CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-01288-01(21976)-2017

IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración. Procede de haberse suscrito la sentencia de primera instancia La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que fue ponente de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso. Como existe quórum deliberatorio y decisorio, no ordenará el sorteo de conjueces (artículo 54 de la Ley 270 de 1996).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 270

DE 1996 – ARTÍCULO 54

VINCULACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance. Procede aún si no se le corrió traslado del pliego de cargos / VINCULACIÓN DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS O SUBSIDIARIOS – Presupuestos. Se debe efectuar dentro del proceso de cobro coactivo, esto es, con la notificación del mandamiento de pago / CONDUCTAS SANCIONABLES RELACIONADAS CON EL ENVÍO DE LA INFORMACIÓN – Noción. Están compuestas por tres supuestos de imposición precisados en el artículo 651 del E.T., que difieren

entre el primer supuesto y los dos últimos descritos / FALTA DE SUMINISTRO DE INFORMACIÓN EN EL PLAZO ESTABLECIDO – Alcance. Como conducta sancionable está dada en función de la oportunidad en la entrega de la misma / ENTREGA DE INFORMACIÓN CON ERRORES O DISCONFORMIDADES – Alcance. Refiere a la materia que conforma la información enviada / ENTREGA EFECTIVA DE LA INFORMACIÓN – Noción. Se relaciona directamente con la materia que conforma la información enviada / ENTREGA EXTEMPORANEA DE LA INFORMACIÓN – Efectos. Da lugar a la graduación de la sanción, según el momento en que se haga la entrega /

INDETERMINACIÓN DE LA CONDUCTA SANCIONABLE – No configuración.

Por cuanto al momento de proferirse el pliego de cargos el contribuyente no había cumplido con la obligación de allegar la información exógena Según la sociedad apelante, se debe exonerar de responsabilidad subsidiaria a la representante legal de la actora del pago de la sanción reducida por cuanto no se le corrió traslado del pliego de cargos. Observa la Sala que según el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, la vinculación de los deudores solidarios y subsidiarios se efectúa con la notificación del mandamiento de pago. En la Resolución No. 900.093 del 24 de mayo de 2013, por medio de la cual la Administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución sanción la DIAN señaló: (…) En consecuencia, toda vez que la demandada no ha vinculado al proceso a la representante legal de la actora en calidad de deudora solidaria o subsidiaria y que

la eventual vinculación se efectúa dentro del proceso de cobro correspondiente, no prospera el cargo. Según la sociedad apelante, procede la nulidad de los actos administrativos demandados por cuanto en el pliego de cargos no se indicó con certeza la conducta a sancionar, se aducen cuatro conductas diferentes, como son: i) no suministrar información; ii) suministrarla extemporánea; iii) suministrarla con errores y iv) que la información suministrada no corresponde con la solicitada. En la resolución sanción la conducta sancionable fue la extemporaneidad en la entrega de la información, razón por la que no existe coherencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción. Por su parte, la Administración argumentó que la sanción se impuso porque el contribuyente no presentó la información requerida para los estudios y cruces respectivos. La Sala precisa que el artículo 651 del Estatuto Tributario establece tres supuestos de imposición de la sanción por no informar: i) que las personas y entidades obligadas a suministrar información no lo hagan dentro del término establecido; ii) que el contenido de la información presente errores y; iii) que no corresponda a lo solicitado. Si bien las conductas sancionables descritas se relacionan con el envío de la información, existen diferencias entre el primer supuesto descrito, esto es, cuando no se suministra la información en el plazo establecido para ello, y los dos últimos, relativos a los errores o disconformidades de la información suministrada, pues mientras que estos hacen referencia a la materia que conforma la información enviada, aquél está dado en función de la oportunidad en la entrega de la misma. Bajo el supuesto de que la

