CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2013-01574-01(21283)-2015

MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPACA / SUSPENSION PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR / PAGO DE PORCENTAJE AMBIENTAL A FAVOR DE LA

CAR / PERJUICIO COMO PRESUPUESTO DE LA SUSPENSION PROVISIONAL FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 20111 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 20111 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 20111 – ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 20111 – ARTICULO 232 / LEY 1437 DE 20111 – ARTICULO 233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01574-01(21283)

Actor: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL –DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL – CAR AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca contra la providencia del 3 de julio de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que decretó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES Mediante Comunicación 20132105078 del 26 de febrero de 2013, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR), solicitó a la Secretaria

de Hacienda Distrital de Bogotá, que le informara los valores recaudados por concepto de Impuesto Predial y los transferidos a la CAR. En respuesta de la anterior solicitud, el 1º de abril de 2013, la Secretaría de Hacienda Distrital rindió informe1, así: AÑOS IMPUESTO PREDIAL SANCIONES INTERESES VALOR TRANSFERIDO 2012 $1.385.788.098.884 $36.918.136.573 $45.536.778.716 $207.299.244.135 Luego, la CAR profirió la Resolución 0797 de 22 de mayo de 20132, por la cual se ordenó requerir al Distrito Capital para que cumpliera con las transferencias a favor de la entidad por concepto de porcentaje ambiental. Lo anterior, por considerar que la demandante no había cumplido con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, ya que conforme con la información aportada, respecto del valor transferido a la Corporación, advirtió que no se había transferido el valor total correspondiente, lo que explicó así:

VALOR DEJADO

TOTAL 15% A VALOR TOTAL

Año IMPUESTO PREDIAL SANCIONES INTERESES DE

RECAUDADO TRANSFERIR TRANSFERIDO TRANSEFERIR 2012 $1.385.788.098.884 $36.918.136.573 $45.536.778.716 $1.468.243.014.173 $220.236.452.126 $207.299.244.135 $12.937.207.990 En ese orden de ideas, resolvió que el Distrito debía transferir a la Corporación la suma de $12.937.207.990, correspondientes al saldo dejado de transferir en vigencia de año 2012; además, que contra esa decisión no procedía algún

recurso, pues se trataba de un acto de ejecución, en los términos del artículo 75 del CPACA. DEMANDA 1 Folio 25 2 Folios 22-23 La Secretaría de Hacienda Distrital, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, mediante apoderado, solicitó la nulidad de la Resolución 0797 del 23 de mayo de

2013. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara que no está obligada a pagar la suma de $12.937.207.990, contenida en el artículo 1º y 2º de la resolución demandada.

En capítulo separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de las citadas resoluciones. El 18 de diciembre de 2013, se presentó la referida demanda y correspondió conocer al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para tramitar la medida cautelar se abrió cuaderno separado. En auto del 30 de abril de 2014 se corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada. La CAR se opuso a la medida cautelar pedida. El Tribunal, en providencia del 3 de julio de 2014, decretó la suspensión provisional del acto acusado. La demandada presentó, en forma oportuna, recurso de apelación. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante, en capítulo separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada, teniendo en cuenta las siguientes razones:

La CAR le dio a la Resolución 0797 del 22 de mayo de 2013 el carácter de acto administrativo de ejecución, lo que es notoriamente irregular, porque esa decisión no obedece a una sentencia judicial debidamente ejecutoriada, ni a una conciliación suscrita por las partes y debidamente aprobada. Asimismo, la suma de dinero que la demandada, mediante el acto administrativo atacado, pretende se le pague, se encuentra en discusión ante la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que fue promovida mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de la CAR, Rad. 2012-00320-00. OPOSICIÓN La Corporación Autónoma Regional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar. Sostuvo que, en atención a lo estipulado en el artículo 231 del CPACA, la solicitud de la actora no cumple con los requisitos para que sea concedida, pues no existe una vulneración al ordenamiento jurídico, ni se advierte afectación palmaria de derechos de interés público. Transcribió un aparte de una providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto a la suspensión provisional, en la se hace referencia a los requisitos que debe cumplir para que sea ordenada; ello para decir que la resolución acusada no contraría el ordenamiento jurídico y que los cargos endilgados por la demandante corresponden a apreciaciones subjetivas3. Asimismo, transcribió los artículos 44 de la Ley 99 de 1993 y 3 del Decreto 1339 de 27 de junio de 1994, que establecen el “Porcentaje Ambiental de los

