CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-01327-01(24083)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083)

Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL

PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA

ANTERIOR - Procedencia / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE

CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Efectos jurídicos / SORTEO DE CONJUEZ PARA INTEGRAR CUÓRUM DECISORIOInnecesario. Existe quorum para decidir, razón por la cual corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados Previamente a resolver el asunto de fondo, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (f. 279) para conocer del presente asunto, con fundamento en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). Para la Sala, el impedimento es procedente, porque la Consejera de Estado conoció el proceso en la primera instancia (ff. 94 y 146 a 151), por lo cual, quedará separada de la decisión del sub lite. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 141 ORDINAL 2

NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE

IMPUESTOS – Formas. Norma especial / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Notificación personal / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Término. Dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación / CONTRIBUYENTE QUE NO COMPARECE EN EL PLAZO ESTABLECIDO PARA NOTIFICARSE PERSONALMENTE DE LOS ACTOS QUE DECIDEN RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Procedencia de la notificación por edicto / NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA – Evento de procedencia / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA – Lugar donde puede surtirse / NOTIFICACIÓN SUPLETORIA POR EDICTO DE ACTO QUE DECIDE RECURSO EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. El edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto /

IMPOSIBILIDAD DE SURTIR LA NOTIFICACIÓN PERSONAL EN EL

DOMICILIO DE LA CONTRIBUYENTE – Procedimiento aplicable /

NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO

DE RECONSIDERACIÓN – Indebida notificación / NOTIFICACIÓN POR

CONDUCTA CONCLUYENTE DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. Al momento en que fue notificada la Resolución nro. 900.217, la Administración había perdido competencia temporal para su expedición, razón por la que el referido acto administrativo adolece de nulidad, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del Estatuto Tributario Sea lo primero precisar que, en materia tributaria, el procedimiento de notificación cuenta con una regulación especial, prevista en Libro V, Título I, del ET. De modo que, las reglas generales de notificación solo resultan aplicables de manera subsidiaria. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 565 ibidem, vigente para la época de los hechos, preveía que los actos que decidan recursos deben notificarse personalmente o por edicto si quien debe ser notificado «no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083) Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN de la fecha de introducción al correo del aviso de citación». Por consiguiente, en materia tributaria el edicto es un mecanismo supletivo de notificación, que solo procede si la notificación personal resulta fallida, a pesar de haberse intentado en los términos de la norma en mención. Ahora, al tenor del artículo 569 ejusdem, la

notificación personal puede surtirse en las oficinas de impuestos, o en el domicilio de la contribuyente, de manera que enviar a un funcionario de la Administración a que procure la notificación personal es un mecanismo válido de notificación, siempre que la misma sea recibida por el sujeto pasivo o quien esté legitimado para representarlo. No obstante, el edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto. En otras palabras, ante la imposibilidad de surtir la notificación personal en el domicilio de la contribuyente, lo que sigue es aplicar el procedimiento previsto en la citada norma, esto es, enviar citación para que, dentro de los 10 días siguientes, la contribuyente acuda a las oficinas de la Administración a notificarse del respectivo acto. (…) La valoración del plenario permite observar que la demandada intentó notificar en el domicilio de la demandante el acto que resolvió el recurso de reconsideración, a cuyo efecto envió una funcionaria a la dirección informada por la contribuyente. Sin embargo, dado que tal notificación personal no pudo ser practicada, el 20 de mayo de 2013, la apelante procedió a notificar por edicto el acto referido. Toda vez que el edicto es una forma de notificación supletiva, que solo procede en el evento en que la notificación personal –surtida mediante envío de citación– resulte fallida, la Sala

insiste en que el fracaso de la notificación personal en el domicilio de la contribuyente no habilita a la Administración para surtir el mecanismo supletorio de notificación. Por ello, a efectos de realizar la notificación en debida forma, tras haber fallado la notificación personal en sede de la contribuyente, la entidad demandada debió enviar una citación a la dirección informada por aquella, para que acudiera a notificarse personalmente de la resolución que desató el recurso de reconsideración. En vista de que la demandante no agotó el procedimiento descrito, que es el previsto en el artículo 565 del ET, la Sala concluye que, tal como lo demanda la actora, hubo una indebida notificación de la resolución demandada. En esas condiciones, la notificación en comento ocurrió por conducta concluyente el 29 de julio de 2013, momento en el cual la contribuyente recibió copias del acto en cuestión (f. 77). Dado que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 12 de junio del 2012, el término para notificar el acto que lo desató venció el 12 de junio 2013. Por consiguiente, al momento en que fue notificada la Resolución nro. 900.217, la Administración había perdido competencia temporal para su expedición, razón por la que el referido acto administrativo adolece de nulidad, con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 730 del ET.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 569 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730

