CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00205-01(24118)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142

DE 1994 - Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No es propiamente una excepción, sino la interpretación que, a juicio de la demandada, se le debe dar a la norma cuya inaplicación pide / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Gastos que no hacen parte de ella. Son los de producción, los que no sean de funcionamiento o que siendo de funcionamiento no estén asociados al servicio sometido a regulación / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 - COSTOS DE PRODUCCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Ilegalidad. Reiteración de jurisprudencia / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala reitera que lo que la SSPD denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que

supuestamente solicita inaplicar, esto es, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, que hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, que en su artículo 85 creó el tributo denominado contribución especial, a cargo de las entidades las prestadoras de servicios públicos domiciliarios (sujetos pasivos) sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia (sujeto activo). Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso que la contribución especial se creó con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”. Debe liquidarse y pagarse esta contribución especial de conformidad con lo dispuesto por el legislador con una tarifa máxima del 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la

contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. Frente al argumento de que el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 limitó la base gravable de la contribución a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se reitera que el análisis de ese argumento es propio del debate legislativo, exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, según el artículo 338 de la Constitución Política. (…) Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de Codensa S.A. E.S.P. por el año 2013, se fundamentaron en la Resolución 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, que fijó la contribución en el 0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa vigilada, de 1

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118) Demandante: Codensa S.A. E.S.P. acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012. En el artículo 2 de la mencionada resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013 (…) Conforme a lo previsto en los artículos

188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede en esta instancia la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85, NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contribución especial a favor de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios consultar entre otras sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de mayo de 2017 Exp. 11001-03-27000-2013-00021-00(20179) C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de junio de 2017 Exp. 25000-23-37-000-2012-0045501(21724) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 8 de noviembre de 2017 Exp. 25000-23-37-000-2015-0008601(22820) C.P. Milton Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00205-01(24118)

Actor: C.I. GREEN LINE S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda1. 1 Folios 222 a 238.

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Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. 20135340020586 del 6 de agosto de 2013 en la que se determinó el valor a pagar por concepto de Contribución Especial para el año gravable 2013, solo respecto de los conceptos liquidados por la administración sobre los cuales se liquidó el valor a pagar; nulidad total de la Resolución nro. SSPD -20135300036335 del 27 de septiembre de 2013 en la que se resolvió un recurso de reposición confirmando la precitada liquidación; nulidad total de la Resolución nro. SSPD – 20135000040405 del 22 de octubre de 2013, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación en el sentido de confirmar la Liquidación Oficial 20135340020586 del 6 de agosto de 2013.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad CODENSA S.A. E.S.P. solo está obligada al pago de la suma de $452.452.414 determinada en la Liquidación del Tribunal por la Contribución Especial año 2013.

En consecuencia de lo anterior, se ordena el reconocimiento y pago de intereses moratorios conforme a dicha disposición sobre la suma de $2.717.202.293, desde la ejecutoria de esta sentencia hasta que se realice el pago efectivo.

CUARTO: Sin condena en costas.

[…]”. ANTECEDENTES Por Resolución SSPD No. 20131300029415 del 1° de agosto de 2013, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, estableció en 0.8045% la tarifa y la base para la liquidación de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para la vigencia 2013. Con fundamento en la anterior resolución, mediante Liquidación Oficial 20135340020586 del 6 de agosto de 2013, la SSPD fijó en $1.395.526.000, a cargo de Codensa S.A. E.S.P, la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 20132. Codensa S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la liquidación oficial, decisión que fue confirmada en las Resoluciones 20135300036335 del 27 de septiembre de 20133 y 20135000040405 del 22 de octubre de 20134, que en su orden, resolvieron los recursos interpuestos. DEMANDA Codensa S.A. E.S.P. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones5: “Pretensiones: 2 Folio 33. 3 Folios 48 a 54. 4 Folios 56 a 76. 5 Folios 1 y 2. 3

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118) Demandante: Codensa S.A. E.S.P. 1.1 Que se declare la nulidad total de la Resolución 20135340020586 del 6 de agosto de 2013, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la Superintendencia o la Entidad) liquidó oficialmente a Codensa la contribución especial de que trata el artículo 85 de la ley 142 de 1994 por el año gravable 2013, y las Resoluciones No. 20135300036335 del 27 de septiembre de 2013 y No. 20135000040405 del 22 de octubre de 2013, por medio de las cuales la Superintendencia resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por Codensa contra la resolución ya indicada, confirmándola. 1.2 Que como consecuencia de lo anterior, se establezca el derecho de Codensa, señalando que mi representada solo está obligada al pago, a título de Contribución Especial a favor de la Superintendencia por el año 2013, de la suma de cuatrocientos cincuenta y dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil cuatrocientos trece pesos con cincuenta ($452.452.413) de conformidad con la estimación de la obligación realizada

con ocasión de los recursos presentados en vía gubernativa. En consecuencia, que se ordene a la Superintendencia devolver a mi representada la suma de dos mil setecientos diecisiete millones doscientos dos mil quinientos ochenta y seis pesos ($2.717.202.586) correspondiente a la mayor contribución por el año 2013 le pagó, más los correspondientes intereses moratorios. 1.3 Que se declare que no son de cargo de Codensa las costas en que haya incurrido la Superintendencia con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. 1.4 Que el amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A. y C.A., se condene a la Superintendencia por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso.” La demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 95 – 9º, 150 – 2º, 338 y 363 de la Constitución Política; 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y [85.2] de la Ley 142 de 1994. El concepto de la violación se sintetiza así: Manifestó que únicamente aquellas erogaciones que tengan la calidad de “gastos operacionales u ordinarios”, asociados al servicio objeto de regulación pueden constituir base gravable de la contribución especial cuya liquidación es objeto de controversia. Por tanto, aquellos gastos que no se encuentran asociados a la prestación del servicio regulado o los costos, como las cuentas del Grupo 75 del plan de contabilidad, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. En sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp 16874, la Sección Cuarta del

Consejo de Estado precisó que las cuentas del Grupo 75 no hacen parte de la base gravable de la contribución especial. En la Resolución 20131300029415 de 2013, la SSPD, determinó para el año 2013, la tarifa de la contribución especial a cargo de las entidades vigiladas e incluyó dentro de la base gravable las cuentas del Grupo 75, que corresponden a costos. 4

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P.

Al incluir dentro de la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2013, partidas pertenecientes al grupo 75, con base en la resolución mencionada, la SSPD determinó un tributo superior a aquel estipulado en la ley, que debe ser devuelto a la actora. Sostuvo además, que los actos administrativos demandados carecen de motivación puesto que en los mismos no se estableció el método para estimar la base gravable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SSPD propuso las siguientes excepciones:6 Excepción de inconstitucionalidad Precisó que no resulta coherente con los artículos 338 y 370 de la Constitución Política la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994. Ello, por cuanto solo con los referidos gastos no es posible que la Superintendencia ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control. Además, los costos de producción no deben excluirse de la base gravable de la contribución, puesto que estos tienen que ver con “erogaciones asociadas claras y

directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos”. No se deben excluir los costos solo por una interpretación gramatical de la ley, sin tener en cuenta su contexto, pues se sacrifica el espíritu y finalidad del tributo que corresponden a la “recuperación de los costos de los servicios” de inspección, vigilancia y control que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que hace viable que se pueda cumplir con la función presidencial decantada en el artículo 370 de la Carta Política. Excepción de legalidad de los actos objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico Señaló que se debe interpretar la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, acogiendo su fin específico de garantizar que la SSPD cumpla con su función constitucional de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos, que garantiza la finalidad social del Estado respecto a la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios. Además, afirmó que el acto liquidatario no carece de motivación, puesto que fija con claridad los elementos del tributo. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados. Las razones de la decisión se resumen así:7 6 Folios 104 a 118. 7 Folios 222 a 238. 5

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P.