3 Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano, 3 de febrero de 2012, Numero Interno 41869. Gravámenes a la Propiedad Inmueble” y el “PORCENTAJE DEL TOTAL DEL RECAUDO”, respectivamente. Seguidamente, señaló los antecedentes que dieron origen a la Resolución 0797 de 2013. Al respecto afirmó que contrario a lo dicho por la demandante, esa decisión si tiene sustento legal y constitucional, que si bien es cierto no deviene de una sentencia judicial o un acuerdo conciliatorio, sí de una información suministrada por la entidad obligada a la transferencia. Finalmente, aseguró que el hecho de existir un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho entre la partes, en nada tiene que ver con lo que se discute en esta ocasión, pues aquel obedece a una demanda respecto del periodo comprendido entre el 2010 hasta el primer trimestre de 2012. Por lo anterior, solicitó al juez de primera instancia que se abstuviera de decretar la suspensión del acto demandado. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 3 de julio de 2014, accedió a la solicitud de suspensión provisional. Para lo anterior, hizo, en primer lugar, un recuento de los hechos que dieron origen a la demanda, de las apreciaciones expuestas por las partes en cuanto a la solicitud de suspensión provisional, de los efectos de la Resolución 0797 del 22 de 21013; y de las normas aplicables al caso. En segundo lugar, advirtió que de los argumentos y elementos probatorios allegados, se pudo concluir que es procedente la suspensión provisional del acto

demandado porque si bien es cierto que la decisión se cataloga como de ejecución, también lo es que está imponiendo una obligación a la Secretaría de Hacienda Distrital, sin que se haya adelantado un trámite administrativo para el efecto, en el que se le haya dado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción, en los términos del artículo 74 del CPACA. Además, consideró que de no adoptarse la suspensión provisional, la CAR queda facultada para ejercer acciones tendientes a hacer efectivo el cobro de la suma estipulada en el acto administrativo, lo que, indiscutiblemente, en el evento de demostrar que no se encontraba obligada a pagar la suma de $12.937.207.990, afectaría la sostenibilidad fiscal de la Secretaría de Hacienda Distrital. EL RECURSO La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación -en tiempocontra la providencia que accedió a decretar la medida cautelar. Como argumentos para sustentar su inconformidad señaló los siguientes: La afirmación del Tribunal de que a la demandante no se le dio oportunidad para ejercer su defensa por tratarse de un acto de ejecución, resulta imprecisa pues como se dijo, esa decisión fue el resultado de un trámite administrativo en el que participó la Secretaría de Hacienda Distrital y del que se obtuvo informe (suministrado por la misma entidad) de que no se había pagado el total de la transferencia correspondiente al recaudo del impuesto predial por el año gravable 2012. Conforme con el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 y el 3 del Decreto 1339 de 1994,

corresponde pagar a la Secretaría de Hacienda Distrital el 15 % del total recaudado por concepto del impuesto predial; sin embargo, revisada la información suministrada por la misma, se advirtió que se adeudaba la suma estipulada en la resolución demandada. Razón suficiente para que ese acto administrativo sea de carácter ejecutivo. OPOSICIÓN AL RECURSO El apoderado de la demandante insiste en que el acto administrativo de ejecución fue expedido de forma irregular por las razones expuestas en la solicitud de suspensión provisional. Asimismo, que le asiste razón al a quo pues se trata de un acto administrativo con el que se pretende, de manera “irresponsable y sin sustento legal”, el pago por parte de la Secretaría de Hacienda Distrital y a favor de la CAR, de la suma de $12.937.207.990. Por lo anterior, solicita que se confirme la decisión de dejar sin efectos, provisionalmente, la Resolución 0797 del 22 de mayo de 2013. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Corresponde al Despacho resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 3 de julio de 2014. Concretamente deberá determinarse si procede decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, solicitada por la demandante, para el efecto se hará una breve referencia a las generalidades de las medidas cautelares, a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para luego resolver el caso en particular.

