CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00038-01(23613)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración La doctora Stella Jeannette Carvajal Basto el 2 de julio de 2019, se declaró impedida para conocer del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Código General del Proceso, en razón a que fue ponente del presente asunto en el curso de la primera instancia, en la cual suscribió diferentes providencias y celebró la audiencia inicial. (…) Se advierte que las causales de impedimento o recusación son taxativas y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial. En el presente asunto, la causal de impedimento invocada, es la consagrada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del proceso (…) La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por la doctora Carvajal Basto, toda vez que como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia, al haber celebrado la audiencia inicial en la primera instancia, como se observa en el folio 195 del expediente. Así las cosas, la Sala declarará fundado el impedimento, motivo por el cual acepta la solicitud y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso a la Dra. Carvajal Basto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No es propiamente una excepción, sino la interpretación que, a juicio de la demandada, se le debe dar a la norma cuya inaplicación pide / CREACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 –

Finalidad / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Tarifa /

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Determinación. Cuenta del grupo 51. Reiteración de jurisprudencia /

IMPROCEDENCIA DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS GASTOS DE

FUNCIONAMIENTO – Configuración / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR

DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –

Finalidad / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Cálculo / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SSPDCuentas del Grupo 75 Costos de Producción del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general se excluyen de la base gravable, salvo en la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 /

IMPOSICIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Excede en su facultad / La Sala entiende que lo que la SSPD denomina como “Supremacía Constitucional” y que en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación se denominó excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, i.e. la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a 1

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. regulación”, que hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. (…) El Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, que en su artículo 85 creó el tributo denominado contribución especial a cargo de las entidades las prestadoras de servicios públicos domiciliarios (sujetos pasivos) sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia (sujeto activo). Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso que la contribución especial se creó con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente” (Se resalta). Debe liquidarse y pagarse esta contribución especial de conformidad con lo dispuesto por el legislador con una tarifa máxima

del 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. (…) Siendo que la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la SSPD. Para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Y que para el cálculo de dicho tributo, la norma citada prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a

regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. (…) En consecuencia, se advierte la ilegalidad del artículo 2 de la Resolución Nº SSPD-20135340021426 del 6 de agosto de 2013, en cuanto incluyó como gastos de funcionamiento las cuentas del Grupo 75 - Costos de Producción y de sus resoluciones confirmatorias. Por lo tanto, son nulos los actos demandados frente a la inclusión de las cuentas 7505-servicios personales, 7510generales, 7517-arrendamientos, 753508-licencia de operación del servicio, 753513-comité de estratificación, 7540-órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542-honorarios, 7545-servicios públicos, 7550-materiales y otros costos de operación, 7560-seguros y 7570-órdenes y contratos por otros servicios, que hacen parte del grupo 75costos de producción. De acuerdo con lo discurrido, y teniendo en cuenta la declarada nulidad parcial de la Resolución 20131300029415 de 2013 , se deberá confirmar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, toda vez que la SSPD, al liquidar la contribución especial a cargo de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P, por el año gravable 2013, se excedió en su facultad impositiva, ya que tomó como base gravable gastos que no están asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 142 DE

1994 - ARTÍCULO 79-4 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85

2

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los gastos de funcionamiento que conforman la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 23 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-27-000-200700049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 10 de septiembre de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-00434-01(21254), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de agosto de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-0051101(21442), C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia; 23 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-2015-00313-01(22816), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 31 de mayo de 2018, radicado 11001-03-24-000-2014-0038900(21286), C.P. Milton Chaves García, entre otras.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la regla especial y excepcional para la determinación de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se cita la

sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 15 de junio de 2017, radicado 11001-03-27-000-2016-00065-00(22873), C.P. Jorge Octavio Ramírez, reiterada en la sentencia de 10 de mayo de 2018, radicado 11001-03-27-000-2017-0001200(22972), C.P. Milton Chaves García. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00038-01(23613)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

