CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00039-01(23129)-2017

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CREACIÓN DE TASAS Y CONTRIBUCIONES – Noción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad. Es la de recuperar los costos del servicio de regulación de cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Criterios de liquidación y pago / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Presupuestos. Lo es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y no el valor de los costos de producción / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. El argumento de ser insuficientes para recuperar los costos, es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede

discurrir la legalidad de un acto, alegando que la ley que recurre de sustento es contraria a la Constitución Política, dado que, en realidad es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Por lo tanto, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente: (…) Por su parte, los artículos 338 y 370 de la Constitución establecen, en su orden, lo siguiente: (…) Centrándonos en la cuestión a debate, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política,

el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley creó el tributo denominado contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente” (Se resalta). El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y son sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia debe liquidarse y pagarse teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Para definir los costos de los servicios que presta la SSPD deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento de esta, al igual que la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el período anual respectivo (artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994). 2. La SSPD debe presupuestar sus gastos anuales y dentro del límite legal debe cobrar la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir el presupuesto anual (artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994). La tarifa máxima de la contribución especial es el 1% “del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad

contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia” (artículo 85.2 inciso segundo de la Ley 142 de 1994). Así, la tarifa del tributo denominado contribución especial, es máximo del 1% y la base gravable, es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la SSPD por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el

artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Así mismo, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio la demandada a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Reiteración de jurisprudencia. Noción. La integran los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD / CUENTAS DEL GRUPO 75 DEL

PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance. No hacen parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Presupuestos / EXCLUSIÓN DE COSTOS DE PRODUCCIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Procedibilidad. Respecto de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Reiteración de precedente jurisprudencial. Alcance La SSPD profirió la Liquidación Oficial No. 20135340015296 de 23 de mayo de 2013, por medio de la cual determinó a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. la contribución especial, correspondiente al año 2010, “en el 0.8283% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la Entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información –SUI-, a 31 de diciembre de 2009”. En el artículo 2 de la mencionada Resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, incluyen las siguientes cuentas: (…) En sentencia de 11 de mayo de 2017, la Sala anuló parcialmente el artículo 2º de la Resolución No. SSPD SSPD20121300016515 de 30 de mayo de 2012, “en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2012, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al “grupo 75 – costos de producción” y NIÉGASE la nulidad de la inclusión del grupo 51- “gastos de administración (menos la cuenta 5120)” en la base de liquidación de la contribución especial por la misma vigencia fiscal”. Para el efecto, reiteró el criterio expuesto por la Sala respecto a la inclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Al respecto, consideró lo siguiente: “Las cuentas del grupo 75costos de producción no hacen parte de la base gravable de la contribución especial Como se precisó, el artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012 dispuso que hacen parte de la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2011, las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 del grupo 75costos de producción. De acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en esta oportunidad se reitera, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede

equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. (…) “Es de anotar que sobre los costos de producción, la Sala precisó lo siguiente: ‘Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos ‘representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos’ y en cuanto a los costos de producción dice que ‘comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social’. De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada’. Por tanto, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los

servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas”. Con base en el criterio anteriormente expuesto, en la sentencia de 11 de mayo de 2017, Expediente No. 20179, la Sala concluyó que la inclusión de los costos de producción, esto es, de las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios, dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD-20121300016515 de 30 de mayo de 2012 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. Así, por violar el principio de legalidad del tributo, anuló las cuentas del grupo 75 demandadas en ese proceso, a saber; “las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, todas pertenecientes al ‘grupo 75 – costos de producción’. Como consecuencia de la nulidad parcial en mención, serán excluidas de la base gravable de la contribución determinada a la actora por la demandada las citadas cuentas del grupo 75 costos de producción.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la cuenta 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García. Que también reitero las sentencias de los expedientes Nos. 20874, C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; 21714, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 21724, C.P. Stella Jeannette Carbajal Basto

