CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-01349-02(23594)-2019

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594)

Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL

PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA

ANTERIOR – Configuración / IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO

POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Fundado La doctora Carvajal Basto, en providencia del 25 de julio de 2019, manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141[2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. (…) La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por la doctora Carvajal Basto, toda vez que como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia, al haber presidido la audiencia inicial, tal como se observa a folio 127 del cuaderno principal. Así las cosas, la Sala encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Precisión jurisprudencial. Si bien el artículo 638 del Estatuto Tributario se refiere a la prescripción de la facultad para imponer sanciones, técnicamente alude es a

la caducidad / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Alcance. Es el concepto adecuado, en tanto se refiere a un término preclusivo de carácter sustancial que tiene la administración para ejercer tal facultad, so pena de que se extinga / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Plazo de expedición del pliego de cargos. Es de dos años siguientes a la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración del periodo en el que ocurrió la irregularidad sancionable, o cesó dicha irregularidad / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Forma de contabilizarlo. Reiteración de jurisprudencia / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Inexistencia Sobre la prescripción de la facultad sancionatoria que posee la Administración, el artículo 638 del Estatuto Tributario señala lo siguiente: “Artículo 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. (…)” (Destaca la Sala) Aunque el artículo 638 del Estatuto Tributario hace alusión a la “prescripción”, esta Sala ha hecho la

claridad que se debe hablar de “caducidad”, puesto que se trata del vencimiento del término que posee la Administración para ejercer su potestad sancionatoria, so pena de que esta se extinga. Ahora bien, respecto de la forma en que se debe contabilizar el término de caducidad, la Sala ha dicho en reiteradas ocasiones que este se cuenta a partir de la fecha de presentación de la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, según corresponda, del período en el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable. De acuerdo con el criterio expuesto, en el caso bajo estudio el hecho irregular sancionable, es decir, la 1

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594) Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda. presentación con errores o inconsistencias de la documentación comprobatoria del año 2008, se configuró el 22 de julio de 2009, fecha en la cual Saint Gobain, en respuesta al requerimiento ordinario nro. 0001979 de 19 de mayo de 2009, remitió a la DIAN dicha documentación. Por tanto, los dos años con que contaba la Administración para proferir el pliego de cargos corrían a partir de la presentación de la declaración de renta del año gravable 2009; esto es, desde el 22 de abril de

2010. De este modo, como el plazo venció en abril de 2012, y el pliego de cargos fue notificado el 3 de octubre de 2011, la potestad sancionadora de la DIAN no caducó. En ese orden de ideas no prospera el cargo analizado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 638

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SE IRRADIA DE LOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES – Enunciación / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO – Definición / DEBIDA MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE SANCIÓN POR PRESENTAR CON ERRORES O

INCONSISTENCIAS LA DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA – Configuración El artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que las decisiones de la Administración deben ser motivadas y basadas en las pruebas e informes disponibles. Respecto de los fundamentos constitucionales de la motivación de los actos administrativos, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-204 de 14 de marzo de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual manifestó que los elementos constitucionales que sostienen el deber de motivar los actos administrativos en síntesis son: la cláusula de Estado de Derecho, el debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, (…) También ha dicho la Sala, “que la causa o motivo es aquel elemento del acto administrativo que se estructura en razón del conocimiento, consideración y valoración que la Administración realiza de hechos y fundamentos de derecho, que explican su decisión” (resaltado propio del texto). (…) De la lectura de estos apartes, resulta claro para la Sala que la sanción impuesta a la demandante por la DIAN corresponde a la prevista en el numeral 1° del literal a) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario y que esta se encuentra debidamente motivada por la Autoridad Tributaria, pues de la lectura del anexo explicativo se tiene que la investigación y el proceso de fiscalización se

adelantó frente a la existencia de errores o inconsistencias en la documentación comprobatoria y se soportó en las pruebas por esta recopiladas. Además, el cálculo de la sanción impuesta corresponde al descrito en el precitado literal y no al contemplado en el numeral 1° del literal b) del mismo artículo, según el cual la sanción se debe tasar conforme al tiempo de retardo en la presentación de la declaración informativa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 42

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Imperativo constitucional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación En relación con la aplicación del principio de favorabilidad la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: “1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial 2

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594) Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda. naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. 2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.” (Resalta la Sala) La Sala procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto, situación que conduce a fijar sanción impuesta en los términos señalados en el artículo 121 de la

Ley 1607 de 2012, equivalente a 3.800 UVT, por lo cual la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Falta de prueba de su causación La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01349-02(23594)

Actor: SAINT GOBAIN ABRASIVOS DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Saint Gobain Abrasivos Colombia Ltda., contra la sentencia del 20 de septiembre de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: 1 Folio 198 del c. p. 3

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594) Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda. “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución Sanción nro. 312412012000014 de 24 de abril de 2014 y de la Resolución nro. 900.091 de 24 de mayo de 2013, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la sanción por inconsistencias en la documentación comprobatoria de precios de transferencia relativa al año gravable 2008, a cargo de la sociedad demandante es la suma de $90.299.000.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: En firme, esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.” ANTECEDENTES Saint Gobain Abrasivos Colombia Ltda. presentó en tiempo la declaración informativa individual de precios de transferencia correspondiente al año gravable

2008, el 22 de julio de 20092. Mediante oficio de la misma fecha radicado bajo el nro. 2009ER64831, la demandante presentó la documentación comprobatoria correspondiente al año gravable 20083. La Administración formuló el Pliego de Cargos nro. 312382011000114 el 28 de septiembre de 2011, mediante el cual propuso imponer una sanción por valor de $209.898.000, por errores en la documentación comprobatoria del año gravable 20074, el cual se notificó por correo el 3 de octubre de 20115. La DIAN emitió Resolución Sanción nro. 312412012000015 el 24 de abril de 2012, mediante la cual impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos6. Saint Gobain presentó por escrito recurso de reconsideración el 25 de junio de 20127, el cual fue resuelto mediante Resolución nro. 900.091 de 24 de mayo de 2013, confirmando en su integridad la resolución sanción8.

DEMANDA

1. Pretensiones 2 Folios 7 y 8 del c. a. 3 Folio 20 del c. a. 4 Folios 144 al 149 del c. a. 5 Folio 144 vto. del c. a. 6 Folios 154 al 160 del c. a. 7 Folios 162 al 167 del c. a. 8 Folios 177 al 180 del c. a.

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Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594)

Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda.

Saint Gobain Abrasivos Colombia Ltda., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas9: “1. Que se decrete la nulidad de las resoluciones 312412012000015 de 24 de Abril de 2012 y 900.091 de 24 de Mayo de 2013, mediante las cuales A) la primera impone una sanción por precios de transferencia por el año gravable 2008 y B) La segunda ratifica la sanción impuesta en la anterior

2. Que como restablecimiento del derecho, se ordene retirar de la cuenta corriente de mi representada, cualquier suma con cargo a la declaración de precios de transferencia del año gravable 2008.

3. Se notifique a mi representada de la decisión que sobre el particular se (sic) emitida.

4. Se ordene el archivo del expediente abierto por efecto de este proceso.”

2. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 260-10 y 638 del Estatuto Tributario, y 197 de la Ley 1607 de 2012.

3. Concepto de la violación Prescripción del poder sancionatorio Argumentó la demandante que el pliego de cargos proferido por la DIAN fue notificado de forma extemporánea, toda vez que el hecho sancionable correspondía a la declaración de precios de transferencia del año 2008, por lo cual, según el término establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario, los dos años para proferir y notificar el pliego de cargos se cumplieron el 26 de abril

de 2011 y el pliego de cargos se notificó el 30 de septiembre de 2011. En sustento de su posición, trajo a colación una sentencia del Consejo de Estado10, y el Concepto nro. 05458 de 28 de enero de 2011 de la DIAN, que fueron citados en el recurso de reconsideración. Manifestó que la Administración no los analizó, y en lugar de ello, citó una sentencia en la que los hechos objeto de discusión no tenían semejanza con los discutidos en el presente caso. Violación al debido proceso Saint Gobain manifestó que, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración se limitó a transcribir apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que nada tenían que ver con los cargos de violación al debido proceso que se le atribuyeron. Además, la demandada hizo caso omiso de los argumentos expuestos por la demandante, sin exponer los motivos que conllevaron a su rechazo, o que indujeron a la Administración a tomar una posición diferente. 9 Folio 13 del c. p. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de febrero de 2011, exp. 16030, M.P. Héctor J. Romero. 5

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594)

Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda.