FALLO

3

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad parcial de las pretensiones de la demanda.1 La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO. NIÉGASE la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. 20135340021426 de 6 de agosto de 2013, y las Resoluciones Nos. SSPD20135300034905 de 19 de septiembre de 2013 y SSPD – 20135000040075 de 21 de octubre de 2013, proferidas las dos primeras por la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la última por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las cuales se liquidó la Contribución Especial del año 2013 a cargo de la sociedad ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., identificada con NIT 890.201.230 – 1, por valor de $1.773.219.000.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: A) FÍJASE la contribución especial por el año 2013, a cargo de

ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., identificada con NIT

890.201.230-1, en la suma de $474.489.337, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia. ORDÉNASE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la sociedad ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. identificada con NIT 890.201.230-1, la suma de $1.577.092.801, con los intereses correspondientes conforme al artículo 192 del CPACA.

CUARTO: No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

[…]”. ANTECEDENTES Por Resolución SSPD No. 20131300029415 del 1° de agosto de 2013, la SSPD estableció en 0.8075% la tarifa de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para la vigencia 2013. Con fundamento en la anterior resolución, mediante Liquidación Oficial nro. 20135340021426 del 6 de agosto de 2013 la SSPD fijó contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 correspondiente al año 2013 a cargo de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., por un monto de $809.643.000.3 La Electrificadora de Santander presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la liquidación oficial, decisión que fue confirmada en la Resolución nro. 20135300034905 del 19 de septiembre de 20134 y en la Resolución nro. 20135000040075 del 21 de octubre de 20135. DEMANDA La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de 1 Folios 220 a 232. 2 Folio 254. 3 Folios 34 a 37. 4 Folios 39 a 44. 5 Folios 46 a 55. 4

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones6: “PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que a

continuación se relacionan:

1. Liquidación Oficial Nº 20135340021426 del 6 de agosto de 2013 de la Contribución Especial del año 2013, por el servicio de energía eléctrica.

2. Resolución Nº 20135300034905 del 19 de septiembre de 2013 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD Nº 20135340021426 del 6 de agosto de 2013 correspondiente a la contribución especial del año 2013”.

3. Resolución Nº SSPD 20135000040075 del 21 de octubre de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD Nº 20135340021426 del 6 de agosto de3 2013, correspondiente a la contribución especial del año

2013.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados y a título de restablecimiento del derecho se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) a restituir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. el mayor valor pagado por concepto de Contribución Especial año 2013 correspondiente al servicio de energía eléctrica, equivalente a la suma de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($1.298.729.663.07); suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia.

TERCERA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) a reconocer y pagar a ESSA ESP los correspondientes intereses moratorios.” La demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 83, 95 – 9º, 338 y 363 de la Constitución Política; 42, 44, 137, 138, 158 y 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 158 del Código Contencioso Administrativo; 85 numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994 y 712 del

Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: Los actos administrativos demandados contrarían el principio de legalidad de los tributos y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que consagra la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos y en favor de

la SSPD, al ampliar de manera discrecional e injustificada la base gravable de esta contribución especial con la inclusión de otros gastos que pertenecen a las cuentas del grupo 75 y que no se ajustan a la definición de gastos de funcionamiento asociados al servicio, como “servicios personales”, “generales”, “arrendamientos”, “licencia de operación de servicios”, entre otros. Sostuvo que la parte demandante no está obligada a pagar contribución especial sobre dichos rubros, la contribución establecida a favor de la SSPD se debe liquidar únicamente con base en los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, de lo contrario se desconocería el principio de la buena fe y la legítima defensa de un particular en las actuaciones de las autoridades públicas. Adujo que los actos demandados desconocieron del precedente judicial y los artículos 158 del Código Contencioso Administrativo y 237 del Código de 6 Folios 33 y 34. 5