ORDINAL 3

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Término para resolverlo / TÉRMINO

PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Momento en el que inicia el término / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA RESOLUCIÓN

QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos jurídicos.

Ocurrencia del silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte / NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Efectos jurídicos. Acto viciado de nulidad / PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Alcance. Esta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083) Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la

Administración / SOLICITUD DIRECTAMENTE A LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA QUE DECLARE O RECONOZCA LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Reiteración de jurisprudencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Origen legal /

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Objeto / SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO EN SITUACIONES QUE ADOLEZCAN DE VICIOS

ESENCIALES Y NOTORIOS, DETERMINANTES DE LA NULIDAD DEL ACTO

FICTO – Improcedencia / OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

POSITIVO – Competencia del juez / JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO PUEDE DECIDIR Y JUZGAR LA OCURRENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO DE OFICIO – Reiteración de jurisprudencia /

PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN – Término /

DECLARACIÓN DE CORRECCIÓN – Invalidez / AUSENCIA DE

PRONUNCIAMIENTO DE LA AUTORIDAD DE IMPUESTOS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA SOBRE LA EXISTENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Efectos jurídicos En cuanto al término que tiene la Administración para proferir los actos que desaten recursos de reconsideración, el artículo 732 del ET establece que el recurso debe ser resuelto dentro del año siguiente a la fecha de su interposición en debida forma, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, que deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte (artículo 734 ibidem). Ahora, si el acto es notificado por fuera del término legal, el mismo estará viciado de nulidad, al tenor del numeral 3.º del artículo 730 ejusdem, vigente para la época de los hechos. (…) [E]sta corporación ha sentado un criterio de decisión según el cual, para que se reconozca la materialización del silencio

administrativo positivo en sede judicial no es requisito indispensable que el interesado haya provocado previamente un pronunciamiento de la Administración, de modo que, para declarar la existencia del silencio positivo contemplado por el artículo 734 del ET, basta con que el juez verifique que la Administración ha perdido competencia por el factor temporal para decidir el recurso de reconsideración; y para que, en esa medida, se reconozca la existencia de un acto ficto que acoge la solicitud contenida en el recurso irresuelto. Con todo, la Sala estima que el silencio administrativo positivo es una institución de creación legal, por lo cual sus efectos están supeditados, precisamente, al cumplimiento de la ley, sin que tal figura pueda dar lugar al reconocimiento de solicitudes proscritas por el ordenamiento –por ser nulas de pleno derecho o inconstitucionales–. En ese orden de ideas, el silencio administrativo positivo no está llamado a avalar situaciones que adolezcan de vicios esenciales y notorios, determinantes de la nulidad del acto ficto, de tal suerte que, de operar el silencio administrativo positivo, el juez es competente para determinar la procedencia de la petición contenida en el recurso de reconsideración, cotejándola con las normas superiores, al punto que puede rechazarla y modularla, si observa la trasgresión abierta del ordenamiento. Lo anterior implica que, cuando la petición concedida fictamente sea ilegal, la jurisdicción contencioso-administrativa podrá relevar a la Administración de iniciar el proceso contencioso y, en cambio, tomará las medidas pertinentes para encauzar la legalidad del acto ficto positivo. 6A la luz de tales consideraciones y

con sustento en los hechos que resultaron probados, la Sala considera que no hay lugar a reconocerle validez a la declaración de corrección del 01 de julio de 2013, toda vez que la misma fue presentada en abierta contradicción de los postulados legales, concretamente, por fuera del término de dos años previsto en el artículo 588 del ET. En efecto, la referida corrección mantuvo el saldo a pagar determinado en la autoliquidación inmediatamente anterior, de modo que el término para corregirla voluntariamente venció el 15 de abril de 2011. Así pues, «transcurrido el término que otorga la ley al contribuyente para corregir sus errores, éste queda en imposibilidad de presentar cualquier corrección voluntaria y, por tanto, la declaración que se presenta con posterioridad a dicho plazo, no Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083) Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN genera efecto legal alguno». En consecuencia, la Sala debe modular el restablecimiento del derecho pretendido por la parte demandante, a efectos de declarar la firmeza de la autoliquidación presentada el 24 de febrero de 2011, con formulario nro. 1108601834250 (f. 1257).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730