1. Generalidades de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte -debidamente sustentaday (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos. El artículo 230 ib. clasifica las medidas cautelares en preventivas [núm. 4], conservativas [núm. 1 primera parte] y anticipativas o de suspensión [núms. 1 segunda parte, 2 y 3]. Los artículos 231 a 233 ib. determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares, normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230. Como requisitos para que proceda una medida cautelar se resaltan los siguientes [art. 231]: - Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. - Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. - Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de

ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. - Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. La norma en su parte inicial [art. 231] señala que cuando se pide la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado. Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deben probarse la existencia de los mismos. El artículo 232 le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

2. Caso concreto.

La demandante considera que procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, dictado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en el que requiere al Distrito Capital para que cumpla la obligación de transferirle lo correspondiente por Porcentaje Ambiental. Además,

ordena ejercer las acciones tendientes a obtener el pago de dichos recursos. El fundamento de la solicitud es que la entidad demandada le da expresamente el carácter de acto administrativo de ejecución, sin que éste provenga de una sentencia judicial debidamente ejecutoriada o de una conciliación suscrita por las partes y debidamente aprobada. Que con dicho acto, se busca, de manera ilegal e irresponsable, el pago de $12.937.207.909 por parte de la Secretaría de Hacienda Distrital y a favor de la CAR, lo que, a todas luces, afectaría la sostenibilidad fiscal de dicha entidad. En esta etapa procesal corresponde verificar si están dadas las condiciones para acceder a la medida cautelar. Se observa que la solicitud cumple con los requisitos indicados en los numerales 1 a 3 del artículo 231 del CPACA, puesto que la demanda está sustentada en derecho, la demandante es la titular de los derechos presuntamente conculcados y aportó soportes documentales para justificar la necesidad de la medida cautelar. No obstante, los anteriores requisitos no son suficientes puesto que de acuerdo con el numeral 4 del artículo 231 debe advertirse, además, la existencia de un perjuicio o que los efectos de la sentencia que se dicte sean nugatorios en caso de no accederse a la medida cautelar. En efecto, la Sala deberá establecer si con el acto administrativo controvertido, se evidencia un posible perjuicio que podría sufrir la demandante. De la revisión del expediente se encuentra que en la Resolución 0797 del 22 de mayo de 2013, proferida por la Corporación Autónoma RegionalCAR, se

determinó que el Distrito Capital de Bogotá debe pagar la suma de $12.937.207.990 por concepto de Porcentaje Ambiental, dejado de cancelar a la CAR, lo cual, tal como lo considera el a quo, habilita a la CAR para que inicie las actuaciones tendientes a hacer efectivo el cobro de dicha suma lo que podría causar un desequilibrio fiscal. Esa circunstancia es suficiente para tener como demostrado en forma sumaria el posible perjuicio que sufrirá la parte demandante. En esos términos, la Sala considera procedente la suspensión provisional del acto administrativo demandado, mientras se dirime de fondo el asunto discutido. Ahora bien, con respecto a la vulneración del debido proceso administrativo por la imposibilidad de la actora de ejercer los derechos de defensa y contradicción frente al acto administrativo demandado, hecho que tiene en cuenta el a quo para acceder a la medida cautelar, es necesario un estudio de fondo para llegar a esa conclusión, lo que corresponde al Tribunal al momento de proferir sentencia. En consecuencia, esta Corporación confirmará el auto apelado que accedió a la medida cautelar solicitada. Finalmente, es importante precisar que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho4, del que se hace referencia en los antecedentes de esta providencia, lo promovió la CAR contra la Secretaría de Hacienda Distrital con el fin de que se declarara la nulidad parcial del Concepto 2012EE146867 de 14 de junio de 2012, proferido por la Directora Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá y, en consecuencia, se restableciera el derecho y se

ordenara a la demandada transferir a favor de la CAR la suma de $23.929.821.057, la cual corresponde al 15% del total de lo recaudado desde el segundo trimestre de 2010 hasta el primer trimestre de 2012 por concepto de sanciones e intereses asociados al impuesto predial y, que no fueron transferidos a la CAR como lo señala el artículo 44 de la Ley 99 de 1993. Igualmente se pidió 4 Exp. 25000-23-37-000-2012-00320-00. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. que se continuara efectuando los giros a la CAR, sobre el total de lo recaudado por concepto de impuesto predial, incluyendo sanciones, multas e intereses y no solamente sobre lo recaudado por el impuesto predial. En ese proceso aún no se ha dictado decisión definitiva y como se observa no se demanda el mismo acto administrativo aquí acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confírmase el auto del 3 de julio de 2014, proferido por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