Indebida motivación del acto administrativo A su juicio, existió una indebida motivación de los actos demandados, pues la DIAN debía hacer un análisis previo de la conducta realizada por el contribuyente

que era objeto de sanción, para luego proceder con la expedición de los actos administrativos, sustentándolos de manera uniforme en los considerandos, en la parte resolutiva y en el anexo explicativo. No obstante, tanto en el pliego de cargos como en la resolución sanción, se enunció en la parte considerativa que la disposición violada era la contenida en el literal b) numeral 1° del artículo 260-10 del Estatuto Tributario (extemporaneidad en la declaración informativa), pero en la parte resolutiva se hizo mención a la violación del literal a) numeral 1° ibídem (presentación con errores de la documentación comprobatoria). De este modo, resultaba claro para la sociedad que el sustento normativo de la actuación -el artículo 260-10 literal b) numeral 1° del Estatuto Tributariono existió, pues la declaración informativa de precios de transferencia del año 2008 fue presentada dentro de los plazos establecidos para este fin. Violación al artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 Indicó que se violó el principio de favorabilidad consagrado en el numeral 3° del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012. Explicó que en caso de ser procedente la sanción, esta se debió liquidar hasta el tope de 3.500 UVT, modificación que realizó el artículo 121 de la precitada ley, del artículo 260-11 del Estatuto Tributario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos11: El ente demandado propuso la excepción de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales – incumplimiento de requisito de procedibilidad de

interposición de recurso de reconsideración contra la resolución sanción que demanda” la cual fue resuelta en audiencia inicial de fecha 11 de junio de 201512. Prescripción del poder sancionatorio Expresó que el pliego de cargos se notificó en tiempo, pues de acuerdo con el artículo 638 del Estatuto Tributario, el término de prescripción inició con la presentación de la declaración de renta del año 2009, es decir, el 26 de abril de 2010, pues como la declaración informativa de precios de transferencia del año 2008 se presentó en el año 2009, en dicho año ocurrió la irregularidad. Violación al debido proceso Sobre la violación al debido proceso alegada por la demandante, enfatizó en que la DIAN no se refirió a punto diferente al de prescripción del poder sancionatorio, toda vez que la demandante nunca alegó algo diferente. Por tanto, solicitó denegar este punto al considerar inexistentes los supuestos de hecho invocados por la sociedad. 11 Folios 63 al 80 del c. p. 12 Apelada dentro de la misma audiencia y posteriormente desistida. Folios 182 y 183 del c.2. 6

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594)

Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda.

De la indebida motivación del acto administrativo La demandada explicó que en la liquidación de la sanción no se tasaron días o años de retardo en la presentación de la declaración, en cambio sí se determinó una base, una tarifa y una sanción propuesta y el hecho imponible descrito corresponde al literal b) numeral 1° del artículo 260-10 del Estatuto Tributario.

Manifestó que de la lectura de los actos discutidos, se evidenciaba que la Administración sustentó de forma clara, detallada y precisa las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó su decisión, incluso con la transcripción de la norma y doctrina aplicables al caso particular. Resaltó que existía plena coherencia entre la parte resolutiva y la considerativa, así como entre el pliego de cargos y la resolución sanción, toda vez que la demandada precisó los hechos sancionables en que incurrió la sociedad y la consecuencia prevista por la ley para estos hechos. De la violación del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 Respecto del cargo de violación del principio de favorabilidad, explicó la Administración que en relación con el régimen sancionatorio los principios de justicia y equidad, consistían en la existencia previa de una ley que señalara de forma clara y precisa la conducta objeto de sanción, y los criterios para su determinación e imposición. En el caso bajo estudio, las sanciones relativas a la documentación comprobatoria, en el momento en que se cometió el hecho sancionable, estaban contenidas en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario. Por tanto, aunque el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012, publicada el 26 de diciembre de 2012, atenuó la sanción por errores en la presentación de la documentación comprobatoria, en nada cambió la situación de la sociedad, ya que el hecho sancionado, ocurrió mucho tiempo antes de la entrada en vigencia de la señalada ley. Además, la resolución mediante la cual se impuso la sanción era de fecha 24 de julio de 2012. De este modo, la demandada actuó conforme a la ley, pues el hecho