ORDINAL 3

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación y comprobación [L]a Sala observa que en el expediente no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083)

Actor: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 01 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (f. 243):

1. Anúlense la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000052 de 9 abril de 2012,

proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, y su confirmatoria, la Resolución 900.217 de 10 de mayo de 2013, proferidas por la Dirección Seccional de Impuesto de Bogotá y la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008.

2. A título de restablecimiento del derecho, se declarará en firme la declaración privada del 1° de julio de 2011.

3. Tercero: No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

4. Cuarto: Se niegan las demás pretensiones.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083)

Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN

(…) ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 15 de abril del 2009, la sociedad demandante presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008 (f. 8 caa), con beneficio de auditoría; la cual corrigió en tres oportunidades: el 25 de septiembre de 2009 (f. 28 caa), el 24 de febrero de 2011 (f. 1257 caa) y el 01 de julio de 2011 (f. 1404 caa), a efectos de reducir el impuesto a cargo, aumentar el impuesto a cargo y modificar

el monto de los pasivos y el patrimonio bruto, respectivamente. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412012000052, del 09 de abril de 2012, la DIAN modificó la segunda corrección a la declaración del impuesto sobre la renta de la demandante (ff. 1421 a 1449 caa); decisión que fue confirmada por la Resolución 900.217, del 10 de mayo de 2013 (ff. 1489 a 1500 caa), notificada por edicto desfijado el 04 de junio de 2013 (f. 1500 caa). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): Primero: Que se declare la nulidad total del acto administrativo Liquidación Oficial de Revisión No. 32-241-2012-000052 del 9 de abril de 2012, proferido por la División de Gestión de Liquidación, de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN, por medio de la cual, se le liquida a la sociedad Mahabar S. A., un nuevo impuesto a la renta por el año 2008.

Segundo: Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900.217 del 10 de mayo de 2013, mediante la cual es resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 32-241-2012-000052 del 9 de abril de 2012, tomando la

decisión por fuera del ámbito de derecho, de confirmar el acto administrativo.

Tercero: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos de la sociedad contribuyente Mahabar S.A., devolviéndose los valores que se hayan cancelado o se cancelen por dicho concepto, debidamente indexados y con los intereses corrientes y moratorios que se causen hasta la fecha de pago.

Cuarto: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29, 83, 89 y 209 constitucionales; 138 y 162 del CPACA; 187 y 323 del Código de Procedimiento Civil (CPC, Decreto 1400 de 1970); 3.º, 41, 45, 80, 84 y 267 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984); y 174, 565, 588, 647, 651, 683, 688, 689-1, 691, 722, 730, 732, 733, 734, 742, 772 y 774 del Estatuto Tributario (ET). El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 7 a 44): Manifestó que la liquidación oficial demandada vulneró su derecho al debido proceso y que adolecía de falsa motivación, pues pasó por alto la última corrección hecha a la declaración objeto de revisión. Aseguró que en esa corrección regularizó errores que fueron glosados por el acto liquidatorio. Censurño que el funcionario que profirió la liquidación oficial de revisión carecía de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083) Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN competencia, dado que no era contador público ni se desempeñaba como jefe de la unidad de liquidación de la administración de impuestos.

Alegó la ilegalidad de la notificación por edicto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, porque el edicto se fijó antes de que transcurrieran los 10 días que contempla el artículo 565 del ET para que llevar a cabo la notificación personal después de enviada la citación. Por lo anterior, concluyó que la decisión del recurso fue extemporánea y viciada de nulidad, según el artículo 730 ibidem. Agregó que, en consecuencia, el recurso de reconsideración se entiende fallado a su favor, de acuerdo con el artículo 734 del ET, de modo que tendría que decretar la firmeza de la corrección presentada el 01 de julio de 2011, como lo solicitó en el recurso de reconsideración. Finalmente, señaló que el desconocimiento de costos o gastos como efecto de una sanción por no informar no está tipificado como hecho sancionable dentro del artículo 647 del ET, por lo que la sanción por inexactitud es improcedente; y que, en todo caso, la misma es consecuencia de que la Administración omitiera analizar la última corrección presentada. En síntesis, que la sanción también debía ser revocada. Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, para lo cual (ff. 114 a 134):

Precisó que para expedir una liquidación oficial no es necesario ser contador público y que, por disposición del artículo 7.º de la Resolución nro. 09 de 2008, compete al jefe de la División de Gestión de Liquidación proferir este tipo de actos. Adicionalmente, manifestó que la corrección presentada por la actora el 01 de julio de 2011 fue extemporánea, pues el término para corregir venció el 15 de abril de 2011, de modo que, no había lugar a tener en cuenta dicha corrección en el proceso de determinación oficial del impuesto. Relató que la citación para notificación personal fue enviada el 17 de mayo de 2013 a una dirección equivocada, por lo que, el día 20 del mismo mes y año, la funcionaria competente acudió a la dirección correcta para notificar personalmente la decisión; pero que el apoderado de la demandante se negó a suscribir la constancia de notificación y que, por ello, al día siguiente se fijó el edicto, que fue desfijado el 04 de junio de 2013. Por los motivos anteriores, aseguró que la resolución fue notificada oportunamente y en debida forma, de manera que no hubo violación al debido proceso, ni configuración del silencio administrativo positivo. Finalmente, indicó que la contribuyente omitió activos y declaró pasivos inexistentes, conductas que configuran el tipo infractor de inexactitud contemplado en el artículo 647 del ET. Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, con base en las siguientes consideraciones (ff. 229 a 243): Estimó que la citación para notificar personalmente el acto que resolvió el recurso

de reconsideración fue enviada a una dirección equivocada; pero que, en lugar de corregir la actuación en los términos del artículo 567 del ET, la demandada envió a un funcionario a la dirección correcta para intentar la notificación personal. Sin embargo, consideró que esa actuación fue contraria a las normas de procedimiento, ya que lo procedente era volver a enviar la citación a la dirección correcta y, en caso de que la contribuyente no se hiciera presente dentro de los 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083) Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN días siguientes, acudir a la notificación subsidiaria por edicto. En consecuencia, concluyó que la decisión fue indebidamente notificada.

Dada la notificación extemporánea, señaló que el recurso de reconsideración debe entenderse fallado a favor de la demandante, según el artículo 734 del ET. Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración de corrección presentada el 01 de julio de 2011, en tanto que esa fue la petición del recurso de reconsideración. Señaló que no había lugar a la condena en costas porque no estaban probadas. Recurso de apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia (ff. 253 y 254). Al efecto, alegó que no operó el silencio administrativo positivo, pues su actuación

fue corregida al enviar a la dirección correcta un funcionario para procurar la notificación personal y, fallida esta, procedió a la notificación por edicto. Añadió que no existe norma que prohíba a la Administración enviar un funcionario a la dirección correcta para practicar una notificación personal. De modo que, la actuación fue legal y oportuna. Alegatos de conclusión La parte demandante señaló que la apelación, en esencia, carece de reparos y argumentos que justifiquen la revocatoria del fallo apelado. Agregó que la impugnación reafirma que la demandada no cumplió el procedimiento fijado en las normas tributarias para notificar los actos que resuelven los recursos (ff. 567 a 574). La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 275 a 278), pues consideró que la actuación adelantada violó el debido proceso, porque no garantizó al contribuyente la posibilidad de notificarse personalmente, antes de proceder a la notificación por edicto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Previamente a resolver el asunto de fondo, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (f. 279) para conocer del presente asunto, con fundamento en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). Para la Sala, el impedimento es procedente, porque la Consejera de Estado conoció el proceso en la primera instancia (ff. 94 y 146 a 151), por lo cual, quedará separada de la

decisión del sub lite. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Así, se analizará en la presente providencia: (i) si la resolución que desató el recurso de reconsideración fue debidamente notificada al demandante. De no ser así, la Sala deberá determinar (ii) si esa situación vicia de nulidad la actuación censurada; y (iii) si, adicionalmente, genera la configuración del silencio administrativo positivo.En caso contrario, esto es, si la Administración acert ó en el procedimiento de notificación, la Sala estudiará: (ii) si los actos acusados adolecen de falsa motivación por no haber tenido en cuenta todas las correcciones a la declaración presentadas por la contribuyente; (iii) si los actos cuestionados fueron proferidos con falta de competencia funcional; y (iv) la procedencia de la sanción por inexactitud. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01327-01 (24083)

Demandante: MAHABAR S. A. EN LIQUIDACIÓN

2La demandante alega la indebida notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración, bajo el argumento de que la Administración acudió a la notificación por edicto sin haber agotado debidamente el procedimiento de notificación personal; de manera que la resolución demandada adolece de nulidad

y, además, operó el silencio administrativo positivo respecto de las peticiones efectuadas en el recurso de reconsideración. Por su parte, la entidad demandada y apelante única argumenta que intentó notificar el acto personalmente a la actora; pero que el apoderado de la contribuyente se negó a notificarse personalmente y, por ende, correspondía efectuar la notificación del acto mediante edicto. En ese contexto, corresponde a la Sala determinar si la actuación desplegada por la DIAN para notificar la resolución que desató el recurso de reconsideración se ajustó a las normas previstas en el ET para el efecto y, definido lo anterior, determinar la eventual configuración del silencio administrativo positivo o de la nulidad del referido acto, en los términos del ordinal 3.º del artículo 730 del ET. 2.1Sea lo primero precisar que, en materia tributaria, el procedimiento de notificación cuenta con una regulación especial, prevista en Libro V, Título I, del ET. De modo que, las reglas generales de notificación solo resultan aplicables de manera subsidiaria. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 565 ibidem, vigente para la época de los hechos, preveía que los actos que decidan recursos deben notificarse personalmente o por edicto si quien debe ser notificado «no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación». Por consiguiente, en materia tributaria el edicto es un mecanismo supletivo de notificación, que solo procede si la notificación personal resulta fallida, a pesar de haberse intentado en

los términos de la norma en mención. Ahora, al tenor del artículo 569 ejusdem, la notificación personal puede surtirse en las oficinas de impuestos, o en el domicilio de la contribuyente, de manera que enviar a un funcionario de la Administración a que procure la notificación personal es un mecanismo válido de notificación, siempre que la misma sea recibida por el sujeto pasivo o quien esté legitimado para representarlo. No obstante, el edicto como medio de notificación supletorio solo está previsto en los casos en que se intente la notificación personal mediante aviso citatorio, como lo establece el artículo 565 del ET. Por lo anterior, la posibilidad de practicar la notificación en el domicilio de la contribuyente no implica que, si esta falla, la Administración quede habilitada para llevar a cabo la notificación por edicto. En otras palabras, ante la imposibilidad de surtir la notificación personal en el domicilio de la contribuyente, lo que sigue es aplicar el procedimiento previsto en la citada norma, esto es, enviar citación para que, dentro de los 10 días siguientes, la contribuyente acuda a las oficinas de la Administración a notificarse del respectivo acto. 2.2En cuanto al término que tiene la Administración para proferir los actos que desaten recursos de reconsideración, el artículo 732 del ET establece que el recurso debe ser resuelto dentro del año siguiente a la fecha de su interposición en debida forma, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, que deberá ser declarado por la Administración de oficio o a petición de parte (artículo 734 ibidem). Ahora, si el acto es notificado por fuera del término legal, el mismo

estará viciado de nulidad, al tenor del numeral 3.º del artículo 730 ejusdem, vigente para la época de los hechos. 2.3A la luz de lo anterior, debe la Sala determinar si en el caso concreto ocurrió la pérdida de competencia temporal que alega la demandante, a cuyo efecto se tienen por probados los siguientes hechos: (i) El 15 de abril del 2009, la demandante presentó su declaración del impuesto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2013-0132