información presente errores o no corresponda a lo solicitado, se parte de la entrega efectiva de la información a la Administración, por lo que la conducta sancionable descrita en la ley se relaciona directamente con la materia que conforma la información suministrada, que, por un lado se refiere a las disconformidades que presenta con la realidad de los hechos, mientras que del otro, hace alusión a la falta de congruencia entre lo que se pide y lo que entrega el contribuyente. En el segundo evento, cuando los sujetos obligados a suministrar información no lo hacen dentro del plazo establecido para ello, la conducta sancionable se consolida cuando se incumple el deber formal de entregar la información en la fecha establecida para el efecto, y a partir de ese momento pueden ocurrir dos circunstancias que no se pueden interpretar como tipos sancionatorios diferentes al descrito, porque, como se dijo, en ese momento la conducta sancionable ya había tenido ocurrencia. La primera posibilidad es que el contribuyente definitivamente no entregue la información a que estaba obligado y, la segunda, que la entrega se realice con posterioridad al término fijado para ello, es decir, que la información se suministre de forma extemporánea, en cuyo caso, procede la graduación de la sanción, según el momento en que se haga entrega de la información. Por lo anterior, la Administración debe discriminar en debida forma la conducta en que incurrió el obligado al envío de información, pues de ello no sólo depende la aplicación de la gradualidad de la sanción a imponer, sino también la garantía de que el contribuyente pueda ejercer en debida forma sus derechos de defensa y de

contradicción. Observa la Sala que en el anexo explicativo del Pliego de Cargos 322402011000330 del 20 de septiembre de 2011 la DIAN precisó el hecho sancionable de la siguiente forma: (…) De esta forma se observa que contrario a lo afirmado por la actora, no existe indeterminación en la conducta imputada, el supuesto sancionador es claro ya que al momento de proferirse el pliego de cargos la sociedad demandante no había cumplido con la obligación de allegar la información exógena, por lo que la imposición de la sanción se encuentra justificada. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Se rige por los criterios de justicia y equidad, así como, por los de proporcionalidad y razonabilidad / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Alcance. Se debe imponer atendiendo al daño causado / INFORMACIÓN NO PRESENTADA Y PRESENTADA EXTEMPORÁNEAMENTE – Alcance. Son criterios de dosificación de la sanción a imponer / FALTA DE ENTREGA Y ENTREGA TARDÍA DE LA INFORMACIÓN – Diferencias. Se pueden considerar potencialmente generadoras de daño al fisco, pero no pueden medirse con el mismo rasero / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Procedibilidad. Al existir actitud colaboradora del contribuyente La Sala advierte que el artículo 651 del Estatuto Tributario tipifica la sanción por no enviar información en cabeza de dos sujetos, a saber: quienes están obligados a

presentar la información y quienes sean requeridos para el efecto, el hecho sancionable. Por eso, la distinción entre la información no presentada y la presentada extemporáneamente puede calificarse más como criterios de dosificación de la sanción a imponer, que elemento propio del tipo, siguiendo los criterios establecidos en la sentencia C160 de 1998 en la que la Corte Constitucional precisó que la sanción debe imponerse atendiendo al daño causado. Al respecto, la Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C160 de 1998. Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización

tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega. Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de gradualidad de la sanción por no enviar información se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-160 de 1998, M.P. Carmenza Isaza de Gómez y las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de abril de 2001, Exp. 05001-23-24-000-1996-0218-01(11658), C.P.

Ligia López Díaz; de 20 de febrero de 2003, Exp. 05001-23-25-000-1996-021901(12736); de 4 de abril de 2003, Exp. 08001-23-31-000-1998-01589-01(12897); de 15 de junio de 2006, Exp. 25000-23-27-000-2003-00453-01(15181) y de 26 de marzo de 2009, Exp. 17001-23-31-000-2002-01522-01(16169), C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la falta de entrega y la entrega tardía de la información se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia de 3 de julio de 2015, Exp. 73001-23-31-000-2012-00358-01(20476), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01288-01(21976)

Actor: MAXIPORCINOS S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 27 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que resolvió: “PRIMERO: ANÚLANSE PARCIALMENTE las Resoluciones Nos. 322412012000313 de 26 de abril de 2012 y 900.093 de 24 de mayo de

