CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A.

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Fundamento legal / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Admite prueba en contrario / PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Titularidad Conforme con el artículo 746 del ET, las declaraciones tributarias gozan de presunción de veracidad. Al efecto, la norma establece que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La Sala ha dicho que la anterior disposición establece una presunción legal, en tanto el contribuyente no está exento de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos. Lo anterior implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Así pues, es a la autoridad tributaria a la que le corresponde desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos; y ante una comprobación especial o una exigencia legal, corre por cuenta del contribuyente. En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo

de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 744 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746

DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS – Requisitos. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS OPERACIONALES EN PUBLICIDAD COMO MATERIAL DE APOYO A VENTAS DE MEDICAMENTOS GENÉRICOS – Alcance. Resultan usuales en la actividad de comercialización de medicamentos en el segmento del mercado de medicamentos genéricos / DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA

RENTA POR GASTOS OPERACIONALES EN PUBLICIDAD COMO MATERIAL DE

APOYO A VENTAS DE MEDICAMENTOS GENÉRICOS – Procedencia / DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR GASTOS PAGADOS POR DERECHO DE CAMBIO DE TARJETA DEL VEHÍCULO – Improcedencia /

DEDUCCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR GASTOS PAGADOS

POR FLOTA Y EQUIPO DE TRANSPORTE – Improcedencia / DEDUCCIÓN EN EL

IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR GASTOS PAGADOS POR ALOJAMIENTO Y MANUTENCIÓN – Improcedencia En el sub examine, la sociedad Memphis Products SA registró en su liquidación privada de renta del año 2008, la suma de $6.597.713.000 -gastos operacionales de ventasde los cuales la DIAN desconoció $617.955.000, por no cumplir con el requisito de necesidad para el desarrollo de la actividad productora de renta. El artículo 107 del Estatuto Tributario establece que «Son deducibles las expensas 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233) Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A. realizadas durante el año o periodo gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad». En cuanto a los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad de las deducciones, la Sala, en sentencia de unificación del 26 de noviembre de 2020, precisó, (…) La actividad denominada material de apoyo a ventas estaba dirigida exclusivamente a la fuerza de ventas del canal mayorista (depósitos y/o dependientes de las farmacias propias), consistente en que mensualmente se fidelizaba, con un incentivo del 5% en bonos Sodexho por rotación de productos de

la línea Memphis, lo cual generó un impacto contundente en la generación de venta. Y, en relación con la estrategia comercial denominada incentivos promocionales y obsequios, indicó que «se implementaron generadores de rotación como carpas, sleeping, electrodomésticos, bolígrafos y morrales, artículos todos con el logo de la sociedad, que se entregaban por compras según monto específico, según canal, orientado a farmacias directas e indirectas de cajas y cadenas y distribuidores» los cuales «generan la fidelización del cliente con el producto y con la marca». Ahora bien, en la audiencia inicial del 15 de abril de 2016, el Tribunal decretó dictamen pericial solicitado por la demandante, para el cual se designó un experto asesor en mercadotecnia que determinara y evaluara los planes de mercadeo de la demandante y su impacto en la generación de ventas bajo los criterios del artículo 107 del ET. (…) Y, a manera de conclusión, el referido dictamen conceptuó que «el plan de mercadeo de Memphis Products S.A. se encuentra dentro del criterio comercial establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario y es necesario y proporcional para producir el ingreso por venta de medicamentos, estos planes resultan usuales en la actividad de comercialización de medicamentos en el segmento del mercado de medicamentos genéricos». (se resalta). Conforme con lo anterior y contrario a lo aducido por la DIAN, está acreditado el requisito de necesidad de la expensa, pues los gastos en publicidad y propaganda son indispensables para competir en el mercado de productos farmacéuticos y de medicamentos genéricos del que forma parte la sociedad Memphis Products SA, propiciando un impacto positivo en la productividad de la empresa y, en especial,