ocurrió en vigencia del artículo 260-10 del Estatuto Tributario y fue sancionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012. De este modo, pretender realizar el control de legalidad de los actos demandados por una ley expedida y promulgada con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, conllevaría a vulnerar la seguridad jurídica y certeza promovidas por el principio de irretroactividad de la ley tributaria. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así13: Prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN 13 Folios 178 al 198 del c. p. 7

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594)

Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda.

Respecto de la prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN, el Tribunal explicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado14, el plazo de prescripción debía contabilizarse una vez se cometiera la infracción, momento que variaba según la existencia o no de vinculación del hecho sancionable a una vigencia fiscal determinada. De este modo, si el hecho sancionable estaba vinculado a un período fiscal en particular, el término se contaba desde la presentación de la declaración de la vigencia fiscal investigada, pues de ella se derivaba el hecho irregular. Contrario sensu si la conducta sancionable no estaba ligada a un período fiscal específico, el plazo iniciaba desde la presentación de la declaración del año en

que se cometió el hecho sancionable. Conforme con la jurisprudencia analizada, concluyó que la conducta sancionable consistente en la entrega de la documentación comprobatoria con errores o inconsistencias, no estaba vinculada a un período específico, y por tanto el plazo de dos años con que contaba la DIAN para imponer mediante resolución independiente la sanción por dichos errores, se contaban a partir de la fecha de presentación de la declaración de renta del año en que incurrió en la conducta sancionable, es decir, cuando vencía el plazo para allegar la información requerida. En el caso bajo estudio, la conducta sancionable ocurrió el 22 de julio de 2009, fecha en la cual la sociedad demandante, previo requerimiento de la Administración, remitió la documentación comprobatoria con errores. En ese orden de ideas, el término de dos años concedido por el artículo 638 del Estatuto Tributario, se contaba desde la presentación de la declaración de renta del año gravable 2009, es decir, desde el 22 de abril de 2010. Por tanto, el pliego de cargos de 28 de septiembre de 2011, que se notificó el 3 de octubre de 2011, se profirió y notificó dentro del término de los dos años, pues este venció el 23 de abril de 2012. De la indebida motivación de los actos administrativos Sobre el primer cargo de indebida motivación de los actos, consistente en que el acto que resolvió el recurso de reconsideración carecía de sustento, el Tribunal expresó que contrario a lo sostenido por la demandante, el cargo de prescripción

de la facultad sancionatoria sí se resolvió, con fundamento en el artículo 638 del Estatuto Tributario, la interpretación que de esta norma hizo la DIAN en el Concepto nro. 096801 de 23 de noviembre de 2009 y la Sentencia 17435 de 26 de noviembre de 2009 del Consejo de Estado. El hecho de que la Administración fundara su posición en una sentencia distinta a la aportada por la demandante, no constituía una indebida motivación, máxime cuando los argumentos de la demandante fueron objeto de pronunciamiento directo, expreso y claro de la demandada, para ser desestimados con base en una interpretación jurídica diferente. Por otra parte, respecto de la inconsistencia entre la parte resolutiva y considerativa de los actos, el Tribunal examinó el texto de los mismos y concluyó 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de febrero de 1997, exp. 0050, M.P. Julio E. Correa. 8

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594) Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda. que la DIAN indicó con suficiencia los errores de la documentación comprobatoria que impidieron verificar la correcta aplicación del régimen de precios de transferencia y las normas que se transgredieron con esta conducta.