2013, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante las cuales impuso a la sociedad MAXIPORCINOS S.A., identificada con NIT 830.127.805-1 sanción por no enviar información correspondiente al año 2008, por valor de $330.810.000. SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: A) FÍJESE como sanción por no enviar información por el año gravable 2008 a cargo de la sociedad MAXIPORCINOS S.A., identificada con NIT 830.127805-1, la suma de VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS m/cte ($29.851.260), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. B) DECLARASE que la sociedad MAXIPORCINOS S.A., identificada con NIT 830.127.805-1, está obligada a pagar por concepto de la sanción por no enviar información por el año gravable 2008, la suma de VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS m/cte. ($26.543.260), en razón al pago que realizó el 4 de mayo de 2012, por valor de TRES MILLONES

TRESCIENTOS OCHO MIL PESOS m/cte. ($3.308.000).

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No se condena en costas ni agencias en derecho por las

razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia”. ANTECEDENTES Mediante el Pliego de Cargos No. 322402011000330 del 20 de septiembre de 2011, la DIAN propuso imponer a la sociedad demandante la sanción por no presentar información por el año gravable 2008, prevista en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario por $330.810.0001. El 13 de octubre de 2011 la demandante presentó respuesta al pliego de cargos, presentó la información requerida y solicitó se imponga la sanción de manera proporcional al daño producido2. El 26 de abril de 2012, la DIAN profirió la Resolución Sanción No. 322412012000313 por medio de la cual se impone al actor sanción por no enviar información por $330.810.000, para el efecto precisó lo siguiente: “4. Presentación de la Información Exógena correspondiente al año gravable 2008, el día 04 de noviembre de 2011: (folio 59 a 80), se consultó la información en el sistema de la DIAN…”. “El contribuyente en su escrito de respuesta No. 044313 del 10 de Noviembre de 2011 solicita: …’se convalide el pago que se anexa…’. Pero del examen del aplicativo de cuenta corriente no se encuentra pago alguno hecho por el contribuyente a este respecto, razón por la cual el beneficio y en lo que respecta a este tercer requisito tampoco puede serle concedido ya que no se hizo un pago efectivo de la sanción propuesta en su porcentaje de reducción (10%)”3 Contra la resolución sanción, MAXIPORCINOS S.A. interpuso el recurso de

reconsideración, resuelto mediante la Resolución No. 900093 del 24 de mayo de 2013, que confirmó el acto recurrido4. Según lo expuesto en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración: “… En este caso, se observa que el contribuyente presentó la información en medio magnético con los formularios de presentación de información por envío de archivos con posterioridad al vencimiento del plazo establecido para hacerlo, es 1Folios 36 a 41 c.a. 2 Folios 47 a 53 c.a. 3 Folios 30 a 35 c.p. 4 Folios 38 a 44 c.p. decir el 4 de noviembre de 2011 (folios 96 al 103)…”. “ La figura de la reducción de la sanción exige al contribuyente unos requisitos establecidos en forma expresa en la ley, es un beneficio a su favor que implica el cumplimiento de requisitos. El artículo 651 del Estatuto Tributario define, entre otros, que el particular ‘deberá’ acreditar el pago o acuerdo de pago. Este requisito no se cumplió con la simple solicitud de una facilidad de pago”.5 DEMANDA MAXIPORCINOS S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones6: PETICIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que el Honorable Tribunal decrete la Nulidad de la Resolución Sanción por no enviar información, No 322412012000313 del 26 de abril de 2012 proferida por la División Gestión de Liquidación

de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, en contra del contribuyente la sociedad MAXIPORCINOS S.A. identificada con el NIT 830127805-1 y del deudor subsidiario LUZ ÁNGELA BANOY CUERVO, identificada con la cédula de ciudadanía 42.774.635 de Itagüí.

SEGUNDA: Que el Honorable Tribunal decrete la Nulidad de la Resolución No. 900.093 del 24 de mayo de 2013, que decidió el Recurso de Reconsideración, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que confirma la resolución antes mencionada, en contra de mis representados, las mismas personas enunciadas en el numeral anterior.