frente a la actividad productora de renta. En este caso se probó que las estrategias comerciales implementadas intervinieron directamente en la obtención de ingresos de la compañía y son normales en situaciones de mercado, además de resultar razonables y provechosas para el desarrollo, conservación y mejora de la actividad generadora de renta de la contribuyente, por lo cual no encuentra sustento el argumento de la apelante sobre este particular. Al efecto, la Sala ha precisado que la relación de causalidad que exige el artículo 107 del ET como requisito para la deducibilidad de las expensas supone que tal correlación «debe existir entre la actividad económica del mismo ente y las erogaciones efectuadas para su obtención, antes que entre tales expensas y un ingreso determinado». Las erogaciones deducibles «deben estimarse conforme a la realidad de la actividad económica, teniendo en cuenta además el desarrollo de la misma con criterio comercial, atendiendo por tanto a la posibilidad de justificar la realización de una erogación a la posibilidad de obtener un ingreso, o al mantenimiento de la fuente de ingresos». No prospera el cargo de apelación de la DIAN. (…) Se advierte que la explicación dada en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración, referente a que las expensas discutidas «corresponden a gastos de menor cuantía que por su naturaleza y valor se soportaron contablemente en los documentos expedidos por las entidades y la acreditación por parte del área interna de la compañía, sobre la realización del trámite requerido», no desvirtúa el rechazo del concepto por parte de la Administración ($18.071.343), que los desconoció por

carecer de los soportes idóneos que permitan su reconocimiento, por lo cual no puede aceptarse su deducción. Respecto de las cuentas de cobro que figuran a nombre de Fabio Gutiérrez Sandoval – Asesor de Tránsito a nivel Comercial, libradas por Memphis Products SA, cuyos conceptos fueron descritos como «pagos derecho 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233) Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A. cambio de tarjeta del vehículo de placas BLC139, pago derechos de traspaso vehículo de placas BCL139, BRH179, BRH198, BPC943, pago impuestos 2008, formulario impuestos, servicios traspaso de los vehículos BNW358, BRB937» se advierte que dichos documentos no constituyen soporte idóneo para el reconocimiento del rubro, pues pese a que las cuentas de cobro figuran a nombre de la demandante, lo cierto es que no fue posible determinar si los vehículos respecto de los cuales fueron realizados los trámites eran de propiedad de la sociedad. Si bien, a folios 1614 y 1615 del c.a.9 figuran unas tarjetas de propiedad, estas no coinciden con los automotores respecto de los cuales se realizó el trámite. No prospera el cargo de apelación. (…) En cuanto al concepto de flota y equipo de transporte, adujo la actora que la sentencia establece un requisito no exigido por la ley para reconocer la deducibilidad del gasto, por cuanto el hecho de que no se

acredite la propiedad de determinado vehículo no implica su desconocimiento. Al efecto, indicó que la tenencia de los mismos puede darse a través de leasing, comodato, arrendamiento u otras. La Sala destaca que en el expediente no obra prueba de los gastos por flota y equipo de transporte, en tanto no solo no fue acreditada la propiedad de dichos vehículos, sino que tampoco se encuentran los contratos de tenencia por leasing, comodato o cualquier otra figura, que le darían soporte al argumento de la actora. No prospera el cargo. (…) Respecto de los gastos de manutención y viáticos, indicó la sociedad que para el año 2008 contaba con 77 empleados que se desplazaban a diferentes lugares del país para vender los medicamentos producidos. Indicó que bajo las reglas de la razón y la sana crítica, es usual que un vendedor incurra en gastos de alojamiento y manutención -viáticos-, por lo cual no resulta lógico que se reconozcan $684.000 y se desconozcan $44.894.992 de la deducción solicitada. De acuerdo con el registro contable «mayor detallado del periodo 08-01 al 08-12», el rubro de alojamiento y manutención se registró en la cuenta 52550510 por $39.537.845, cifra que resulta inferior a la solicitada en deducción. En todo caso, se advierte que en sede administrativa no se aportaron soportes idóneos de los mismos como lo ordena el artículo 771-2 del ET, y si bien ante la jurisdicción se aportaron una serie de facturas, las mismas únicamente suman el monto de $684.000, los cuales fueron aceptados por el Tribunal en la

sentencia de primera instancia, siendo procedente el rechazo del excedente por $44.894.992. Lo anterior, teniendo en cuenta que, por haber sido objeto de comprobación especial, las deducciones rechazadas debían ser acreditadas por el actor, sobre quien recaía la carga de la prueba, al tenor de lo previsto en el artículo 167 del CGP, por lo cual no tiene sustento el argumento de la recurrente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Aplicación La demandante se limitó a pedir que se considerara «la diferencia de criterios», lo cual resulta insuficiente para establecer la procedencia de la exculpación de la sanción por inexactitud de acuerdo al inciso sexto del artículo 647 del ET y lo precisado por la jurisprudencia. En esas condiciones procede la referida sanción, porque la sociedad incluyó en su declaración datos equivocados de los cuales derivó un mayor saldo a favor. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que aplicó favorabilidad en la sanción por inexactitud.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Actor: MEMPHIS PRODUCTS S.A. EN REORGANIZACIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 26 de septiembre de 2018, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 322412012000256 del 16 de mayo de 2012, por medio de la cual el Grupo de Determinación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN liquidó oficialmente el impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008; y de la Resolución 900.055

