente, el giro ordinario de los negocios excluye los actos o negocios que son extraordinarios. De ahí que postular el «giro ordinario de los negocios» como pauta de enjuiciamiento, derive naturalmente en la consideración de cuál es el «objeto social» de la entidad y de cuáles de estas actividades se realizan con «habitualidad», pues solo en presencia de las dos condiciones el acto negocial –de percepción de dividendos, para el caso– recaería en el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01107-01 (23424) Demandante: Inversiones Escorial S.A. «giro ordinario de los negocios». Con todo, pese a la relevancia mercantil que tiene el objeto social (pues determina la capacidad de acción de la sociedad), lo propio es advertir que la formulación de este no es determinante de la realización del hecho generador de ningún impuesto que recaiga sobre capacidades económicas efectivas. El dato de la capacidad de acción de un ente societario no da cuenta de la real y actual realización de negocios y actividades gravables; en sí mismo carece de trascendencia impositiva porque no existen impuestos que tengan por hecho generador la simple

manifestación de una capacidad de acción, sin perjuicio de que esta pueda aportar información de contexto en el marco de una fiscalización. Y, habida cuenta de la evolución histórica del ICA, cabe señalar que, en este impuesto, más que en cualquier otro, resulta irrelevante la mera identificación de la capacidad de acción con reconocimiento jurídico–privado que se tenga en el mercado. Valga recordar al respecto que la figura que actualmente identificamos como ICA representó en la fecha de su adopción (mediante los artículos 32 y siguientes de la Ley 14 de 1983) reemplazar y dejar atrás a aquellos tributos que le precedieron, que se caracterizaban por tener una finalidad eminentemente censal al someter a imposición a las concesiones de patentes que autorizaban a concurrir al mercado de bienes o servicios de la jurisdicción municipal, operando allí negocios o establecimientos de comercio, siendo la última expresión de esas formas tributarias la que consagraba la letra f. del artículo 1.º de la Ley 97 de 1913. De modo que, bajo el ICA, el hecho generador de la obligación tributaria pasó a ser la obtención de ingresos brutos por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en el municipio, ya no el otorgamiento del permiso oficial para llevar a cabo la actividad económica o capacidad jurídica que se tuviera para transar en el mercado local; con lo cual el sometimiento a gravamen en ninguna medida pende de la actividad económica que se haya inscrito, registrado, manifestado o autorizado por o ante una autoridad mercantil o administrativa. A lo anterior se añade que, como el objeto social es un concepto circunscrito a la realidad de

las personas jurídicas, resulta fallido al intentar enjuiciar con él la realización del hecho generador del ICA cuando la actividad en cuestión la lleva a cabo una persona natural. Con el ánimo de superar esa dificultad inherente al criterio de decisión formulado en la sentencia del 05 de marzo de 1999 arriba citada, jurisprudencialmente se asimiló al «giro ordinario de los negocios» la actividad registrada por la persona natural inversionista en el RUT o en el RIT, para poder adoptar decisiones cuando el juicio aludiera a esta clase de sujetos, según se relató antes. Pero lo cierto es que la actividad económica reportada por el obligado tributario al darse de alta en las bases de datos que gestionan las autoridades tributarias en ningún grado determina, para bien o para mal, el sometimiento al ICA de los ingresos percibidos, pues esas estipulaciones tampoco configuran la realización del hecho generador de ningún impuesto. Tan solo facilitan los controles específicos que despliega la autoridad sobre grupos de obligados tributarios en función de los sectores económicos en que se les pueda categorizar (artículo 555-2 del ET) o la preparación de datos económicos estadísticos. En suma, el objeto social y la actividad económica registrada son datos indicativos que por sí solos no llevan a confirmar ni a negar la realización del hecho generador del ICA, considerando el hecho generador del tributo que está tipificado. Así lo precisó esta Sala en la sentencia del 23 de septiembre de 2021 (exp. 24504, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en la cual, al resolver un litigio acerca de si estaban gravados con ICA

los dividendos percibidos, se juzgó que es «la realidad de los negocios del contribuyente la que debe primar» a la hora de establecer las situaciones sujetas al tributo, de modo que «la determinación de su tratamiento en materia del ICA no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas… [ni de] la forma de contabilizarlo».

FUENTE FORMAL: LEY 97 DE 1913 - ARTÍCULO 1 LITERAL F / CÓDIGO DE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Inversiones Escorial S.A.

COMERCIO - ARTÍCULO 99 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 110 ORDINAL 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 555-2 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32

TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DE LOS DIVIDENDOS POR INVERSIÓN EN ACCIONES DE SOCIEDADES COMERCIALES / TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DE LOS DIVIDENDOS SEGÚN LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ACCIONES PARA EL SUJETO PASIVO - Alcance de la condición de activos fijos o movibles de las acciones / DESGRAVACIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA POR EL CARÁCTER DE ACTIVO FIJO DE LA

INVERSIÓN EN ACCIONES PARA EL SUJETO PASIVO - Improcedencia /

TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DE RENDIMIENTOS PRODUCTO DEL CARÁCTER DE ACTIVO FIJO DE LAS ACCIONES – Alcance de la sentencia de 5 de marzo de 1999 Expediente 9086 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado / NO SUJECIÓN AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DE LOS INGRESOS PERCIBIDOS POR LA VENTA DE ACTIVOS FIJOS / TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO ICA DE RENDIMIENTOS PRODUCTO DE LA EXPLOTACIÓN DE