Consideró que no es procedente la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la

parte demandada, dado que la expresión acusada de inconstitucional guarda armonía con los artículos 338 y 370 de la Constitución Política. Además, fue voluntad del legislador que en la base gravable de la contribución solo se incluyeran los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y no los costos de producción. De acuerdo con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la contribución especial tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que realiza la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las entidades vigiladas. Señaló que, según la jurisprudencia, los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos de manera directa o indirecta y se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad. Estos gastos son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, a los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico. Por tanto, no todo gasto puede ser considerado de funcionamiento para establecer la base gravable de la contribución especial. Concluyó que con fundamento en la Resolución 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, que fijó la tarifa la contribución especial por el año 2013, la SSPD incluyó en la base gravable de la contribución a cargo de la actora las cuentas del grupo 75, que corresponden a costos de producción. Que estas cuentas no corresponden a gastos asociados a la prestación del servicio sometido a la vigilancia, control e inspección de la entidad demandada, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, la SSPD amplió de manera indebida la base gravable de la

contribución a cargo de la actora. Por tanto, se anularon parcialmente la liquidación oficial y totalmente los actos que decidieron los recursos. Se practicó nueva liquidación que determinó la contribución especial en $452.452.414 y se ordenó la devolución de $2.717.202.239, debidamente actualizados junto con los intereses de mora de acuerdo con el artículo 192 del CPACA. No se condenó en costas porque no están demostradas. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos8: La exclusión de la totalidad de las cuentas del grupo 75 de la base gravable de la contribución a cargo de la actora desconoce lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp 16874, que avaló algunas cuentas como gastos de funcionamiento. Al no hacer un verdadero análisis sobre sobre el fin establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el Tribunal realizó una interpretación exegética de la norma que riñe con el verdadero fin de esta. Además, el Tribunal no podía desestimar todas las cuentas del Grupo 75, como verdaderos gastos de funcionamiento, dado que no es cierto que carezcan de definición contable. 8 Folios 246 a 253. 6

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Indicó que se desconocen los artículos 338 y 370 de la Constitución Política pues si no se incluyen los costos de producción en la base

gravable de la contribución se hace evidente la falta de financiación de la demandada como delegataria de la función presidencial para el cumplimiento de sus funciones. En consecuencia debe realizarse una interpretación sistemática de la ley. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que la decisión adoptada por Tribunal sea confirmada en su integridad9. La demandada reiteró, en términos generales, los argumentos del recurso de apelación.10 El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala determina si procede o no la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la SSPD y si de la base gravable de la contribución especial a cargo de la actora por el año gravable 2013 deben excluirse o no las cuentas del Grupo 75 – costos de producción. Excepción de Inconstitucionalidad. Reiteración Jurisprudencial11 La Sala reitera que lo que la SSPD denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, esto es, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, que hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, que en su artículo 85 creó el tributo denominado contribución especial, a cargo de las entidades las prestadoras de

servicios públicos domiciliarios (sujetos pasivos) sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia (sujeto activo). Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso que la contribución especial se creó con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”. Debe liquidarse y pagarse esta contribución especial de conformidad con lo dispuesto por el legislador con una tarifa máxima del 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. 9 Folios 273 a 278. 10 Folios 265 a 272. 11 Sentencia del 11 de mayo de 2017, Expediente 20179, C.P. Milton Chaves García. 7

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P.

El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. Frente al argumento de que el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 limitó la base

gravable de la contribución a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se reitera que el análisis de ese argumento es propio del debate legislativo, exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, según el artículo 338 de la Constitución Política12. De acuerdo con lo anterior, no procede la denominada excepción de inconstitucionalidad. De la inclusión de las cuentas del Grupo 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de Codensa S.A. E.S.P. por el año 2013, se fundamentaron en la Resolución 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, que fijó la contribución en el 0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa vigilada, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012. En el artículo 2 de la mencionada resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, incluyen las cuentas del grupo 51 - gastos de administración (menos la 5120) y las siguientes cuentas del grupo 75costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios:

GRUPO 75COSTOS DE PRODUCCIÓN

7505 Servicios Personales 7510 Generales 7517 Arrendamientos 753508 Licencia de operación del servicio 753513 Comité de Estratificación 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 7545 Servicios Públicos 7550 Materiales y otros costos de operación 12 Ibídem 8

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P. 7560 Seguros 7570 Órdenes y contratos por otros servicios En sentencia del 31 de mayo de 2018, la Sala anuló las siguientes cuentas del artículo 2 de la Resolución 20131300029415 de 201313:

7505 Servicios Personales 7517 Arrendamiento 7540 Órdenes y Contratos de Mantenimiento y Reparaciones 7550 Materiales y otros costos de operación 7570 Órdenes y Contratos por Otros Servicios Al respecto, con base en el criterio ya reiterado de la Sección14, la Sala sostuvo lo siguiente15: “[…] solo hacen parte de la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, esto es, en palabras de la Sección, “aquellos [gastos] que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación” de la entidad demandada. No hacen parte de dicha base, gastos que no sean de funcionamiento, o que siéndolo, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tampoco hacen parte de dicha base, los costos de producción. En los anteriores términos, de acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en adelante se ha reiterado, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”. En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo 75costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial. En conclusión, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, 13 Expediente 21286, C. P Milton Chaves García 14 Entre otras ver sentencias de 29 de junio de 2017, Exp. 2012-1 [21724], C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

20 de octubre de 2017, Exp. 2015-00064-00 [22067], C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 8 de noviembre de 2017, Exp. 2015-00047-00 [21885] y 2015-00086-01 (22820) y de 29 de noviembre de 2018, Exp. 2013-00251-01 [21938], C.P. Milton Chaves García. 15 Ver nota al pie 13 9

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118) Demandante: Codensa S.A. E.S.P. se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas16.

En consecuencia, la SSPD desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma […]” A su vez, en sentencia de 29 de agosto de 201817, la Sala se estuvo a lo resuelto en la sentencia 31 de mayo de 2018, exp. 21286, respecto a la nulidad de las cuentas 7005, 7517, 7540, 7550 y 7570 contenidas en la Resolución SSPD-20131300029415 del primero de agosto de 2013. Y, anuló las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560, en esencia, porque “los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios del grupo 75 no pueden equipararse a la noción de gastos de funcionamiento, debido a que el legislador no los incluyó en la Ley 142 de 1994 de forma expresa, por lo que las

demás cuentas del grupo 75 que no se excluyeron en la sentencia de 31 de mayo de 2018 antes citada, deben excluirse de la contribución especial del año 2013”. Como consecuencia de los fallos de la Sala de 31 de mayo y de 29 de agosto de 2018, el artículo 2 de la Resolución SSPD 20131300029415 de 2013 quedó así: “Artículo 2.- Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 Gastos de Administración (menos la 5120) Por tanto, la base gravable del tributo discutido por el año 2013, se restringe a los montos de la cuenta 51 (gastos de administración), menos la cuenta 5120. Dado que con base en las sentencias de la Sala de 31 de mayo exp 21286 y de 29 de agosto de 2018, exp 21948, son nulas todas las cuentas del grupo 75 previstas en el artículo 2 de la Resolución SSPD 20131300029415 de 2013 y que este acto general fue el fundamento de los actos particulares demandados, se impone anular parcialmente la liquidación oficial de la contribución frente a la inclusión de las cuentas del grupo 75costos de producción, como lo dispuso el Tribunal. En la Liquidación Oficial 20135340020586 del 6 de agosto de 2013 se determinó una base gravable de $392.526.892.020 y una contribución especial de $3.169.654.653 a

cargo de Codensa S.A. E.S.P. con base en la sumatoria de todas las cuentas mencionadas en la Resolución 20131300029415 de 2013, incluidas las del grupo 75costos de producción. 16 Sentencia de 11 de mayo de 2017, exp. 20179, C.P. Milton Chaves García 17 Expediente 21948, C.P. Milton Chaves García. 10

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00205-01 (24118)

Demandante: Codensa S.A. E.S.P.

Como consecuencia de la nulidad parcial de la liquidación oficial del tributo se reduce la base gravable solo a los rubros del grupo 51 menos la cuenta 5120, para un total de $56.031.258.648, que al aplicar la tarifa del 0.8075% da un total de $452.452.414 a cargo de la actora por concepto de la contribución especial por el año 2013, como lo reconoció la actora y lo declaró el Tribunal. La diferencia de la contribución determinada oficialmente ($3.169.654.653)18 y la que corresponde a la demandante ($452.452.414), esto es, la suma de $2.717.202.239 es el valor que la actora pagó indebidamente por la inclusión en la base gravable de las cuentas del grupo 75. Esta diferencia debe serle devuelta a la actora, debidamente actualizada y con los intereses de mora en los términos del artículo 192 del CPACA, desde la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se realice