TERCERA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, el Honorable Tribunal, declare, a título de restablecimiento del derecho, que los contribuyentes demandantes, no están obligados a pagar la suma determinada en las Resoluciones cuya nulidad se demanda.

CUARTA: Que, como consecuencia de las declaraciones PRIMERA y SEGUNDA, el Honorable Tribunal, ordene, a título de restablecimiento del derecho, la devolución de la suma de $3.308.000.oo debidamente indexada y con intereses moratorios (liquidados según lo señala el numeral 4º del artículo 195 del C. de P.A.), que los demandantes pagaron a la DIAN, como consta en el recibo de pago en bancos No. 0490702475506 de fecha 4 de mayo de 2012, cuyo original obra en el expediente administrativo.

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho de conformidad con la normatividad vigente a la parte demandada.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

5 Folio 43 c.p. 6 Folios 4 A 5 c.p. En caso de no prosperar las pretensiones principales, con el carácter de subsidiarias, formulo las siguientes: PRIMERA: Que el Honorable Tribunal, teniendo en cuenta que la omisión fue subsanada antes de imponerse la sanción, ORDENE que ésta será reducida de (sic) que trata el inciso 3º del literal a) del artículo 651 del E.T., la cual deberá liquidarse sobre el 0.5% de los ingresos netos correspondientes al año gravable inmediatamente anterior a aquel por el cual se impuso la sanción esto es, sobre los ingresos netos declarados en la renta del año gravable 2007 de la demandada MAXIPORCINOS S.A., que fueron la suma de: $4.743.769.000. Por lo tanto la base para liquidarla será el 0.5% de la suma anterior, o sea $23.718.850.oo y la sanción reducida del 10%, la base para su cálculo, queda en la suma de $2.371.885.oo.

SEGUNDA: ORDENAR que la suma así liquidada, como se solicita en la PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA, deberá compensarse con el pago efectuado a la entidad demandada mediante el procedimiento de pago efectuado a la entidad demandada mediante el procedimiento de pago en bancos, recibo No. 0490702475506 por valor de $3.308.000.oo del 4 de mayo de 2012, el mismo que aparece en el expediente y que se aportó en su momento.

TERCERA: Declarar que se exonere de responsabilidad subsidiaria a la señora LUZ ANGELA BANOY CUERVO con c.c. 42.774.635 de Itagüí

del pago de la sanción reducida, por cuanto a ella no se le corrió traslado del pliego de cargos.

CUARTA: Que el Honorable Tribunal condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada”.

La demandante citó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 29, 95[9] y 363 de la Constitución Política.  Artículos 573, 681, 683, 730, 742, 743 y 744 del Estatuto Tributario.  Artículo 193 de la Ley 1607 de 2012.  Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil  Artículos 10, 28 y 37 del C.P.A.C.A. El concepto de la violación se sintetiza así: Los actos administrativos demandados no tipificaron la conducta sancionable en forma expresa, lo que generó la violación al debido proceso y al derecho de defensa. Durante el proceso administrativo no se indicó con certeza la conducta sancionable: i) si era por presentar extemporáneamente la información, ii) por no presentarla, iii) si fue presentada con errores o iv) si la información presentada no correspondía a la solicitada. Los actos acusados son nulos por violación al derecho de defensa, por cuanto la DIAN no valoró las pruebas y las consideraciones presentadas en la respuesta al pliego de cargos ni en el recurso de reconsideración, razón por la que no se aplicaron los artículos 2, 29 y 363 de la Constitución Política, el artículo 683 del Estatuto Tributario y los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo (vigente al momento de los hechos).

Lo anterior por cuanto el actor aportó con la respuesta al pliego de cargos la información solicitada y el pago de la sanción reducida al 1%, según consta en el recibo de pago No. 0490702475506 del 4 de mayo de 2012 por $3.308.000 y la Administración no tuvo en cuenta las pruebas aportadas. Adicionalmente, procede la nulidad de los actos acusados por cuanto no se puede sancionar cuando la información ha sido presentada antes de proferirse la resolución sanción y adicionalmente no se generó ningún daño a la Administración. En cuanto a la cuantificación de la sanción, precisó que el artículo 651 del Estatuto Tributario señala que el monto de la sanción depende de si se conoce o no la suma que determinará la base sobre la cual se aplica. Si se conoce, la base será “hasta” el 5% de las sumas sobre las cuales i) no se suministró la información, ii) se suministró de forma errada o iii) sobre la información extemporánea. Cuando no se conoce el monto de la información que determina el valor de la base para liquidarla, se debe aplicar “hasta” el 0.5% de los ingresos netos, circunstancia que se genera en el caso concreto. Por otra parte, la DIAN desconoció que el artículo 651 del Estatuto Tributario señala que la sanción es “hasta” el 5%, por lo que es potestativo para esta fijar el porcentaje aplicable, y la graduación dependerá de la gravedad del comportamiento del contribuyente, en aras de subsanar oportunamente los errores y obviamente teniendo en cuenta el daño que se cause para los fines de

fiscalización. La sociedad demandante objetó la base tenida en cuenta por la Administración para liquidar la sanción y el porcentaje aplicable, la DIAN debió aceptar el pago de la sanción reducida al 1%. Por tal razón, solicitó se gradúe la sanción, teniendo en cuenta que el contribuyente, así haya sido en forma extemporánea, cumplió con el deber de informar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con los argumentos que se resumen a continuación. La sociedad actora estaba obligada a presentar la información requerida por la DIAN por cuanto se trata de una persona jurídica obligada a presentar declaración de renta y de conformidad con el artículo 1º de la Resolución 7612 del 19 de agosto de 2008, declaró como ingresos brutos durante el año 2007 una suma superior a $1.100.000.000. El actor aceptó que no suministró la obligación en el término establecido para el efecto, razón por la que procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario. En cuanto a la determinación de la sanción, precisó que toda vez que la información no suministrada es identificable, esto es, el total de costos y deducciones, retenciones, impuestos descontables en ventas, impuesto a las ventas generado por operaciones gravadas, el total de ingresos netos, los pasivos, el patrimonio bruto que se reflejó en la declaración de renta y complementarios presentada por la sociedad demandante. De esta forma se demostró que las sumas sobre las cuales se solicitó la información son determinables y por tal razón, conforme al artículo 1º de la

Resolución 11774 de 2005, procede la aplicación de la sanción del 5% del valor de la información no suministrada. En este caso el supuesto sancionador es claro ya que, al momento de proferirse el pliego de cargos, la sociedad demandante no había cumplido con la obligación de allegar la información exógena, por lo que la imposición de la sanción se encuentra justificada. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados, a título de restablecimiento del derecho, fijó a título de sanción a cargo de la actora $26.543.260. Los fundamentos de la decisión se resumen de la siguiente forma: La sociedad actora, en la respuesta al pliego de cargos, presentó la información requerida por la DIAN. Sin embargo, la Administración, en la resolución sanción 322412012000313 del 26 de abril de 2012, estimó que el contribuyente no podía acceder al beneficio de la reducción de la sanción, por cuanto si bien procedió a subsanar la omisión en la entrega de la información, no cumplió con el requisito del pago del 10% de la sanción propuesta en el pliego de cargos. Previo a interponer el recurso de reconsideración, la demandante allegó el recibo oficial de pago por $3.308.000, con el fin de acceder a la reducción de la sanción. Mediante la Resolución 900.093 del 24 de mayo de 2013, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora. Señaló que la sanción debe mantenerse pues se encuentra demostrado que el contribuyente presentó la