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en razón a que se incorporaron varias de las partidas que habían sido excluidas en diferentes pronunciamientos por el Consejo de Estado relacionados con la base gravable para fijar la contribución especial que no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha declarado la nulidad las diferentes liquidaciones oficiales por contribuciones especiales proferidas por la SSPD con similares pretensiones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las

pretensiones de la demanda en los siguientes términos:7 Señaló que se debe interpretar coherentemente la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, acogiendo su fin específico de garantizar que la SSPD cumpla con su función constitucional de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos, de la mano con lo plasmado en los artículos 150, 338 y 370 de la Carta Política, que protege la finalidad social del Estado respecto a la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios que debe garantizar el ejercicio de los deberes de regulación, control y vigilancia permanente de los mismos. Las cuentas que estimó la SSPD en la base gravable del acto liquidatario con su correspondiente concepto, son: Servicios personales: corresponde a valores que implican una erogación efectiva de recursos, toda vez que sin personal humano calificado, no sería posible prestar oportuna y eficazmente el servicio. Gastos generales: pagos de suscripciones y afiliaciones a medios de comunicación, viáticos y gastos de viaje, publicidad y propaganda, impresos y publicaciones, entre otros. Arrendamientos: valor causado o pagado por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios, originado en arrendamiento de bienes destinados para la producción o prestación del servicio. Licencia de operación del servicio y comité de estratificación: es el valor pagado por el prestador de licencias, contribuciones y regalías a favor de entidades u organismos públicos o privados. Órdenes y contrato de mantenimiento y reparaciones: erogaciones efectivas que el prestador hace para asegurar una prestación eficiente, efectiva, confiable y

segura del servicio público domiciliario. Así como el mantenimiento y reparación de: las construcciones y edificaciones. Honorarios: correspondiente a los gastos de funcionamiento por ser efectuados por el prestador para asegurar una operación confiable y asegurar una prestación efectiva y segura del servicio público domiciliario. Servicios públicos: respecto de aquellas erogaciones efectivas de dinero y sin cuyo pago no es posible que la empresa prestadora del servicio público opere según lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994. Materiales y otros costos operacionales: aquellos desembolsos efectivos sobre repuestos de vehículos, llantas, neumáticos, combustibles, elementos y accesorios de energía, costos de gestión ambiental, entre otros. Seguros: como son seguros de manejo, de cumplimiento, de incendio, de responsabilidad extracontractual, entre otros, que se deben cubrir para asegurar sus bienes y activos. Órdenes y contratos por otros servicios: corresponde a los recursos que la empresa debe desembolsar por concepto de aseo, vigilancia, casino y cafetería, para cubrir la prestación del servicio. 7 Folios 120 a 133. 6

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Afirmó la SSPD que no desconoció el concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio en la interpretación del Consejo de Estado en el sentencia del 23 de septiembre de 2010, por el contrario honro su limitación con la interpretación integral y armónica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 con

los artículos 95.9, 150 numeral 12, 338 inciso 2 y 370 de la Constitución Política. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados. Las razones de la decisión se resumen así:8 Consideró que no era procedente la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada, en los alegatos de conclusión, frente a la expresión “gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85 de la Ley 142 de 1993, dado que la disposición guarda armonía con los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. Fue voluntad del legislador que en la base gravable de la contribución solo se incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometida a inspección, vigilancia y control del Estado, más no de los costos de producción. Por tanto declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad, propuesta por la parte demandada. Señaló que el concepto de gastos de funcionamiento tiene que ver con la salida de recursos de manera directa o indirecta y se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, gastos de funcionamiento que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, a los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico. Por tanto, no todo gasto puede ser considerado de funcionamiento para establecer la base gravable de la contribución especial. Concluyó que la SSPD incorporó en la base gravable las cuentas del grupo 75 que corresponden a costos de producción, los cuales no son gastos asociados a la

prestación del servicio sometido a la vigilancia, control e inspección de la entidad demandada, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Dicho lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos:9 En primera medida, expone que al haber excluido de la base gravable del acto liquidatario de la contribución la totalidad de las cuentas del grupo 75, costos de producción, va en contravía de lo manifestado por el Consejo de Estado, que avaló algunas de las cuentas como gastos de funcionamiento. Al no hacer un verdadero análisis sobre sobre el fin establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el a quo se encaminó por una interpretación exegética que riñe con el verdadero fin. Además, afirmó que el Tribunal no podía desestimar todas las cuentas del Grupo 75, como verdaderos gastos de funcionamiento, dado que no es cierto que carezca de definición contable. Sobre la excepción de inconstitucionalidad, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demandada, indicando que no es de arribo para sí, que el 8 Folios 220 a 232. 9 Folios 241 a 249. 7

