CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00101-01(22229)-2018

IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que integró la Sala que dictó la sentencia apelada. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso. No se designa conjuez porque existe cuórum para deliberar y decidir.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Noción y alcance / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Naturaleza jurídica. Es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control. Reiteración de jurisprudencia / DEMANDA CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance de la legitimación en la causa por activa del garante en devolución con garantía. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN A GARANTE DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE IMPUESTOS – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIÓN CON GARANTÍA – Responsabilidad del garante En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las

pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se observa, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.” En ese de orden de ideas, conforme lo ha reiterado la Sala cuando son los actos del proceso sancionatorio los que son objeto de demanda y la devolución fue solicitada con garantía a favor del Estado, es procedente aceptar que el garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en este entendido se encuentra que tiene legitimación por tener relación directa con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso.(…) A partir de este momento, la Sala fija una posición frente a la legitimación en la causa que tienen las aseguradoras para demandar los actos que imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente, pues dicha entidad es la que expide la correspondiente póliza que se anexa con la solicitud de devolución como garantía a

favor de la Nación. Esta póliza garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente. Así pues, cuando ocurre el “siniestro”, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción, es cuando surge el interés o legitimación en la causa de las compañías de seguros, en su calidad de garantes de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, para actuar dentro del proceso que se surta ante la Administración Tributaria y/o demandar, ante la jurisdicción contencioso administrativa, los actos que ella expida. Conviene precisar que, la legitimación de la que goza el garante con responsabilidad solidaria, que ha expedido la póliza para cubrir el riesgo que conlleva la devolución de un saldo a favor, de ejercer el derecho de defensa frente a los actos sancionatorios, trae consigo que con su actuar puedan ser anulados total o parcialmente los actos sancionatorios, y con esto resulte modificada la situación del contribuyente sancionado, siendo posible que con las resultas de un proceso judicial sea beneficiado quien cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario, incluso sin haber participado en instancia alguna en defensa de sus intereses. En esas condiciones, es claro para la Sala la facultad que tienen las Aseguradoras para controvertir los actos sancionatorios, toda vez que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro de conformidad con lo dispuesto en el artículo

670 del Estatuto Tributario. (…) El artículo 670 del Estatuto Tributario en su redacción para el momento en que acaecieron los supuestos fácticos del caso que se estudia, establecía que las devoluciones o compensaciones de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituían un reconocimiento definitivo a su favor. De manera que la Administración podía rechazar o modificar el saldo a favor devuelto o compensado mediante liquidación oficial de revisión e igualmente podía imponer sanción por devolución improcedente. Por consiguiente, deben reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción debe imponerse dentro del término de dos años, contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. La mencionada norma también disponía que cuando la devolución se obtenía utilizando documentos falsos o mediante fraude, se estaba expuesto a la imposición de una sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente. El artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando con la solicitud de devolución, el contribuyente o responsable presenta una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Además, disponía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el

garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Estas obligaciones se hacen efectivas una vez queden en firme, ante la Administración o la Jurisdicción, la liquidación oficial o la sanción por improcedencia de la devolución. (…) De acuerdo con lo anterior, como lo ha precisado la Sección cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en calidad de garantes con responsabilidad solidaria, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. A pesar de que la Aseguradora no está legitimada para demandar directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción, mediante oficio de 23 de diciembre de 2011, la DIAN comunicó a la actora la liquidación oficial de revisión recibida por la Aseguradora el 26 del mismo mes, de acuerdo con respuesta de la liquidación oficial con fecha de 27 de enero de 2012. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que esta pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. De este modo, la DIAN cumplió con el procedimiento previsto porque notificó la resolución sanción a la actora y, por ello, permitió que ejerciera el derecho de defensa y contradicción frente

a esta decisión a través de la interposición del recurso de reconsideración y la demanda ante la jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el alcance de la legitimación en la causa por activa de las aseguradoras para demandar los actos sancionatorios por devolución improcedente, se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proveído del 28 de agosto de 2013, radicado 25000-23-27000-2012-00460-01(19880) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y en sentencias de 27 de agosto de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-00304-01(20493), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia; 17 de marzo de 2016, radicado 68001-23-33000-2014-00131-01(21996), C.P. Carmen Teresa Ortiz DE Rodríguez; 14 de julio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-00307-02(21147), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 29 de noviembre de 2017, radicado 25000-23-37-000-201400102-01(22236), C.P. Milton Chaves García, entre otras providencias.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Límite de responsabilidad del garante. Reiteración de jurisprudencia. En su calidad de garante con responsabilidad solidaria, la aseguradora debe responder por el monto de la

obligación garantizada en la póliza / TASACIÓN DEL RIESGO ASEGURADO EN

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE – Improcedencia / TASACIÓN DE RIESGO ASEGURADO EN PROCESO JUDICIAL CONTRA ACTO SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Improcedencia. Por ser un aspecto del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro, sería objeto de discusión en relación con la cobertura de la póliza / SANCIÓN POR FRAUDE EN DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Supuestos y alcance. Es un monto adicional de la sanción por devolución improcedente con una condición de hecho y su supuesto sancionable [L]os artículos 1036 y 1037 del Código de Comercio, disponen que el contrato de seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Se determinan las partes del contrato de seguro; y por su parte, el artículo 1047 dispone que la póliza debe contener, entre otros aspectos, los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; la suma aseguradora o el modo de precisarla; los riesgos que el asegurador toma su cargo y las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes. En cuanto a la responsabilidad de las compañías de seguros, el artículo 1079 del mismo estatuto prevé que el asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada. (…) La solicitud de devolución del saldo a favor fue presentada por la contribuyente con la correspondiente póliza, por lo tanto, la

Aseguradora en calidad de garante con responsabilidad solidaria, debe responder por el monto de la obligación garantizada en la misma. (…) [P]ara la Sala es claro que la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no tasaron a cargo de Seguros del Estado un monto superior al asegurado, con relación a la devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre del año 2009, a cargo de Distrimetales A&B S.A.S, diferente es que en los actos se ordene hacer efectiva la póliza, pues es la consecuencia inherente a la determinación o materialización de la obligación garantizada (sanción por devolución improcedente). En consecuencia, la orden de la DIAN en los actos demandados de hacer efectiva la póliza, no contradice los términos en que fue expedida, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de garante debe responder por la obligación garantizada pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del Estatuto Tributario. En todo caso, la Aseguradora no puede pretender la tasación del monto correspondiente al riesgo asegurado dentro del presente asunto, a través del recurso de reconsideración y en la demanda interpuesta en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que es propio del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro y de una eventual discusión en relación con la cobertura del póliza. Razón por la cual, el cargo no tiene vocación de prosperidad, se reitera, los actos demandados

fijan la obligación a cargo de Distrimetales A&B S.A.S. (…) [E]ncuentra la Sala la sanción del 500% del saldo a favor improcedente consagrada en el artículo 670 del Estatuto Tributario vigente para el momento de los hechos, corresponde a un valor “adicional” de sanción por devolución improcedente, pero que contiene una condición adicional para su determinación, y es que se haya valido del fraude o de documentos falsos para obtener la devolución. Con lo anterior, es dable concluir que la sanción equivalente al 500% del saldo a favor improcedente es un monto adicional de la sanción por devolución improcedente con una condición de hecho en su supuesto sancionable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1047 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1079 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 814-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Principio de favorabilidad / SANCIÓN POR UTILIZAR DOCUMENTOS FALSOS O HACER FRAUDE – Aplicación del principio de favorabilidad En relación con la aplicación del principio de favorabilidad la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: El principio de favorabilidad

consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.” (Resalta la Sala) La Sala procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad de oficio en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta al contribuyente sancionado, dejando así el proceso judicial adelantado por Seguros del Estado un beneficio para Distrimetales, sociedad que cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario y que no adelantó ninguna actuación en contra de los actos sancionatorios. (…) De una parte, el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016 modificó la tarifa y la base de la sanción, pues pasó de ser el 50% de los intereses moratorios al 20% del valor devuelto en exceso, cuando la Administración rechaza o modifica el saldo a favor, o del 10% cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable. Así mismo, redujo la sanción adicional por utilizar documentos falsos o hacer fraude para obtener la devolución y/o compensación del 500% al 100% del monto devuelto o compensado. El parágrafo 5

del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró, además, el principio de favorabilidad, en el sentido de precisar que se “aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” En ese contexto, para el caso concreto, si la sanción se calcula conforme con el artículo 670 Estatuto Tributario, sin la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, primero deben calcularse los intereses de mora a cargo de la demandante sobre el mayor impuesto liquidado que, para el caso, asciende a $605.824.000, y sobre esa suma calcular el 50%, que es lo que corresponde, en realidad, a la sanción por devolución improcedente. En cambio, en el artículo 670 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, en concordancia con el parágrafo 5º del artículo 282 ibídem, la sanción por devolución improcedente equivale al 20% del valor devuelto indebidamente a la demandante ($605.824.000), esto es, a $121.164.800, cifra que, sin necesidad de hacer la operación aritmética correspondiente, resulta menor que el 50% de los intereses que se han causado durante un período aproximado de seis (6) años, si se tiene en cuenta que la devolución improcedente tuvo lugar el 26 de enero de 2010 y que la causación de los intereses cesó el 30 de abril de 2016, esto es, al cabo de dos (2) años de haberse admitido la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [artículo 634 parágrafo 2 del Estatuto

Tributario, modificado por el artículo 278 de la Ley 1819 de 2016]. Además, al reducirse al 100% la sanción por utilizar documentos falsos o hacer fraude para adquirir una devolución y/o compensación, esta sanción adicional es más favorable para la contribuyente que el 500% del valor de la devolución. En efecto, como el valor de la devolución fue $605.824.000, el 100% es exactamente el mismo monto. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa procede la nulidad parcial de los actos y, por consiguiente, la sociedad DISTRIMETALES tiene la obligación de reintegrar a la DIAN la suma indebidamente devuelta y pagar los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, como antes quedó establecido.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 634 PARÁGRAFO 2 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 278

CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El artículo 361 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA dispone que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos

siguientes”. Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Pues bien, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas (…) En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por cuanto prospera parcialmente la demanda. Sin embargo, debe analizarse en concordancia con el numeral 8 del mismo artículo. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por lo tanto, no se condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00101-01(22229)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 2 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:2 “PRIMERO: ANÚLANSE PARCIALMENTE la Resolución Sanción No. 322412012000521 de 5 de octubre de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y la Resolución No. 900.451 de 10 de octubre de 2013, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante las cuales impuso al contribuyente DISTRIMETALES A&B S.A.S, sanción por devolución y/o compensación improcedente por concepto del impuesto sobre las ventas, cuarto (4) bimestre de 2009.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE que la sociedad SEGUROS DEL ESTADO S.A., identificada con NIT 860.009.578-6, solamente está obligada a responder por la sanción señalada en el artículo primero de la Resolución Sanción No. 322412012000521 de 5 de octubre de 2012, correspondiente al reintegro de la suma de SEISCIENTOS CINCO MILLONES 1 Folios 191 a 219 del c.p. 2 Folio 218.

OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS M/CTE ($605.824.000), más los intereses moratorios aumentados en un cincuenta por ciento (50%).

TERCERO: No se condena en costas ni gastos procesales, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

[…]”. ANTECEDENTES Seguros del Estado S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales 15-43-101001015 el 13 de noviembre de 2009, mediante el cual se aseguró a la empresa DISTRIMETALES A&B S.A.S. por $605.824.000, para solicitar la devolución originada en el impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 2009 a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN3. El 5 de octubre de 2012 la DIAN emitió la Resolución Sanción 322412012000521, por medio de la cual, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá impuso sanción por improcedencia en devoluciones y/o compensaciones a la empresa DISTRIMETALES A&B S.A.S., que después fue notificada el 9 de octubre de 2012 a la demandante4. El 15 de noviembre de 2012, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción antes mencionada5, resuelto mediante la Resolución 900.451 de 10 de octubre de 2013, que confirmó el acto recurrido.6 DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones:7 “1. Que declare la Nulidad la Resolución Sanción No. 322412012000521 del 05 de

octubre de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. 3 Folio 74 del c.p. 4 Folios 28 a 48 del c.p. 5 Folios 63 a 73 del c.p 6 Folios 49 a 61 del c.p 7 Folios 3 y 27 c. p.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 900.451 del 10 de octubre de 2013, notificada a Seguros del Estado S.A., el día 23 de octubre de 2013 y proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN Bogotá, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución Sanción No. 322412012000521 del 05 de octubre de 2012.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones.

4. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del

artículo 837 del Estatuto Tributario que dispone: (…)

5. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN”.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 565, 670, 714 y 860 del Estatuto Tributario.

 Artículos 1045, 1054, 1055 y 1079 del Código de Comercio.  Artículos 44 y 48 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de la violación se sintetiza así: Inexistencia del contrato de seguro En el proceso de devolución y/o compensación, se estableció que la contribuyente utilizo documentos falsos o medios fraudulentos, situación desconocida por Seguros del Estado y que fue valorada por la DIAN en el proceso de determinación del impuesto. Comoquiera que se utilizaron medios fraudulentos dentro del proceso de devolución que fue garantizado a través de la póliza N°. 15-43-101001015, el contrato de seguro es inexistente, toda vez que el consentimiento de Seguros del Estado, al momento de suscribirse el contrato (póliza de cumplimiento), resultó viciado. Según lo establecido en el artículo 1055 del Código de Comercio, no son asegurables el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario. Debido a la intención dolosa o culpa grave del tomador (DISTRIMETALES), el contrato de seguro contenido en la póliza N°. 15-43-101001015, carece de todo efecto por violación del consentimiento de la aseguradora. Por lo tanto, no es posible imputar responsabilidad alguna a Seguros del Estado con fundamento en un contrato que jurídicamente no es exigible. Inexistencia del riesgo asegurable El riesgo asegurable es inexistente, pues el contribuyente conocía y sabía que era improcedente el saldo a favor, en razón a que utilizó medios fraudulentos para obtener la devolución de impuestos, el fraude estaba acordado desde antes que

naciera contractualmente la póliza de seguro. En consecuencia, no puede producir efecto alguno la póliza conforme con los artículo 1045 y 1054 del Código de Comercio, por carecer de riesgo asegurable. Desconocimiento y sobrepaso del límite de responsabilidad del contrato de seguro En la sanción por devolución improcedente, la DIAN pretende el pago de $605.824.000, correspondiente a la suma devuelta de forma improcedente; intereses moratorios, estos últimos aumentados en un 50% y el 500% del monto devuelto en forma improcedente, equivalente a $3.029.120.000, por devolución con utilización de medios fraudulentos. No obstante, el valor asegurado para garantizar la procedencia de la devolución es de $605.824.000. Independientemente de cuál sea el valor de la sanción o de los intereses moratorios, la DIAN no puede obligar a la Aseguradora a responder por una cifra superior al valor asegurado. Esto, por cuanto el artículo 1079 del Código de Comercio establece que la Aseguradora no está obligada a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada. Por consiguiente, la posible afectación de la póliza se limita a la suma de $605.824.000. Violación del debido proceso En los procesos por improcedencia de devolución de impuestos deben notificarse al garante el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión, el pliego de cargos y la resolución sanción. Con la notificación de la liquidación oficial de revisión, el garante es solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, de conformidad con el artículo 860 del E.T.

Como la liquidación oficial de revisión no fue notificada a la Aseguradora, se constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 860 del E.T., pues dichos actos sirvieron de fundamento para proferir la resolución sanción demandada. Por lo tanto, existe violación al derecho de defensa y el debido proceso de la demandante. No puede hacer exigible la DIAN a Seguros del Estado una obligación que no atiende los principios generales del proceso, la jurisprudencia y las interpretaciones de la DIAN, dado que era obligatoria la notificación de la liquidación oficial que sirve de fundamento para imponer la sanción y hacerla parte dentro del proceso de determinación oficial. La calidad de deudor solidario de la actora Seguros del Estado es garante de unas obligaciones tributarias, que no la convierten en contribuyente y solo es responsable frente a las obligaciones amparadas en la póliza, que constituye una relación jurídica definida por el contrato de seguro y un límite de responsabilidad económica exigible a la Aseguradora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 860 del E.T. El garante goza de las mismas garantías procesales que tiene el contribuyente y, por consiguiente, tiene derecho a que le notifiquen el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión, el pliego de cargos y las resoluciones que resuelven los recursos interpuestos por el contribuyente y por el garante. Lo anterior tiene como objeto garantizar el derecho de defensa y contradicción del garante. Firmeza de la declaración tributaria El requerimiento especial nunca fue notificado a Seguros del Estado S.A., por lo que luego de dos años de haberse presentada la solicitud el 2 de diciembre de 2009, la

declaración adquirió firmeza el 2 de diciembre de 2011. Expiración de la vigencia de la póliza La Resolución Sanción no podía ser expedida y notificada a Seguros de Estado, pues previamente debía notificársele la Liquidación Oficial de Revisión y esto nunca sucedió. En tal virtud, “CADUCÓ LA ACCIÓN de la Administración para hacer exigible la póliza…” y en consecuencia, de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, Seguros del Estado no puede ser considerado garante solidariamente responsable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:8 Inexistencia del contrato de seguro e inexistencia del riesgo asegurable La póliza de cumplimiento está vigente y surte efectos jurídicos, ya que no existe prueba en el expediente de la que se derive la ausencia de vigencia ni una declaratoria de nulidad respecto de la misma. 8 Folios 101 a 119 c. p. Lo que pretende controvertir la actora en este cargo es la legalidad de una relac