CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-01358-01(22446)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-01(22446)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U.

AUTO DECIDE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01358-01(22446)

Actor: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U.

Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. (en adelante C.M.U.), contra la providencia del 10 de marzo de 2016 (f. 496 a 498) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró probada la excepción previa de inepta demanda, por cuanto «los actos demandados son de carácter informativo» y, en consecuencia, dio por dando por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Demanda El 18 de enero de 2013, C.M.U. promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL (ff. 1 a 23), a fin de obtener la nulidad de los siguientes oficios (fls. 1 a 2), mediante los cuales INDUMIL negó el rechazo presentado por C.M.U. a las facturas en las cuales se liquidó

el Impuesto Social a las Municiones y Explosivos: Oficio Fecha Nro. factura Impuesto 01326483 31/08/1012 2882614 174.862.595 01326930 03/09/2012 2816633 94.272.222 2834090 3.177.000 2834091 6.234.000 01326770 03/09/2012 2816517 108.420.960 2816519 8.500.160 2882637 23.005.000 01327219 03/09/2012 2882638 4.144.120 2882639 133.700.287 2816597 58.815.858 01326860 03/09/2012 2834701 20.780.000 2834702 8.567.208 2856692 21.104.000 2856693 11.000 01327148 03/09/2012 2856732 20.780.000 2882547 210.132.229

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-01(22446)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. 2816627 161.702.984 01326908 03/09/2012 2816616 94.070.970 2816620 6.314.490 01326891 03/09/2012 2816606 152.675.232

2856686 1.948.669 01327422 04/09/2012 2856687 449.693 2816646 178.387.152 01327428 04/09/2012 2882505 92.841.408 01328320 05/09/2012 2856983 5.718.768 2882584 129.935.003 01328310 05/09/2012

2882585 25.943.843 01332011 14/09/2012 2882562 145.756.875 2856614 3.972.286 01328308 14/09/2012 2882529 196.905.802

TOTAL 2.093.069.814

De manera subsidiaria, solicitó que se declare la nulidad parcial de las facturas rechazadas por la demandante, mediante las cuales INDUMIL liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos, para que se incluya únicamente el valor de los explosivos, conforme con la Ley 1438 de 2010. A título de restablecimiento del derecho (fls. 2 a 3), solicitó que se declare que C.M.U. no debe la suma de $ 2.093.069.814, por concepto del impuesto social a las municiones y explosivos, por lo que pidió la devolución de las sumas indebidamente pagadas, con los correspondientes intereses de mora. Contestación de la demanda La apoderada judicial de la entidad demandada propuso las excepciones previas de: (i) inepta demanda por cuanto los actos acusados son de carácter informativo; (ii) inepta demanda, por indebido agotamiento de la vía gubernativa, y (iii) no configuración de causal de nulidad (ff. 276 a 293). En cuanto a la primera excepción, manifestó que los oficios acusados son de carácter meramente informativo, pues INDUMIL carece de competencia funcional para determinar y liquidar oficialmente el impuesto social a las municiones y explosivos, de manera que los oficios demandados no produjeron efectos jurídicos. Frente a la segunda excepción, señaló que la parte actora omitió pedir la devolución de

las sumas discutidas ante la entidad competente (i.e. la Dian), es decir, omitió provocar un pronunciamiento por parte del administrador del tributo que le permitiera fijar su posición frente al tema, para, luego, acudir a la acción judicial correspondiente. Por último, en cuanto a la configuración de las causales de nulidad, indicó que en el caso concreto no se materializó ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) e insistió en que los oficios censurados no son susceptibles de control judicial, pues se trata de documentos de carácter informativo. Coadyuvancia del Ministerio de Salud y Protección Social Mediante el auto admisorio del 22 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar al Ministerio de Salud y Protección Social de la demanda (ff. 181 a 183). Y, en providencia del 22 de octubre de 2015, aclaró que la intervención de dicha entidad, era en calidad de coadyuvante (ff. 469 a 477).

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-01(22446)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U.

El ministerio contestó la demanda y propuso las excepciones previas de: (i) falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; y (iii) ausencia de responsabilidad de la entidad demandada (ff. 237 a 245). Sobre el particular, señaló que el asunto que se discute no es de naturaleza tributaria,

en la medida en que «la naturaleza o carácter impositivo del tributo no es lo que está en discusión». Que el ministerio no hace parte de la relación material que surge en torno al impuesto social a las armas y municiones. Por último, manifestó que no hay lugar a la declaratoria de nulidad de los oficios expedidos por INDUMIL, pues la demandante tiene la responsabilidad de pagar el tributo (f. 243 a 244). Auto recurrido Mediante auto del 10 de marzo de 2016, proferido en la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró probada la excepción inepta demanda, por cuanto «los actos demandados son de carácter informativo» y, en consecuencia, dio por dando por terminado el proceso (ff. 489 a 500). Al respecto, el a quo precisó que solo los actos administrativos definitivos son pasibles de control judicial. Es decir, en los términos del artículo 43 del CPACA, solo los actos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese contexto, el tribunal estimó que ni las facturas ni los oficios censurados por la demandante constituyen actos administrativos, pues no crean, modifican, ni extinguen obligaciones, sino que se limitan a informar que Indumil carece de competencia para liquidar el impuesto debatido. En consecuencia, concluyó que los actos acusados son meramente informativos y, en esa medida no son susceptibles del control de legalidad pretendido por la actora (ff. 496 a 498). Recurso de apelación

La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Para el efecto, argumentó que las facturas demandadas recaudaron y liquidaron el impuesto y, junto con los oficios demandados, crearon una obligación a cargo de C.M.U. por lo que son una manifestación de la administración. Por ello, sostuvo que dichos documentos constituyen auténticos actos administrativos en los que se determina un impuesto y que, por lo tanto, son susceptibles de control judicial (f. 498).

CONSIDERACIONES

1. La Sala precisa que, por escrito del 10 de septiembre de 2018 (f. 18 cp 3), la consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó encontrarse impedida para conocer del asunto, con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP)1, habida cuenta de que conoció del proceso de la referencia, cuando fungió como magistrada del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. 1 «Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente».

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-01(22446)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U.

Por encontrarlo procedente, se declarará fundado el impedimento de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, pues, en efecto, conoció del proceso de la referencia en la primera instancia (f. 499).

2. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente

para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación» proferidos por los tribunales administrativos. A su turno, el artículo 125 ibidem, precisó que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1° a 4.° del artículo 243 ejusdem serán competencia de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. En consecuencia, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión del a quo, que declaró probada la excepción previa de inepta demanda por cuanto los actos demandados son de carácter informativo y dio por terminado el proceso.

3. Corresponde a la Sala establecer si en el sub lite es procedente el control judicial de las facturas y oficios demandados, a través de los cuales, se cobró el impuesto social a las municiones y explosivos y negó el rechazo a las facturas propuesto por C.M.U.

La Sala empieza por reiterar el criterio expuesto en la sentencia del 24 de octubre de 20192, que, entre otras cosas, se ocupó de definir cuál es la entidad que ostenta la calidad de sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos y en qué casos es procedente el control judicial de los actos que se profieren: 3Al respecto, la Sala pone de presente que, de manera generalizada, las reclamaciones relativas a la causación del impuesto sobre el que recae el presente proceso no fueron tramitadas en su día por las entidades que tienen asignado algún rol en el esquema indirecto de percepción del tributo en cuestión. En el caso particular, esa circunstancia se evidencia en el sentido de las

contestaciones que las distintas entidades que conforman el extremo pasivo de la litis le dieron al escrito de demanda. Tanto así, que las entidades involucradas tramitaron diversos conflictos negativos de competencia, que fueron resueltos mediante decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Por cuenta de esos pronunciamientos, los obligados tributarios y las dependencias estatales adquirieron consciencia del ente administrativo que ostenta la calidad de sujeto activo del tributo que, en consecuencia, ejercía la competencia para expedir los actos de gestión administrativa tributaria correspondientes. (…) 3.2Como las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil dejaron claro que la DIAN es la entidad pública competente para adelantar la gestión administrativa del impuesto debatido, esa unidad administrativa especial profirió la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014, por medio de la cual designó las dependencias que se encargarían de resolver los recursos en materia de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. 3.3En consonancia con los sucesos relatados en torno a las dificultades que aquejaron a las partes, en este y en otros procesos similares, para determinar el ente administrativo al que le correspondía atender las reclamaciones jurídicas formuladas por los obligados tributarios, esta Sección definió que dictará sentencia de fondo en los procesos seguidos contra las facturas de venta por medio de las cuales se repercutió el «impuesto social a las municiones y explosivos», siempre y cuando hayan sido emitidas hasta la fecha en que la DIAN asumió sus competencias, a

través de la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014. Para las operaciones facturadas con posterioridad a esa fecha, la discusión en sede judicial del citado tributo solo procederá respecto de los actos administrativos de contenido tributario que haya proferido la DIAN. 2 Expediente 22425.

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01358-01(22446)

Demandante: CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U.

Aplicados esos criterios al caso en concreto, la Sala encuentra que, para la época en que se profirieron los actos acusados (agosto a septiembre de 2012), no existía un criterio uniforme respecto de la entidad encargada de atender las reclamaciones del impuesto en cuestión y frente a la naturaleza jurídica de los actos pasibles de control judicial. En ese sentido, es posible entender que los actos acusados, como fueron proferidos antes del 20 de junio de 2014, son susceptibles de control mediante el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho. Se impone, entonces, revocar la decisión apelada. En su lugar, se ordenará al tribunal que continúe con el trámite del proceso. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE:

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette

Carvajal Basto.

2. Revocar el auto del 10 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró probada la excepción previa de inepta demanda y, en consecuencia, dio por

terminado el proceso. En su lugar:

3. Ordenar al tribunal de primera instancia que continúe con el trámite del proceso.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