información de forma extemporánea y no acreditó el pago de la sanción reducida. El a quo precisó que no existe indeterminación en la conducta imputada a la actora, pues, por el contrario, del examen del expediente se evidencia que la sociedad contribuyente ejerció el derecho de defensa y contradicción, y en ese ejercicio planteó el debate en torno de la entrega extemporánea de la información. Teniendo en cuenta que el demandante incurrió en el hecho sancionable de no presentar la información en el término señalado en la ley, no es posible acceder a la pretensión principal de anular los actos acusados. En cuanto a la pretensión subsidiaria relativa a la reliquidación de la sanción, el a quo señaló que le asiste razón al demandante por cuanto, la DIAN la liquidó en el tope máximo permitido sin tener en cuenta que la sociedad subsanó la omisión de entrega de la información el 4 de noviembre de 2011, fecha anterior a la expedición de la resolución sanción. En consecuencia, graduó la sanción por no enviar información prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, tomando como base la establecida por la DIAN, esto es, la totalidad de la información a que se refieren los literales b), c), d), e), f), h), i), y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario; sin embargo, se gradúa en el 1% y procede la reducción de la sanción al 20%, teniendo en cuenta el pago parcial de $3.308.000 que realizó la actora el 4 de mayo de 2012 con el objeto de acceder a la sanción reducida.

Si bien el pago que efectuó la demandante no corresponde al 20% de la sanción que inicialmente había determinado la DIAN en la resolución sanción, tal situación no se puede constituir en una barrera para no acceder al beneficio de la reducción de la sanción, por cuanto la sociedad actora cumplió con los requisitos exigidos para el efecto, en tanto que subsanó la omisión, solicitó la reducción de la sanción y efectuó un pago. En consecuencia, procede la imposición de la sanción sobre una base de $14.925.630.000 que corresponde a la totalidad de la información no suministrada, a la tarifa del 1%, para un total de $149.256.300. Toda vez que procede la reducción de la sanción al 20% la sanción se establece en $29.851.260, de esta cifra se sustrae $3.308.000 ya pagada por la actora, por lo que el saldo a pagar de la demandante es de $26.543.260. En cuanto a la petición subsidiaria consistente en que se exonere de responsabilidad subsidiaria a la representante legal de la actora Luz Ángela Banoy Cuervo del pago de la sanción reducida por cuanto no se le corrió traslado del pliego de cargos, el a quo precisó que no prospera el cargo por estimar que la Administración no está obligada a vincular a los deudores solidarios en la etapa de fiscalización, investigación o determinación de la obligación tributaria, sino que su intervención se encuentra prevista en el momento en que la obligación solidaria se consolida, es decir, cuando se profiere el mandamiento de pago y se hace exigible la obligación en calidad de deudor solidario de la obligación.

Además la representante legal en calidad de deudora solidaria interpuso el recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción, no obstante, la DIAN no ha proferido mandamiento de pago en su contra, por lo que aún no se ha hecho exigible la obligación en su contra. RECURSO DE APELACIÓN El demandante fundamentó el recurso de apelación así7: Alegó que la sentencia apelada, a pesar de que reconoció que la DIAN violó el debido proceso, anuló parcialmente los actos demandados cuando lo procedente era la anulación total. Se debe exonerar de responsabilidad subsidiaria a la representante legal de la actora del pago de la sanción reducida por cuanto no se le corrió traslado del pliego de cargos. Además, en el pliego de cargos se aducen cuatro conductas diferentes, razón por la que no se indicó con certeza la conducta a sancionar. La demandada fundamentó el recurso de apelación así: Toda vez que se demostró el perjuicio ocasionado a la DIAN con la omisión en el cumplimiento del deber formal por parte de la sociedad demandante y que la Administración no violó el debido proceso, no es procedente la graduación de la sanción, razón por la que procede su imposición a la tarifa del 5% determinada en los actos acusados. Tampoco procede la reducción de la sanción, por cuanto el artículo 651 del Estatuto Tributario no autoriza al contribuyente para efectuar un pago “cualquiera” como sucedió en el caso concreto y como lo reconoce el a quo al señalar que si bien la suma cancelada no corresponde al 20 %, si se acreditó un pago.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo argumentado en la demand