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Tribunal sustente que no existe una contradicción manifiesta entre el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1992 y los artículos constitucionales 338 y 370,

de tal forma que las cuentas del Grupo 75, no hacen parte de la base gravable de la contribución siendo excluidas de la base gravable de la liquidación. En definitiva, solicitó “se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se mantengan incólumes los actos atacados”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que la decisión adoptada por el a quo sea confirmada en su integridad10 y la demandada reiteró, en términos generales los argumentos del recurso de apelación.11 El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Preliminar La doctora Stella Jeannette Carvajal Basto el 2 de julio de 2019, se declaró impedida para conocer del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Código General del Proceso, en razón a que fue ponente del presente asunto en el curso de la primera instancia, en la cual suscribió diferentes providencias y celebró la audiencia inicial12. En esta instancia la Sala estudiará la manifestación de impedimento previa resolución del asunto de fondo. Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos.13 Se advierte que las causales de impedimento o recusación son taxativas y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial. En el presente asunto, la causal de impedimento invocada, es la consagrada en el

numeral 2º del artículo 141 del Código General del proceso14, 10 Folios 668 y 669. 11 Folios 670 a 678. 12 Folio 195 c. p. 13 Al respecto, ha sostenido esta Corporación que: “[…] como quiera que la función jurisdiccional desempeñada por los jueces, supone una gran responsabilidad en materia del ejercicio del poder público, entonces, la ley consagra una serie de causales que permiten al propio operador judicial o a las partes de un proceso, solicitar la separación del conocimiento del mismo por razones que pueden llegar a afectar la imparcialidad que lo determina.” CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicación número: 25000-23-27000-2001-00029-01. 14 “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

(…)” 8

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613)

Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Esta causal tiene como finalidad garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, comoquiera que permite al servidor público desprenderse del conocimiento de un asunto determinado, en el cual ha conocido en instancia anterior. De esta manera se respetan las condiciones necesarias para evitar cualquier tipo de mediación de los ánimos subjetivos y personales del operador judicial. La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la

causal invocada por la doctora Carvajal Basto, toda vez que como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia, al haber celebrado la audiencia inicial en la primera instancia, como se observa en el folio 195 del expediente. Así las cosas, la Sala declarará fundado el impedimento, motivo por el cual acepta la solicitud y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso a la Dra. Carvajal Basto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala determina lo siguiente:  Si las sumas pertenecientes a las cuentas del Grupo 75Gastos de administración; costos de producción; servicios personales; generales; arrendamientos; licencia de operación de servicio; comité de estratificación; órdenes y contratos de mantenimiento; honorarios; servicios públicos; materiales y costos de operación; seguros; órdenes y contratos por otros servicios, hacen parte de la base gravable de la contribución especial del año 2013, a cargo de la actora.  Si procede la devolución del mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2013 y en qué términos. Interpretación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 (excepción de Inconstitucionalidad). Reiteración Jurisprudencial15 La Sala entiende que lo que la SSPD denomina como “Supremacía Constitucional”16 y que en la sentencia de primera instancia y en el recurso de apelación se denominó excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a

su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, i.e. la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, que hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, que en su artículo 85 creó el tributo denominado contribución especial a cargo de las entidades las prestadoras de servicios públicos domiciliarios (sujetos pasivos) sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia (sujeto activo). Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso que la contribución especial se creó con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente” (Se resalta). Debe liquidarse y pagarse esta contribución especial de conformidad con lo dispuesto por el legislador con 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia del 11 de mayo de 2017, nro. 20179, C.P. Milton Chaves García. 16 Folio 127 c.p. 9

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00038-01 (23613) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. una tarifa máxima del 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de

funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos