CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2013-01159-01(24112)

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112)

Demandante: Banco Davivienda S. A.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL

PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Declara fundado / QUORUM DECISORIOExistencia [L]a Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (índice 27 de Samai), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. SALARIO - Lo constituye no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio / BASE DE APORTES PARAFISCALES ICBF - Supuestos. Comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario independientemente de la denominación / PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL - Carga de la prueba. Corresponde al contribuyente / BONIFICACIONES HABITUALES EXTRALEGALES - No son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente el empleador y el trabajador / PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO - Deben ser acordados entre el empleador y el trabajador y demostrarse la existencia de ese pacto [L]a Sala precisa que según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los aportes al régimen

del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP) y Escuela Industrial e Institutos Técnicos se deben liquidar sobre la base de la «nómina mensual de salarios». La norma señala que la expresión «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario y, establece que dicho concepto debe concebirse en los términos de la ley laboral, independientemente de la denominación del pago. También indica que hacen parte de la base de liquidación la totalidad de los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Así las cosas, el artículo 127 del CST establece que, además de la remuneración ordinaria fija o variable, será salario toda contraprestación, en dinero o en especie, directa del servicio prestado por el trabajador, incluyendo (entre otros pagos) las «bonificaciones habituales». En concordancia con la norma jurídica ejusdem, el artículo 128 del CST excluye del concepto de salario los pagos ocasionales, hechos por mera liberalidad del empleador, como las bonificaciones ocasionales. Sin embargo, señala que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador no constituyen salario, siempre que las partes lo hayan dispuesto «expresamente». En relación con el alcance del término «que las partes lo hayan dispuesto expresamente», contenido en el artículo 128 del CST, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de septiembre de 2010

(exp. 38757, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez) sostuvo que por expreso «ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia». Más aún, en sentencia del 16 de mayo de 2018 (exp. 63988, MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria dispuso que un pacto de exclusión salarial es válido, siempre que sea «expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto pactado». Con todo, para establecer si una bonificación ha de incluirse en el ingreso base de cotización de los aportes parafiscales administrados por el ICBF, se debe establecer si constituye salario y si existe prueba válida de que las partes expresamente acordaron que dicho pago no constituye salario. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112)

Demandante: Banco Davivienda S. A.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 128

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

[E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01159-01(24112)

Actor: BANCO DAVIVIENDA S. A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia del 25 de julio de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó (f. 487): PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones n.º 1683 de 28 de septiembre de 2012 y 07 de 19 de marzo de 2013, proferidas por el profesional universitario con funciones de Director de la Regional Bogotá del ICBF, mediante las cuales determinó y ordenó el pago a su favor

en la suma de $1.500.245.654, por concepto de aportes parafiscales dejados de pagar durante los periodos diciembre de 2008, diciembre de 2009, diciembre de 2010 y junio de 2011, e intereses moratorios a 7 de marzo de 2013, por la suma de $1.486.346.245, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

A. ORDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) para que realice una nueva liquidación de los aportes parafiscales donde se excluya del IBC la bonificación trimestral red comercial y la bonificación trimestral ocasional ejecutivos de los trabajadores Yurany Helena Prada Mancera, Cristian Camilo Villamil Giraldo, Daniel Santiago Rayo Bernal, Brigit Alejandra Guzmán Guzmán, Andrea Juliana Buitrago Corral, Manuel Julián Correa Zúñiga

y Leonardo Esteban González Munar.

B. Ordenar a la entidad demandada devolver la diferencia de dinero a que haya lugar a la sociedad demandante, debidamente actualizada, junto con los intereses de mora en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

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Demandante: Banco Davivienda S. A.