DEVOLUCIÓN PARCIAL DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142

DE 1994 – Alcance. Se debe actualizar de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA / ORDEN JUDICIAL DE DEVOLUCIÓN – Alcance. El ajuste del IPC, debe ser a la fecha de la ejecutoria de la providencia / DEVOLUCIÓN DE SUMA ACTUALIZADA – Alcance. Da lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA Del mismo modo, de acuerdo con el criterio de la Sección, reiterado en la sentencia 20179 de 11 de mayo de 2017, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la Contribución Especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no

haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. En consecuencia, de la base gravable de la liquidación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2010, se excluyen las cuentas del Grupo 75 - costos de producción de servicios personales (7505), generales (7510), órdenes y contratos de mantenimiento (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y costos de operación (7550), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570), por lo cual la liquidación es la siguiente: (…) De esta manera, la Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, que declaró como restablecimiento del derecho que ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $460.461.615,296., por concepto de la Contribución Especial del año 2010, prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ordenando en igual medida a la SSPD, devolver la suma de $981.026.354 a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., esta suma se devolverá debidamente indexada como lo prevé el artículo 187 del C.P.A.C.A., junto con los intereses moratorios a que se refieren los artículos 192 y 195 ibídem. El tribunal actualizó el mayor valor pagado ($1.157.435.137) a la fecha de la sentencia de primera instancia. No obstante, ese mayor valor que ha de devolverse, debe actualizarse de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. En consecuencia, la

suma que se ordena devolver, esto es, $981.026.354, debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos del artículo 192 y 195 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 INCISO FINAL / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192

NOTA DE RELATORÍA: Sobre presupuestos para la actualización del mayor valor devuelto se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874); de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-0002901(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONDENA EN COSTAS – Presupuestos / CONDENA EN COSTAS – Alcance.

No aplica a los procesos en que se ventile un interés público / CONDENA EN COSTAS DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – Presupuestos. No resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso interpuesto / CONDENA EN COSTAS – Alcance. Procede siempre que en el expediente reposen pruebas que las demuestren o justifiquen

En cuanto a la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente: Conforme con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no

existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas en vigencia del Código General del Proceso se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-157 de 2013,

M.P. Mauricio González Cuervo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00039-01(23129)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados en la siguiente manera1: “PRIMERA: NIÉGUESE la excepción de inconstitucionalidad.

SEGUNDO: DECLÁRESE la NULIDAD parcial del Acto de Liquidación Oficial

de Contribución Especial N° 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, proferida por el Director Financiero de la SSPD mediante la cual se liquidó, fijó e impuso la obligación de la Contribución Especial para el año 2010 a cargo de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., y de las Resoluciones Nos. SSPD-20135300029855 del 6 de agosto de 2013 y SSPAD 20135000033035 del 9 de septiembre de 2013, proferidas por la Dirección Financiera y la Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que confirmaron la primera vía reposición, respectivamente.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A.

E.S.P. sólo está obligada a pagar la suma de $460.461.615,296, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2010, de conformidad con la liquidación efectuada por esta Corporación, y ORDÉNESE a la Superintendencia de Servicios Públicos 1 Folios 206 a 223 c. p. Domiciliarios, devolver a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. la suma de $1.157.435.137, con los intereses moratorios correspondientes conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

CUARTO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los

antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso”. ANTECEDENTES Fue creada la contribución especial para la financiación de La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en adelante–SSPD-, mediante el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual señaló la tarifa máxima de dicha contribución, la cual no podría ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento de la empresa vigilada, asociados al servicio sometido a regulación2. Manifiesta que el 21 de junio de 2013 fue notificada la Liquidación Oficial N° 20135340015296 del 23 de mayo de 20133 por medio del cual la SSPD liquidó la contribución especial correspondiente al año 2010, precisando que la base gravable y la tarifa de dicha liquidación fueron tomadas de las Resoluciones Nos. 20121300016515 del 4 de junio de 2012 y 20101300020835 del 24 de junio de 2010 respectivamente. La liquidación oficial fue objetada vía recurso de reposición y en subsidio de apelación por la demandante el 5 de julio de 20134, los cuales fueron resueltos de forma negativa mediante las Resoluciones N° SSPD-20135300029855 del 6 de agosto de 20135 y 20135000033035 del 9 de septiembre de 2013 respectivamente6. DEMANDA ELECTRIFICADORA SANTANDER S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones7: “PRIMERA Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la SSPD

que a continuación se relacionaran: 2 Folio 33 c.p. 3 Folios 33 y 34 c.p. 4 Folios 51 a 65 c.p. 5 Folios 35 a 40 c.p. 6 Folios 42 a 47 c.p. 7 Folio 2 c.p.