ACTIVOS FIJOS - Alcance [E]l enaltecimiento del análisis de acuerdo con el cual la tributación de los dividendos está determinada por la condición de activos fijos o movibles que tengan las acciones retribuidas, también procede de lo considerado en su día en la sentencia del 05 de marzo de 1999 (exp. 9086, CP: Germán Ayala Mantilla). Se planteó entonces, de manera original, que: … la inversión en acciones, cuyo objeto es formar parte del activo fijo, no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen, como quiera que su adquisición no corresponde al giro ordinario de los negocios de la sociedad, cuyo objeto social principal se halla referido a la fabricación, ensamble, importación, exportación, compra, venta, y en general cualquier tipo de negociación de vehículos automotores y sus partes, accesorias y de maquinaria agrícola o industrial. A renglón seguido se añadió que «del solo hecho de que la sociedad sea mercantil, no se deriva que sus activos fijos estén gravados con el impuesto de industria y comercio, pues ni siquiera la

utilidad en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al tributo». Desde entonces hizo curso la idea de que están eximidos de tributación en el ICA los dividendos que remuneran acciones que tengan la condición de activos fijos para quien las posee, argumento del que incluso se hizo eco al formular los cargos de la demanda. Sin embargo, dicho criterio carece de fundamento legal y jurídico. En primer lugar, porque tergiversa el análisis efectuado en la sentencia transcrita. Según se lee, en esa providencia no se determinó como regla la desgravación de los dividendos percibidos por las acciones que fuesen activos fijos, sino que se estableció, para el caso que en esa ocasión se juzgó, que la inversión en acciones no hacía parte del giro ordinario de los negocios de la empresa que las poseía toda vez que se dedicaba a negocios automotrices. Bajo ese mismo criterio, nada obstaría para establecer en otro caso que la inversión en acciones que se integran como activos fijos en el patrimonio sí hace parte del giro ordinario de los negocios de quien sea su titular, y se graven los dividendos, por ejemplo, si se tratara de una entidad dedicada a invertir capitales en los fondos propios de otras sociedades. De modo que no es cierto que la simple identificación de que las acciones en cuestión tienen la calidad de activos fijos de su titular baste para relegar de imposición a los dividendos que las retribuyen. Por otra parte, no existe en nuestro ordenamiento ninguna razón legal ni jurídica que lleve a concluir que los rendimientos que producen los activos fijos no están gravados con el ICA. Los preceptos solo indican que no tributan en el impuesto los ingresos percibidos

por el acto de transmisión de la propiedad del activo fijo (artículos 196 del Decreto 1333 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01107-01 (23424) Demandante: Inversiones Escorial S.A. de 1986 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002); pero no lo hacen para conceder una desgravación ni una gracia fiscal. Son disposiciones acordes con la circunstancia de que la venta del activo fijo no se subsume en ninguna de las actividades gravadas, i.e. industriales, comerciales o de servicios, motivo por el que identifican a los ingresos correspondientes como supuestos de no sujeción, todo con el ánimo de brindar claridad, de precaver litigios. De no existir esas normas, por vía de interpretación del hecho generador, se arribaría a la misma conclusión en torno a la no sujeción de los ingresos percibidos por la venta de activos fijos. En cambio, no existe razón, ni interpretativa, ni de derecho positivo, que lleve a considerar que se preservan de imposición los rendimientos derivados de la explotación del activo fijo mientras permanece en el patrimonio del sujeto pasivo del ICA. Antes, al contrario, que el ingreso surja de la explotación del activo fijo da cuenta, precisamente, de que en el contexto de los negocios ejecutados en un mercado se están percibiendo remuneraciones por el aprovechamiento de los factores productivos. Sostener que, el hecho de que exista

algún tipo de conexión entre el ingreso y un activo fijo exime de tributación al primero, llevaría al extremo de entender que el impuesto no puede recaer sobre la actividad industrial, porque supone percibir rendimientos por aplicar activos fijos en una actividad de transformación; tampoco sobre la obtención de cánones, regalías o arrendamientos, que se perciben a cambio de conceder el derecho de uso de un activo fijo; ni sobre ninguna explotación del capital mobiliario (v.g. intereses y dividendos). Nunca se ha planteado un motivo jurídico que lleve a interpretar que permanecen por fuera del hecho generador del tributo los rendimientos derivados de la explotación de activos fijos. Si bien es cierto que en la sentencia citada se acudió al argumento «a simili», de que «ni siquiera la utilidad en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al tributo», sucede que la mención carecía del valor jurídico que se le atribuyó. Distaba de ser determinante de la decisión. A lo cual se suma que el juicio que encierra es erróneo en la medida en que supondría una exención a los ingresos logrados por la explotación del activo fijo, invocando un hecho no relacionado con esa operación, como es la no sujeción de los ingresos que se perciban cuando se dé el hecho futuro e incierto de la venta del activo. Así, ni siquiera se trataría de una aplicación analógica del derecho, dado que no hay una laguna de regulación y la solución que se plantea no viene dada desde una norma relativa a un supuesto de hecho equivalente. La mención hecha de

pasada en la sentencia representa un ejercicio de creación autónoma de una regla jurídica no prevista en el ordenamiento, en clara oposición a los dictados del principio de reserva de ley. Vistas las falencias de la postura de acuerdo con la cual el gravamen de los dividendos en el ICA está determinado por la naturaleza que tengan las acciones en el inmovilizado de su titular, en los años recientes se ha precisado en varios pronunciamientos que ese no es el criterio de decisión que debe guiar los juicios que se adelanten. Así, entre otras, en las sentencias del 20 de noviembre de 2014, exp. 18750, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 y del 18 de mayo de 2017 y del 29 de junio de ese año, exps. 20768, 21036 y 21918 CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; del 31 de mayo de 2018, exp. 21776, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 15 de noviembre de 2018, exp. 23700, CP: Milton Chaves García; y del 23 de septiembre de 2021, exp. 24504, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1333 DE 1986 - AR