TERCERO. No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta

providencia. (…) ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 17 de agosto de 2012, el asesor de aportes regional Bogotá de la parte demandada suscribió un Acta de Verificación de Aportes, en la que incluyó la Liquidación de Aportes 184521 por valor de $1.969.444.761, más intereses moratorios. Lo anterior, como consecuencia de la presunta omisión en el pago de los aportes parafiscales generados por el pago de seis tipos de bonificaciones extralegales, reconocidas entre diciembre de 2008 y junio de 2011 (ff. 28 a 35). Por su parte, la parte demandante se rehusó a suscribir el acta (f. 30). A continuación, la demandada expidió el 28 de septiembre de 2012 la Resolución 1683, en la que determinó y ordenó el pago de la Liquidación de Aportes 184521 (ff. 36 a 43). Previa interposición de recurso de reposición, mediante Resolución 0717 del 19 de marzo de 2013, la demandada aceptó que cuatro de las bonificaciones (bonificación ocasional, proyecto CIM Bancafe, ocasional extra no salarial, y trimestral red comercial gestión de clientes) fueran excluidas del ingreso base de cotización debido a que, respecto de las tres primeras, se había comprobado su ocasionalidad, y respecto de la última, se había acreditado su exclusión salarial por expreso acuerdo de las partes. En consecuencia, la liquidación se redujo a $1.500.245.654, más intereses moratorios (ff. 46 a 76). El 16 de mayo de 2013, la demandante transfirió a la demandada $1.945.244.000, por

concepto de aportes parafiscales e intereses moratorios reducidos, de conformidad con la condición especial de pago prevista en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012. Sin embargo, manifestó que dicho pago no constituía una renuncia a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (ff. 84 a 86). ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4): 3.1. Declarar nulas las Resoluciones: 1683 del 28 de septiembre de 2012, notificada el día 16 de octubre personalmente, en la cual se declara deudor y se constituye en mora a DAVIVIENDA S.A., por un valor total a capital de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN PESOS M.L. ($1.969.444.761.00), proferida por el Director de la Regional Bogotá del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF y la Resolución No. 0717 de 19 de marzo del 2013, notificada personalmente el 17 de abril de 2013, que modifica parcialmente la primera resolución y determina y ordena el pago de la obligación a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a BANCO DAVIVIENDA S.A. por un valor total de capital de MIL QUINIENTOS MILLONES

DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($1.500.245.654.00), más los intereses de mora que a 17 de agosto de 2012 ascienden a la suma de

MIL CIENTO VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTO

OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($1.126.462.587.00)

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Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112) Demandante: Banco Davivienda S. A. 3.2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca el derecho de BANCO DAVIVIENDA S.A. y se ordene la devolución de lo indebidamente pagado en su valor actualizado y se ordene el pago del lucro cesante, más los perjuicios materiales y morales que por el pago indebido se hubiesen causado, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, toda vez que no existe causa jurídica que soporte la obligación. 3.3. Como pretensión subsidiaria primera, que se ordene la reliquidación excluyendo la bonificación red trimestral red de oficinas que goza de pacto de exclusión salarial. 3.4. Como pretensión subsidiaria segunda, que se ordene la reliquidación de acuerdo con las pruebas de Revisoría Fiscal presentadas y que disminuyen el valor de la determinación legal. 3.5. Que se condene en costas al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF3.6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST, Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961); y Ley 1393 de 2010. El concepto de violación planteado se sintetiza así: Sostuvo que, con arreglo a las disposiciones laborales, las bonificaciones sobre las cuales se pretende realizar la liquidación de aportes parafiscales, son bonificaciones ocasionales que paga el empleador por mera liberalidad y, por lo tanto, no constituyen base para el pago de aportes parafiscales al no constituir salario por retribución de un servicio. Puntualmente, manifestó que las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos» eran pagos no salariales. Al efecto, alegó que la demandada vulneró su derecho de defensa y al debido proceso, porque ignoró la objeción que formuló contra el acta de verificación de aportes, dado que eran pagos extralegales que cumplían los requisitos del artículo 128 del CST. Manifestó que aportó junto con el recurso de reposición un certificado de su revisor fiscal, los pactos de exclusión salarial suscritos con sus empleados, y una copia auténtica del pacto colectivo de trabajo vigente entre los años 2012 y 2015, y que con esos documentos probó que las

bonificaciones objeto de discusión no constituían salario. Sin embargo, la demandada, en lugar de valorar dichas pruebas, las ignoró y le exigió que probara de otra forma por qué las bonificaciones no constituían salario. Concluyó que la demandada le aplicó una presunción de elusión, que no le correspondía desvirtuar. Señaló que las dos bonificaciones, tanto para «Red de Oficinas» como para «Subgerentes Administrativos», se pagaron por mera liberalidad para incentivar a los trabajadores de modo que cumplieran los objetivos organizacionales, y que el manual interno era prueba de ello. En lo referente a la bonificación red de oficinas, insistió en que se pagó con el fin de premiar los esfuerzos adicionales de los trabajadores como la agilidad, el interés, la asesoría y la satisfacción al cliente que produjeron mejores resultados. Resaltó que era una prima especial de servicios que se reconocía máximo una vez por semestre, y que se enmarcaba dentro del tope del 40% dispuesto en la Ley 1393 de 2010, para que un pago no salarial pueda ser excluido de la base de cotización de aportes parafiscales. Por último, destacó que pactó con sus trabajadores la exclusión salarial de dicha bonificación. Respecto de la bonificación subgerentes administrativos, reiteró que se pagó conforme a los resultados obtenidos por los trabajadores, y tomó como indicadores la utilidad, el servicio y la eficiencia. En el pacto colectivo suscrito en 2012, los trabajadores ratificaron que esta bonificación tampoco era salarial. En subsidio, advirtió que de considerar que las bonificaciones tienen naturaleza salarial, el valor a pagar a la demandada no alcanzaría la suma de $1.500.000.000, cobrada por esta.

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Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112)

Demandante: Banco Davivienda S. A.

Reiteró que la demandada no valoró los pactos de exclusión salarial y el pacto colectivo de trabajo, con los que demostró la naturaleza no salarial de las bonificaciones trimestral red comercial y trimestral ocasional ejecutivos. Además, afirmó que la demandada tenía la carga de probar que las bonificaciones eran de naturaleza salarial. Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. Sentencia apelada Mediante sentencia del 25 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección A, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada liquidar los aportes parafiscales excluyendo del ingreso base de cotización el valor de las bonificaciones cuya naturaleza no salarial se encontró acreditada. Adicionalmente, ordenó a la demandada devolver el mayor valor pagado más intereses moratorios calculados de conformidad al artículo 192 del CPACA, todo sin condena en costas (ff. 475 a 487). Precisó que todo empleador debe realizar un aporte del 3% de su nómina mensual al ICBF. Según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, se entiende por nómina la totalidad de los pagos salariales definidos por la ley laboral, independientemente de su denominación.

De modo que, los pagos que no constituyen salario deben ser excluidos de la base de liquidación de aportes parafiscales. Citó el artículo 128 del CST, según el cual no constituyen salario las sumas pagadas ocasionalmente por mera liberalidad, que recibe el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones, más no para enriquecer su patrimonio. Las prestaciones sociales, y los beneficios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, tampoco constituyen salario si de por medio existe un pacto de exclusión salarial. Sobre el particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de agosto de 2014 (exp. 20030, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), así como en sentencia del 15 de junio de 2016 (exp. 20873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), concluyó que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen salario por mandato legal, sin que se requiera acuerdo entre las partes, y que tampoco son salario las bonificaciones ocasionales o habituales que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario. Manifestó que cuando las bonificaciones son pactadas en los contratos laborales como no constitutivas de salario, debe respetarse lo acordado por las partes según el artículo 17 de la Ley 344 de 1996. Por lo tanto, so en los convenios laborales existe cláusula expresa que determine ciertos pagos como no constitutivos de salario, deberán excluirse de la base para liquidar los aportes parafiscales. A partir del análisis del acervo probatorio, concluyó que la demandante incluyó en los

contratos laborales de ocho de sus empleados, una cláusula genérica de exclusión salarial sobre las bonificaciones ocasionales, que incluye las bonificaciones objeto de discusión. En este sentido, a pesar de que las bonificaciones son concedidas de forma trimestral, lo que lleva a considerarlas como habituales, estas no son constitutivas de salario si así lo pactan el empleador y el trabajador. Respecto a las bonificaciones pagadas a los demás trabajadores, observó que la demandante no aportó los contratos respectivos para demostrar la exclusión salarial de aquellas. Por otra parte, sostuvo que el pacto de exclusión salarial contenido en el Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 10 de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112) Demandante: Banco Davivienda S. A. marzo de 2012, no tiene efectos retroactivos. De ahí que no pueda ser aplicado a los periodos fiscalizados. Con todo, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos, reconoció la validez del pago hecho el 16 de mayo de 2013 por la demandante, y ordenó a la demandada devolver los aportes parafiscales realizados por el pago de las bonificaciones trimestral red comercial y trimestral ocasional ejecutivos a los ocho trabajadores cuyos contratos de trabajo fueron aportados al proceso, ya que fueron los únicos pactos de exclusión salarial probados por la demandante. Al efecto ordenó devolver la diferencia de dinero actualizada utilizando la fórmula Va=Vh Indice final /

Indice inicial, junto con los intereses moratorios según lo dispuesto en los artículos 192 y 195-4 del CPACA. Recurso de apelación La demandante apeló el fallo de primera instancia pues, a su juicio, tanto la demandada como el a quo omitieron valorar la oposición que hizo al acta de verificación de aportes. También afirmó que dentro del expediente administrativo había documentos que probaban el carácter no salarial de las bonificaciones objeto de discusión, como las políticas del proceso de compensación, el manual de procesos de administración de personal y el manual de procesos de liquidación de incentivos, relevantes para la bonificación trimestral ocasional ejecutivos, y las firmas de pactos de exclusión salarial del bono trimestral ocasional de la red de oficinas (ff. 495 a 499). La demandada apeló al principio de sustancia sobre la forma, reconocido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 20 de octubre de 2015 (exp. 40907, MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), entre otras, para afirmar que las bonificaciones objeto de discusión, por ser habituales, tenían naturaleza salarial. Por otra parte, sostuvo que el a quo valoró indebidamente las pruebas aportadas al proceso, pues los contratos laborales de los ocho trabajadores no están en el expediente. Estos simplemente fueron mencionados por la demandada a título de ejemplo en los actos administrativos enjuiciados. Advirtió que múltiples de los documentos que reposan en el expediente no tienen validez probatoria pues no están firmados por el trabajador, ni tienen fecha. Sumado a lo anterior, resaltó que la demandante incumplió su carga de probar que

las bonificaciones trimestral red comercial y trimestral ocasional ejecutivos tenían una naturaleza no salarial. Finalmente, sostuvo que el pacto colectivo de trabajo era posterior a los periodos fiscalizados (ff. 506 a 510). Alegatos de conclusión La parte actora reiteró que en el expediente obran varios documentos que prueban la existencia de pactos de exclusión salarial de las bonificaciones discutidas, requisito indispensable, de conformidad al criterio de la Sección Cuarta establecido en la Sentencia del 15 de junio de 2016 (exp. 20873, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), para excluir dichos bonos de la base de liquidación de los aportes parafiscales al ICBF. Así mismo, destacó que el peritaje técnico practicado en primera instancia acreditó que las bonificaciones discutidas se contabilizaron como ocasionales (ff. 541 a 550). Tras hacer un recuento del proceso de fiscalización, en el que relacionó los documentos solicitados a la demandante y explicó el contenido de los actos administrativos demandados expedidos en desarrollo del mismo, la parte demandada afirmó que en efecto analizó los documentos aportados por la demandante y estudió sus argumentos jurídicos. También sostuvo que la cláusula 2.º de los contratos laborales que obran en el expediente, no aplican a las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos», pues se probó que en realidad son habituales (ff. 551 a 255). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112)

Demandante: Banco Davivienda S. A.

Para el Ministerio Público, los actos enjuiciados deben ser confirmados, pues no obra en el expediente prueba de la existencia de acuerdos que señalen que las bonificaciones no tienen carácter salarial. Respecto a la certificación de revisoría fiscal, indicó que prueba la forma en la que se hacen los registros contables, más no que las bonificaciones tengan un carácter no salarial (ff. 561 a 563).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Como cuestión previa, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (índice 27 de Samai), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. 2Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, atendiendo los precisos cargos de apelación formulados por las partes contra la Sentencia del 25 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección A. En los anteriores términos, corresponde a la Sala determinar si las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos», pagadas en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y junio de 2011, constituyen base de liquidación de

