CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2014-00333-01 (23616)

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL

PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA

ANTERIOR - Declara fundado / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE

CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Efectos jurídicos / SORTEO DE CONJUEZ PARA INTEGRAR CUÓRUM DECISORIODesplazamiento de conjuez por existencia de cuórum El 28 de febrero de 2020, la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer el presente asunto con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, porque conoció, en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Revisado el expediente, se encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, y profirió providencia mediante la cual citó a las partes a audiencia inicial y celebró dicha audiencia. En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto. Si bien el 4 de marzo de 2020, se ordenó sorteo de conjuez y el 12 de marzo de ese mismo año, se celebró dicho sorteo, como existe cuórum decisorio no se requiere la intervención de la conjuez designada (artículo

116 del CPACA).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 116

REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación /

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD

PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O

EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA

POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN

EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS

CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICARechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICAObligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública [E]ncontrándose el presente asunto para proferir fallo, ECOPETROL S.A. solicitó la nulidad de todo lo actuado. Dicha solicitud será resuelta en la sentencia para

garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La parte demandante pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario. Al respecto, señaló que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, quien es el encargado de pagar dicha contribución. De ahí que sea necesario vincular a los contratistas que suscribieron contratos con ECOPETROL, porque, con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020 (22473), los intereses de estos se ven afectados, pues ahora deben concurrir al pago de la obligación tributaria generada por la suscripción de contratos de obra pública, sin que tuvieran la oportunidad de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Sala rechaza de plano la

solicitud, con base en el artículo 135 del CGP, que establece los requisitos para alegar una nulidad (…) Se advierte que uno de los requisitos para alegar una nulidad es tener legitimación para proponerla. Además, tratándose de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 numeral 8 del CGP, es decir, falta de notificación o emplazamiento en legal forma, el artículo 135 del CGP señala que “sólo podrá alegarse por la persona afectada”. Luego, resulta evidente que dicha causal solamente puede alegarse por la persona afectada por el supuesto vicio, vale decir, que solo a esta, no a otra, asiste interés jurídico para pedir la nulidad. En este caso, ECOPETROL carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues no es la persona afectada, dado que quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad sería el contratista, quien tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. Cabe resaltar que, en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020, se precisó que “la entidad de derecho público contratantecomo en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.” Aunado a lo anterior, en sentencia de 4 de marzo de 2021, la Sala resolvió una solicitud de nulidad presentada por ECOPETROL en un asunto similar al presente. Sobre el particular, teniendo en

cuenta el artículo 370 del Estatuto Tributario, se señaló que el proceso versaba sobre la legalidad de los actos proferidos por ECOPETROL como agente retenedor de la contribución de obra pública. Además, se precisó que ECOPETROL es el responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra el contribuyente FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 370 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación

jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICAConfiguración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y

CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor [L]a Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por ECOPETROL S.A. Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 2020 y de 3 de diciembre de 2020, que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos. (…) [P]ara efectos de establecer si se realizó o no el hecho generador del contrato de obra pública, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó que es necesario determinar si el contrato se celebró con entidades de derecho público, para realizar actividades que

recaigan sobre bienes inmuebles. Dicha valoración debe ser realizada en cada caso concreto por el juez, quien deberá definir si se configura o no el contrato de obra pública. Así mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió que los contratos de obra pública y los de exploración y explotación de recursos naturales son contratos típicos distintos y tienen particularidades y finalidades propias que los distinguen. Esa distinción resulta de gran relevancia, pues únicamente los contratos de obra pública son objeto del tributo en análisis. Con fundamento en los apartes transcritos, en la sentencia de unificación ya referida, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el

artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” (...) [E]n el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos. Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles. Así mismo, es necesario resaltar que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública (…). Tampoco –la destinación de los 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO inmueblespuede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y

explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. en los años 2007 y 2008, corresponden a contratos de obra. De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 418 DE 1997ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6

CONCEPTO DIAN 009714 DE 1993 - Contenido / CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / CONCEPTO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE

LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE

DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 ECOPETROL afirmó que la DIAN, al expedir los actos de determinación del tributo desconoció los Conceptos 009714 de 4 de agosto de 1993, 036803 de 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008. (…) Al respecto, en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente: “Se observa que en este concepto, la DIAN expuso, en síntesis, la misma tesis que se sostiene en esta providencia. Esto es: i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida.” Así, de los apartes citados del Concepto 063832 de 2008 se concluye que en los actos materia de discusión, la DIAN tuvo en cuenta los referidos conceptos, pues reiteró los argumentos transcritos y con fundamento en ellos expidió los actos administrativos mediante los cuales determinó la contribución por

obra pública. Lo anterior, porque encontró que el objeto de los contratos materia de discusión correspondían a obras civiles sobre inmuebles y no a contratos de exploración y explotación de petróleo. De otra parte, en el Concepto 36803 de 2007, la DIAN concluyó que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque, de conformidad con el artículo 371 de la Constitución Política, esta entidad tiene un régimen legal y contractual especial. Por ello, dicho concepto no es aplicable al presente asunto, pues no se hizo un estudio respecto a los contratos suscritos por ECOPETROL, sino por el Banco de la República, entidad que cuenta con un régimen especial propio. En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencias de 3 de diciembre de 2020. (…) Así las cosas, considera la Sala que en la expedición de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO los actos administrativos acusados, la DIAN no incurrió en la causal de nulidad alegada por el apelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 1106 DE

2006 - ARTÍCULO 6 / CONCEPTO DIAN 009714 DE 4 DE AGOSTO DE 1993 / CONCEPTO DIAN 036803 DE 17 DE MAYO 2007 / CONCEPTO DIAN 063832

DE 2008 CONDENA EN COSTAS - Conformación. Incluye las agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [N]o se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00333-01 (23616)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad 34 actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de contratos suscritos por la demandante durante los años 2007 y 2008 (numeral primero de la parte resolutiva). A título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de la contribución de obra pública en relación con los actos anulados (numeral segundo de la parte resolutiva). Además, no condenó en costas (numeral tercero de la parte resolutiva).

ANTECEDENTES

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO Previos requerimiento de información y su respuesta, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN expidió a ECOPETROL S.A. los siguientes actos de determinación de la contribución de obra pública por treinta y

cuatro (34) contratos suscritos por ECOPETROL en los años 2007 y 2008:

RESOLUCIÓN DE RESOLUCIÓN QUE RESUELVE

DETERMINACIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 1 900294 de 13 de diciembre 900.163 de 3 de diciembre de de 2012 2013 2 900287 de 13 de diciembre 900.164 de 3 de diciembre de de 2012 2013 3 900227 de 22 de noviembre 900.167 de 6 de diciembre de de 2012 2013 4 900247 de 10 de diciembre 900.168 de 6 de diciembre de de 2012 2013 5 900212 de 22 de noviembre 900.169 de 6 de diciembre de de 2012 2013 6 900243 de 10 de diciembre 900.170 de 6 de diciembre de de 2012 2013 7 900320 de 21 de diciembre 900.171 de 9 de diciembre de de 2012 2013 8 900272 de 12 de diciembre 900.206 de 30 de diciembre de de 2012 2013 9 900240 de 10 de diciembre de 900.204 de 27 de diciembre de 2012 2013 10 900258 de 12 de diciembre de 900.209 de 31 de diciembre de 2012 2013 11 900333 de 21 de diciembre de 900.013 de 20 de enero de 2014 2012 12 900249 de 10 de diciembre de 900.011 de 10 de enero de 2014 2012 13 900311 de 17 de diciembre de 900.018 de 22 de enero de 2014 2012 14 900022 de 12 de marzo de 2013 900.027 de 14 de febrero de 2014

15 900017 de 7 de marzo de 2013 900.037 de 7 de febrero de 2014 16 900002 de 5 de febrero de 2013 900.033 de 13 de febrero de 2014 17 900004 de 6 de febrero de 2013 900.034 de 13 de febrero de 2014 18 900070 de 4 de junio de 2013 900.012 de 26 de febrero de 2014 19 900107 de 25 de junio de 2013 900.044 de 19 de febrero de 2014 20 900216 de 19 de septiembre de 900.052 de 26 de febrero de 2014 2013 21 900335 de 1 de noviembre de 900.061 de 28 de febrero de 2014 2013 22 900001 de 5 de febrero de 2013 900.031 de 10 de febrero de 2014 23 900277 de 12 de diciembre de 900.012 de 10 de enero de 2014 2012 24 900035 de 19 de abril de 2013 00082 de 27 de diciembre de 2013 25 900023 de 12 de marzo de 2013 0076 de 16 de diciembre de 2013 26 900027 de 1 de abril de 2013 0077 de 16 de diciembre de 2013 27 900038 de 19 de abril de 2013 00080 de 16 de diciembre de 2013 28 900058 de 4 de junio de 2013 00003 de 29 de enero de 2014 29 900059 de 4 de junio de 2013 00004 de 29 de enero de 2014 30 900069 de 4 de junio de 2013 900.011 de 26 de febrero de 2014