del 19 de junio de 2013 a través de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho MODIFÍCASE la liquidación oficial del impuesto sobre la renta del año 2008 de la sociedad MEMPHIS PRODUCTS SA, de acuerdo con la liquidación efectuada por esta Corporación y que obra en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. CUARTO. Se reconoce personería a la doctora Diana Patricia Olmos Montenegro como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido visible a folio 1908. QUINTO. En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso». 1 Fls. 1915-1934. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A.

ANTECEDENTES El 14 de abril de 2009, Memphis Products S.A. presentó la declaración de renta por el año gravable 20082, corregida el 27 de noviembre de 20093, en la que registró

deducciones por $11.104.222.000 -de las cuales $6.597.713.000 correspondían a gastos operacionales de ventas-, pérdida líquida del ejercicio de $2.353.532.000, renta líquida gravable de $167.013.000, impuesto a cargo de $55.114.000, sanciones por $8.468.000 y saldo a favor de $386.021.000. Previo Requerimiento Especial 322402011000255 del 22 de agosto de 20114 y respuesta al mismo5, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000256 del 16 de mayo de 20126, en la cual modificó la liquidación privada para rechazar parcialmente las deducciones registradas7. El 17 de julio de 20128, la contribuyente presentó recurso de reconsideración, decidido mediante Resolución 900.055 del 19 de junio de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN9, en el sentido de modificar la liquidación oficial de revisión, para aceptar parcialmente las deducciones registradas. Así, el renglón por deducciones quedó establecido en $10.486.267.000 -de las cuales $5.979.758.000 son gastos operacionales de ventas-, la pérdida líquida del ejercicio se determinó en $1.735.577.000, impuesto a cargo por $55.114.000, sanciones por $334.748.24010, para un total a saldo favor de $59.740.000.

DEMANDA Memphis Products S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA., formuló las siguientes pretensiones11: «Primera pretensión principal: Que se declare en la sentencia que ponga fin a este trámite, y con efecto de cosa juzgada la NULIDAD del siguiente Acto Administrativo: La Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000256 del 16 de mayo de 2012 por medio de la cual ordena la modificación de la liquidación privada correspondiente a la Declaración de renta del año gravable 2008 presentada electrónicamente por Memphis Products S.A. el 27 de noviembre de 2009 bajo el No. 91000077854575 en la que se declaró un saldo a favor de $386.021.000. Liquidación Oficial de Revisión confirmada parcialmente por la Resolución No. 900.055 del 19 de junio de 2013 proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Memphis Products S.A. “en reorganización” contra de la mencionada Liquidación Oficial de Revisión.

Segunda pretensión principal: Que como consecuencia de la pretensión de declaratoria de Nulidad solicitada, se restablezca el derecho a la sociedad MEMPHIS PRODUCTS S.A. declarándose en sentencia: 2 Fl. 5 c.a.a. 3 Fl. 7 c.a.a. 4 Fls. 1728-1746 c.a.a. 5 Fechada el 22 de noviembre de 2011, Fls. 1757-2811 c.a.a. 6 Fls. 1690-1728 c.p.

7 Aplicadas las retenciones correspondientes. 8 Fls. 1731-1769 c.p. 9 Fls. 1768-1785 c.p. 10 Sanción de inexactitud por disminución de pérdidas $326.280.240 y sanción por corrección autoliquidada $8.468.000 11 Fls. 1665-1666. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A.

A. Que mi poderdante tiene derecho a deducir la suma de seiscientos diecisiete millones novecientos noventa y cinco mil pesos (617.955.000) como Gastos Operacionales de Ventas que se están desconociendo por parte de la DIAN en la Resolución No. 900.055 del 19 de junio de 2013 proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica.

B. Que mi poderdante no tiene obligación de pagar la sanción por inexactitud de trescientos treinta y cuatro millones setecientos cuarenta y nueve mil pesos (334.749.000) señalada en la Resolución No. 900.055 del 19 de junio de 2013 proferida por la Subdirección de recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión

Jurídica.