los aportes parafiscales a favor del ICBF. Para el efecto, la Sala debe analizar si dichos pagos son de naturaleza no salarial atendiendo a su ocasionalidad o, en su defecto, si siendo habituales existe un acuerdo entre la parte actora y sus trabajadores en el que se evidencie expresamente la voluntad de atribuirles carácter no salarial. 3La demandante afirmó que las bonificaciones «trimestral red comercial» y «trimestral ocasional ejecutivos» son pagos no salariales, porque son ocasionales ya que solo se pagan cada tres meses si los trabajadores cumplen con las pautas fijadas para acceder al requisito. Adicionalmente, argumentó que aportó al expediente contratos laborales que daban cuenta de pactos de exclusión salarial de dichas bonificaciones y, en el pacto colectivo que suscribió en 2012, acordó con los trabajadores que todas las bonificaciones extralegales, incluyendo las bonificaciones objeto de discusión pagadas en años anteriores y a futuro no constituían factor salarial. Por su parte, la demandada sostuvo que las bonificaciones objeto de discusión eran salariales en la medida en que se pagaban de forma habitual, esto es, cada tres meses. Adicionalmente, la cláusula de exclusión salarial contenida en los contratos de trabajo que aparecen en el expediente administrativo no cobijaba dichas bonificaciones. Advirtió que la demandante incumplió su carga de probar la naturaleza no salarial de las bonificaciones discutidas. Por otra parte, señaló que la mayor parte de los pactos de exclusión salarial no tienen validez probatoria, ya que no tienen fecha, ni están firmados por los trabajadores. Respecto al pacto colectivo de trabajo suscrito en 2012, recalcó que

era posterior a los periodos fiscalizados, de modo que su cláusula de exclusión salarial no aplicaba a los periodos objeto de discusión. Al margen de considerar que las bonificaciones eran habituales por ser trimestrales, el a quo sostuvo que lo importante en el caso era determinar si existían cláusulas de exclusión salarial válidas. En ese sentido, concluyó que únicamente eran válidas las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112) Demandante: Banco Davivienda S. A. cláusulas de exclusión salarial contenidas en los contratos de trabajo aportados al expediente. Tampoco le dio validez probatoria al pacto colectivo de trabajo suscrito en 2012, pues era posterior a los periodos fiscalizados. 3.1Sobre el particular, la Sala precisa que según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP) y Escuela Industrial e Institutos Técnicos se deben liquidar sobre la base de la «nómina mensual de salarios». La norma señala que la expresión «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de salario y, establece que dicho concepto debe concebirse en los términos de la ley laboral, independientemente de la denominación del pago.

También indica que hacen parte de la base de liquidación la totalidad de los pagos

verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Así las cosas, el artículo 127 del CST establece que, además de la remuneración ordinaria fija o variable, será salario toda contraprestación, en dinero o en especie, directa del servicio prestado por el trabajador, incluyendo (entre otros pagos) las «bonificaciones habituales». En concordancia con la norma jurídica ejusdem, el artículo 128 del CST excluye del concepto de salario los pagos ocasionales, hechos por mera liberalidad del empleador, como las bonificaciones ocasionales. Sin embargo, señala que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador no constituyen salario, siempre que las partes lo hayan dispuesto «expresamente». En relación con el alcance del término «que las partes lo hayan dispuesto expresamente», contenido en el artículo 128 del CST, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de septiembre de 2010 (exp. 38757, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez) sostuvo que por expreso «ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia». Más aún, en sentencia del 16 de mayo de 2018 (exp. 63988, MP: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria dispuso que un pacto de exclusión salarial es válido, siempre que sea «expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no

fueron objeto pactado». Con todo, para establecer si una bonificación ha de incluirse en el ingreso base de cotización de los aportes parafiscales administrados por el ICBF, se debe establecer si constituye salario y si existe prueba válida de que las partes expresamente acordaron que dicho pago no constituye salario. 3.2En el sub lite, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) Con el escrito de la demanda, se anexaron las políticas de compensación de la demandante que, indican en la sección 2.3.2. que se pagará anual o semestralmente una «prima extraordinaria» no constitutiva de salario a aquellos funcionarios de cargos administrativos de la dirección general, sucursales, y funcionarios de la red de oficinas que cumplan con los resultados organizacionales (f. 92). Adicionalmente, estas políticas indican como fecha de vigencia 2 de mayo de 2013 (f. 87). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01159-01 (24112)

Demandante: Banco Davivienda S. A.

(ii) La demandante aportó una serie de documentos que contienen la aceptación de ciertos trabajadores de diferentes oficinas del banco en Bogotá, Fusagasugá, Cali, Barranquilla, Medellín, Bucaramanga, Cúcuta, Neiva, Manizales, Villavicencio, Pasto, Santa Marta, Pereira, Armenia, Barrancabermeja, Montería, Ibagué, Tunja, Riohacha y

San A