1. Liquidación Oficial No. 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, de la Contribución Especial del año 2010, por el servicio de energía eléctrica.

2. Resolución No. 20135300029855 del 6 de agosto de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD N°20135340015296 del 23 de mayo de 2013, correspondientes a la contribución especial del año 2010”.

3. Resolución No. SSPD 20135000033035 del 9 de septiembre de 2013, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación oficial SSPD No. 20135340015296 del 23 de mayo de 2013, correspondiente a la contribución especial del año 2010”.

SEGUNDA Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a la SSPD a restituir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., el mayor valor pagado por concepto de Contribución Especial año 2010 correspondiente al servicio de energía eléctrica, equivalente a la suma de NOVECIENTOS

OCHENTA Y UN MILLONES VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS (981.026.384,71); suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. TERCERO Que se condene a la SSPD a reconocer y pagar a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P los correspondientes intereses moratorios8. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: - Artículos 29, 83, 95-9°, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículo 42, 44, 137, 138, 158, 237 del CPACA. - Artículo 85 numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994. - Artículos 712 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: Violación del principio de legalidad y violación de la ley que establece la base gravable Los actos demandados vuloneraron el principio de legalidad de los tributos debido a que el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, circunscribe la base gravable de la contribución especial a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado” estableciendo de manera clara cuales son los gastos que han de tomarse en cuenta en la liquidación de la tarifa; sin embargo, la entidad demandada pretende ampliar la base para el cobro de la contribución por el año 2010, desconociendo que la norma creadora de dicha contribución se refiere a una categoría precisa y restringida de gastos. 8 Folio 2 c.p. Es claro que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución

Nacional, la entidad demandada, no podía ampliar de manera discrecional la base gravable, desconociendo por lo demás los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción Contenciosa que restringió el alcance de la norma invocada para efectos de adelantar la liquidación. Como quiera que los rubros de costos referidos a servicios personales, generales, ordenes y contratos de mantenimiento, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales, seguros, licencias de operaciones del servicio, no constituyen gastos de funcionamiento, ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., no está obligada a pagar contribuciones sobre estos rubros, por lo cual deben ser excluidos de la base gravable9. Violación del artículo 83 de la Constitución Nacional que establece el principio de buena fe desarrollado por la doctrina de la confianza legitima La SSPD contraría el principio de la buen fe y con ello viola la confianza legítima de un particular en las actuaciones de las autoridades públicas, en cuanto, amplía de manera injustificada y sin fundamento legal ni constitucional, la base de la referida contribución10. Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial Señaló que la Corte Constitucional en la Sentencia 539 de 2011, la Corte Constitucional al abordar el estudio de constitucionalidad del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, sobre el precedente judicial enfatiza: “5.2.3. (…) el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa

(…)”. El Consejo de Estado, en cuanto a la definición de la SSPD en torno a los gastos de funcionamiento para el cálculo de la contribución especial a cargo de los entes prestadores de los servicios públicos reguladores en la Ley 142 de 1994, señaló: “(…) aunque el diccionario de términos contables contenido en el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial. Por lo tanto será necesario acudir a otros elementos conceptuales para encontrar un criterio auxiliar que ayude en la interpretación del término “gastos de funcionamiento”. En Sentencia del 09 de noviembre de 2001, expediente 11790, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, indicó: 9 Folios 11 a 14 c.p. 10 Folio 14 c.p. “Respecto a la tarifa máxima para liquidar la citada contribución equivalente al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, la Sala observa: (…) son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminución del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico (…)”.

De manera similar, en sentencia proferida por la Sección Cuarta con ponencia del Consejero: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, el 14 de octubre de 2010, Radicación: 110010327000200700031-00 (16650): señalan que “La Sala reitera que los gastos de pensiones sí hacen par