Primera pretensión subsidiaria: Que como consecuencia de la pretensión de la declaratoria de Nulidad solicitada, se restablezca el derecho a la sociedad MEMPHIS PRODUCTS S.A. declarándose en

sentencia:

A. Que mi poderdante tiene derecho a deducir la suma de seiscientos diecisiete millones novecientos noventa y cinco mil pesos (617.995.000) como Gastos Operacionales de Ventas que resulte probada en el presente trámite y que se están desconociendo por parte de la DIAN en la Resolución No. 900.055 del 19 de junio de 2013 proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica.

B. Que mi poderdante no tiene obligación de pagar la parte de la sanción señalada en la Resolución No. 900.055 del 19 de junio de 2013 proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica que resulte del ajuste de la comprobación de los Gastos Operacionales que resulten probados como consecuencia de la presente acción».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 228 de la Constitución Política  Artículo 107 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: No le es permitido a la demandada discutir la inexistencia de soportes que justifiquen el gasto o el carácter comercial de las transacciones. La única objeción que la DIAN presentó contra las deducciones rechazadas se sustentó en el incumplimiento del requisito de necesidad. Explicó que la necesidad implica que el gasto interviene de manera directa o indirecta en la obtención efectiva de la renta, por lo cual debe establecerse en relación con el ingreso y no con la actividad que lo genera, siendo suficiente que ayude a generarlo.

Los planes promocionales en los cuales se enfocaron los gastos de promoción y publicidad se dirigieron a acciones claves, recompra de cajas y material de apoyo, obsequios a clientes médicos12, plan farmacias. Cada plan generó efectos comerciales como la generación y afianzamiento de la relación comercial con el droguista a efectos de facilitar la venta, rotación de los productos, posicionamiento en el consumidor final, incremento de ventas y motivación para la rotación del producto. Dicho gasto fue contabilizado en las cuentas contables y cumplió con el requisito de necesidad, pues incidieron en la obtención de renta. Los gastos por análisis y prueba de laboratorios, trámites y licencias, flota y equipo de transporte, alojamiento y manutención e invitaciones a terceros son deducibles. Los rubros por trámites y licencias corresponden a tasas pagadas para la obtención de registros sanitarios, traspaso de vehículos y para la participación en procesos de licitación; la flota y equipos de transporte tiene que ver con las reparaciones de vehículos de propiedad de la sociedad; la atención a terceros se realiza para 12 Para el año 2008 no estaba prohibido obsequiar regalos a los clientes, práctica que fue prohibida por la Ley 1438 de 2011 para los empleados del sector salud. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233) Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A. promocionar ventas; y el alojamiento y manutención son expensas para cubrir

desplazamientos de vendedores dentro de sus zonas de influencia, por lo que están justificados. La sanción por inexactitud es improcedente, pues los datos registrados no fueron equivocados. Si en gracia de discusión se admitiera la legalidad en el rechazo de las deducciones, debe considerarse la diferencia de criterios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación13: El artículo 107 del ET prescribe que para que un gasto sea deducible, debe cumplir con los criterios de necesidad, proporcionalidad y causalidad. En los actos acusados se rechazaron tres tipos de gastos de propaganda y publicidad: acciones claves ($20.972.000), recompra de caja ($24.541.000), material de apoyo ($196.473.000), obsequios ($69.855.705), plan farmacias ($188.237.250) e incentivos promocionales ($15.656.000), por no ser necesarios para la actividad productora de renta. También se desconocieron gastos que, aunque puedan considerarse útiles o convenientes, no cumplen con el criterio de necesidad para la producción del ingreso, los cuales corresponden a compras de colchones inflables ($11.680.000), carpas de camping ($15.500.000), chequeras ($114.495.000), balones de fútbol ($50.000.000), llaveros ($12.000.000), libretas ($18.300.000), relojes ($41.720.000), estufas ($7.820.000), microcomponentes

($97.595.000), fax ($1.425.000), portaminas ($10.800.000), bolsas de bocadillos ($8.620.000), bolígrafos ($12.000.000), hornos, ollas arroceras y licuadoras ($27.089.000) y ensaladeras ($3.769.950), que no son consecuentes con la actividad de venta de productos farmacéuticos que desarrolla la contribuyente. Y gastos operacionales de pruebas de laboratorio, trámites y licencias, flota y equipo de transporte, alojamiento, manutención y atención a terceros, cuyo monto asciende a $102.218.490, de los cuales no se acreditó la necesidad ni se aportó material probatorio. Las soportes aportados por el contribuyente no eran conducentes ni pertinentes y carecen de eficacia probatoria para acreditar la relación entre las deducciones y la actividad productora de renta de la actora. Procede la sanción por inexactitud cuando se incluyen deducciones improcedentes en la declaración tributaria, de las cuales se deriva un mayor saldo a favor para la sociedad. AUDIENCIA INICIAL El 15 de abril de 2016, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201114. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas solicitadas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados.

SENTENCIA APELADA 13 Fls. 1652-1657.

14 Fls. 109-111. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A.

El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, reliquidó el impuesto a cargo de la actora, aplicó el principio de favorabilidad a la sanción y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente15: Los gastos por propaganda y publicidad son deducibles, por cuanto, con base en el dictamen pericial, se pudo determinar que el plan de mercadeo de Memphis Products SA en el periodo fiscalizado constituyó un gasto necesario y proporcional para producir el ingreso por venta de medicamentos y tiene relación con la actividad productora de renta. Las estrategias de ventas implementadas son usuales en la actividad de comercialización de productos farmacéuticos y en el mercado de medicamentos genéricos, por lo cual cumplen con el criterio comercial que genera incidencia positiva en la productividad de la empresa. Era procedente el rechazo de gastos operacionales de ventas por el rubro de trámites y licencias, porque (i) las sumas pagadas corresponden a registros sanitarios, en los que se incorporaron gastos y pagos de servicios por gestiones externas mas no pagos efectuados directamente al INVIMA; y (ii) pese a que la actora aportó como pruebas las cuentas de cobro a asesores de tránsito, no fue posible determinar si los vehículos sobre los cuales se realizaron los trámites son de

propiedad de la sociedad, pues no se aportó la tarjeta de propiedad de los mismos. La deducción por el rubro de flota y equipos de transporte es improcedente, por cuanto las facturas expedidas por Servirepuestos del Occidente y Autocentro Ltda. registraron reparaciones a vehículos distintos de los de propiedad de la sociedad. Se aceptaron $684.000 por concepto de alojamiento y manutención, por respaldarse en facturas idóneas, y se rechazaron $44.894.992, por no encontrar soporte probatorio. El rubro de atención a terceros fue parcialmente rechazado por no contar con las facturas idóneas que lo soportaran. Al efecto, se aceptó el monto de $294.000, debidamente acreditado y se mantuvo el rechazo de $9.931.267. Procede la sanción por inexactitud, pues el actor registró en su declaración deducciones improcedentes. No se configuró la aducida diferencia de criterios. RECURSO DE APELACIÓN Las partes recurrieron la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Apelación de la demandada16 El Tribunal valoró erradamente el dictamen pericial, pues a su juicio no demuestra que los gastos por propaganda y publicidad cumplen con los requisitos del artículo 107 del ET. Contrastadas las declaraciones de renta de los años 2007 y 2008, la sociedad en el periodo en discusión no obtuvo mayores ingresos, sino una disminución de ventas frente al año anterior, lo cual desvirtúa que la inversión fue efectuada para generar mayores ventas, pues dicho plan de mercadeo no tuvo el impacto comercial pretendido, ni era un gasto necesario. Apelación de la demandante17

15 Fls. 1915-1934 c.p. 16 Fls. 1943-1946 c.p. 17 Fls. 1947-1959 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233)

Demandante: MEMPHIS PRODUCTS S.A.

Es procedente la deducción por trámites y licencias. Si un contribuyente realiza un pago a una entidad estatal, encargada de labores de inspección, vigilancia y control, como el INVIMA, el pago resulta deducible, pues estas erogaciones se efectúan para dar cumplimiento a disposiciones legales de carácter obligatorio. Los soportes asociados a los pagos efectuados a Fabio Gutiérrez Sandoval, por concepto de trámites de vehículos, corresponden a las sumas de $1.511.200 y no a $18.071.343, como lo sostuvo el Tribunal. En cuanto al concepto de flota y equipo de transporte, la sentencia establece un requisito no exigido para reconocer la deducción del gasto, por cuanto el no acreditar la propiedad del vehículo no implica el desconocimiento, pues la tenencia puede darse a través de leasing, comodato, arrendamiento u otras. Para el año 2008, Memphis Products SA contaba con 77 vendedores, que se desplazaban a diferentes lugares del país para lograr las ventas de medicamentos y bajo las reglas de la razón y la sana crítica es usual que un vendedor incurra en gastos de alojamiento y manutención, por lo cual que, en su entender, no resulta

lógico que se reconozcan $684.000 y se desconozcan $44.894.992. Los gastos de mercadeo y publicidad cumplen con los criterios del artículo 107 del ET, por lo cual solicitó confirmar lo resuelto por