31 900074 de 21 de junio de 2013 900.013 de 26 de febrero de 2014 32 900075 de 21 de abril de 2013 900.014 de 26 de febrero de 2014 33 900061 de 4 de junio de 2013 900.005 de 26 de febrero de 2014 34 900009 de 6 de febrero de 2013 900.058 de 26 de febrero de 2014 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas. A título de restablecimiento del derecho, pidió que “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos”. La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999.  Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.  Ley 1118 de 2006.  Ley 1150 de 2007.  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011.  Conceptos DIAN Nos. 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: Falta de competencia de la DIAN para la determinación de la contribución en contratos de obra pública. La Ley 1106 de 2006 no determinó la competencia para la administración de la contribución por los contratos de obra pública. Tampoco existe norma que otorgue a la DIAN la facultad de expedir los actos de determinación de este tributo. La falta de competencia de la DIAN resulta evidente si se tiene en cuenta que, mediante la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, el Ministerio del Interior reconoció que esa entidad es la competente para el control y recaudo de la contribución de obra pública. Lo anterior, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011. Así mismo, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012.

Además, dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones, por lo que se vulneraron los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública. La oportunidad de la administración para practicar y notificar los actos de determinación de la contribución se encuentra prevista en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario. La DIAN no notificó al contribuyente emplazamiento o requerimiento especial para suspender el término de caducidad del proceso de determinación o el término de prescripción de la acción de cobro, pues se limitó a solicitar información sobre los 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00333-01 [23616]

Demandante: ECOPETROL S.A.

FALLO contratos y facturas. De ahí que la demandante, antes de la determinación del tributo, desconociera las razones que sustentaban tal decisión. En los actos demandados la DIAN señaló que no se configura la prescripción o caducidad de la facultad para determinar la contribución, porque este tributo se causa cuando se efectúan los pagos, se celebran las adiciones al contrato o se

produce la terminación. No obstante, lo anterior desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, porque el tributo se causa al momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato. Si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación y cobro del tributo, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T y expedir los actos previos a la determinación del tributo, dentro los cinco años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Por tanto, las obligaciones se encuentran prescritas, porque las resoluciones demandadas fueron notificadas después del vencimiento del término de cinco años, contados a partir de la suscripción de cada contrato. Los actos demandados son nulos porque desconocen que la actora celebró contratos relacionados con la exploración y explotación de petróleo y no contratos de obra pública. ECOPETROL se halla excluida de la Ley 80 de 1993, porque de acuerdo con el artículo 76 ibídem, se rige por una legislación especial, pues es una entidad estatal encargada de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, así como del desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector. Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley, ni realiza el hecho generador de la contribución de obra pública. Dicha interpretación fue acogida por la DIAN mediante Concepto No. 063832 de 2008, en el que se analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto a todos los contratos suscritos por Ecopetrol relacionados con la exploración y

explotación de recursos naturales no renovables. Sin embargo, en los actos demandados, de manera contraria a la ley, la DIAN sostuvo que la exclusión de la contribución solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos propiamente dichos y no de los contratos que estén relacionados con estas actividades. Además, en otros casos1, la DIAN ha revocado a ECOPETROL actos de determinación de la contribución especial, pues ha señalado que los contratos suscritos por esta empresa no son considerados como estatales, puesto que en su clausulado no se incluyen cláusulas exorbitantes y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos. El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública. 1 Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a la actora la contribución por el contrato de obra pública 4014775 de 17 de julio de 2007. Además, en la Resolución 900005 de 27 de agosto de 2013 la DIAN revocó una liquidación de determinación de la contribución de obra pública. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/eval