Posteriormente, la demandada indicó que lo anterior configuraba la sanción prevista en el numeral 1° del literal a) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, y procedió a su cuantificación, basada en la totalidad de las operaciones efectuadas

con vinculados económicos o partes relacionadas en el año 2008. Es así como, el hecho de identificar como B1 el inciso del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, como fundamento para proponer la sanción, correspondió a un error mecanográfico, que no comprometió el debido proceso ni la motivación de los actos acusados. De la aplicación del principio de favorabilidad El Tribunal liquidó la sanción por inconsistencias en la documentación comprobatoria del año 2008, según el límite que introdujo el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 260-11 del Estatuto Tributario, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria. A pesar de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, que también modificó el precitado artículo del Estatuto Tributario, la sanción menos gravosa para el contribuyente correspondía a la liquidada conforme a lo establecido por la Ley 1607 de 2012. De ese modo, anuló parcialmente los actos acusados, fijando la sanción a cargo de la demandante relativa al año 2008, en la suma de $90.299.400. Finalmente no condenó en costas en virtud de lo estipulado por el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, al considerar que en el presente caso no se encontraban probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante15 apeló con fundamento en los siguientes argumentos: Indebida motivación del acto administrativo Saint Gobain manifestó estar en desacuerdo con la sentencia de primera

instancia, toda vez que consideró inaceptable que se niegue la nulidad de un acto que induce a error a la sociedad demandante. El hecho de que el error sea mucho o poco, no debe aceptar que en un aparte de los actos acusados se establezca una sanción y en la explicación se hable de otros. Cita Sentencia del Consejo de Estado16, y expresa que esta es clara en mencionar que la falta de coordinación entre los motivos y la defectuosa calificación de los mismos por parte de la Administración, concluyen necesariamente en la falsa motivación de los actos administrativos, que conlleva a una violación del debido proceso. Indebida aplicación del artículo 368 del Estatuto Tributario 15 Folios 208 al 212 del c. p. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 45047, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594)

Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda.

La demandante considera que el pliego de cargos demandado fue notificado de forma extemporánea. Esta posición la soporta en que, la documentación comprobatoria sí está ligada a un año específico, en este caso al 2008, prueba de ello es que la sanción se calcula sobre el valor de las operaciones realizadas en el año 2008 con vinculados económicos. Por lo tanto, al vincular la sanción a un año específico, es decir al 2008, según el desarrollo jurisprudencial del Tribunal en primera instancia, los dos años vencieron

en abril de 2011 ya que la declaración de renta del año gravable 2008 se presentó en abril de 2009. Por lo tanto, el pliego de cargos se notificó de forma extemporánea, lo que conlleva a su nulidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no se pronunció. Por su parte la DIAN17, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia al no haber sido desvirtuados por la parte demandante, los argumentos del Tribunal18. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Preliminar La doctora Carvajal Basto, en providencia del 25 de julio de 201919, manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141[2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. En el presente asunto, la causal de impedimento invocada, es la consagrada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del proceso, que establece: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

(…)”. La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por la doctora Carvajal Basto, toda vez que como magistrada del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia, al haber presidido la audiencia inicial, tal como se observa a folio 127 del cuaderno principal. 17 Folios 177 al 182 del c. p. 18 Folios 246 al 248 vto. del c. p. 19 Folio 150 del c. p. 10

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01349-02 (23594)

Demandante: Saint Gobain Abrasivos de Colombia Ltda.

Así las cosas, la Sala encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución Sanción nro. 312412012000015 de 24 de abril de 2012, por medio de la cual se sancionó a la demandante por presentar con errores o inconsistencias la documentación comprobatoria, y de la Resolución nro. 900.091 de 24 de mayo de 2013 que la confirmó. Para ello, se debe determinar en concreto (i) si prescribió la facultad sancionatoria de la DIAN en el presente asunto y (ii) si existió una indebida motivación de los actos demandados. De la prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN La sociedad demandante manifiesta en el recurso de apelación que la documentación comprobatoria sí está ligada a un año específico, en este caso, el año 2008. En su concepto, prueba de ello es que la sanción es calculada teniendo

como base las operaciones realizadas por la sociedad con sus vinculados económicos o partes relacionadas en dicho año. Sobr