CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00476-01(21588)-2015

LIQUIDACION OFICIAL DE APORTES DE LA UGPP / RECURSO DE

RECONSIDERACION CONTRA LA LIQUIDACION DE APORTES DE LA UGPP /

NOTIFICACION DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA UGPP / NOTIFICACION DEVUELTA POR CORREO / NOTIFICACION DE REQUERIMIENTO Y LIQUIDACION OFICIAL DE LA UGPP / RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 161 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 161 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 169 NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 568 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 555-2 / LEY 1151 DE 2007 – ARTICULO 156

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00476-01(21588)

Actor: REAL CARTAGENA FUTBOL CLUB S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL – UGPP AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 27 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que rechazó la demanda (folios 81, 82 y 83).

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Real Cartagena Futbol Club S.A., mediante apoderado judicial, solicitó lo siguiente: “PRIMERA: DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. RDO 088 de fecha 25 de abril de 2013, emanada de la entidad UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, dependencia adscrita a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA, creada por medio de la ley 1151 de 2007.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos la mencionada resolución No. RDO088 del 25 de abril de 2013, acto administrativo particular por adolecer de irregularidades constitutivas de las siguientes causales de nulidad: a) Por haberse proferido con infracción de las normas en que debía emitirse; b) Por carecer la entidad demandada de competencia para su emisión; c) Por haberse emitido y publicado en forma irregular, por desconocimiento del derecho de defensa que debía tener la entidad demandante; d) Por carecer de motivación en general y la expuesta ser falsa y falaz; e) Por haber actuado la entidad demanda con evidente desviación de las atribuciones que le fueron asignadas. f) TERCERA: Que como efecto de esta declaratoria, se ordene la reparación del derecho infringido a la entidad REAL CARTAGENA FÚTBOL CLUB

S.A., consistente en dejar sin efectos la intervención que la entidad demandada UGPP ha hecho en el trámite normal de esas actuaciones; debiéndose en consecuencia condenar a la demandada en los perjuicios de carácter patrimonial que se logrará establecer en el proceso.

CUARTA: Que se determine realmente cual puede ser el monto adeudado por la entidad que represento, lo que se determinará con base en dictamen idóneo de rastreo con cada una de las entidades beneficiarias del pago de parafiscales y de prestaciones sociales…”.

El demandante alegó que hubo irregularidades en la notificación de los actos administrativos demandados. Que esta notificación irregular impidió que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. 1.2. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 27 de agosto de 2014, rechazó la demanda in limine. Las razones que fundamentaron el auto apelado fueron las siguientes: Que la sociedad demandante no agotó la vía administrativa, esto es, no interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución RDO 088 del 25 de abril de 2008. Precisó que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Que aun cuando el demandante alegó que el acto demandado fue notificado de manera irregular, esa circunstancia no lo exime de agotar los recursos de la vía administrativa. Argumentó que la Resolución RDO 088 del 25 de abril de 2013 no es susceptible de control judicial, porque el demandante no interpuso el recurso de

reconsideración y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA lo que procede es el rechazo de la demanda. 1.3. El recurso de apelación En el término de la ejecutoria del auto que rechazó la demanda, la parte demandante apeló la decisión. En síntesis, dijo lo siguiente: Explicó que el recurso de reconsideración no es obligatorio para agotar la actuación administrativa. Que, es un recurso equiparable al recurso de reposición y que, por ende, no es preciso intentarlo previamente a acudir a la administración de justicia. Que se trata de un recurso facultativo. Que, además, la autoridad que expidió el acto no tiene superior jerárquico y, por consiguiente, con su decisión termina la actuación administrativa. Indicó que el único recurso obligatorio es el de apelación, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y que, por tanto, no debía presentarlo. Que, en consecuencia, con el rechazo de la demanda se vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia.

2. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala decidir si es procedente el rechazo in limine de la demanda, por el hecho de que, según el auto apelado, el Real Cartagena Futbol Club S.A., parte demandante en este proceso, no acreditó que cumplió el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011

[CPACA], esto es, no probó que interpuso el recurso de reconsideración que procedería contra la Resolución RDO 088 del 25 de abril de 2013, mediante la que

la U.A.E. de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [UGPP] formuló liquidación oficial en contra de la demandante “por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos julio a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, 2010 y enero a septiembre de 2011, respecto de algunos trabajadores” La Sala parte de precisar que en el auto apelado se decidió el rechazo de plano de la demanda con fundamento en el los numerales 2 del artículo 161 y 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 [CPACA]. Dijo el a quo que en los actos administrativos demandados, la UGPP le informó al demandante que contra la Resolución No. RDO-088 del 25 de abril de 2013 procedía interponer el recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012 y en el Estatuto Tributario, dentro del plazo de 10 días, contados a partir de la fecha de notificación de ese acto. Y que independientemente de que la parte actora hubiera cuestionado la notificación del acto administrativo demandado, esa circunstancia no la eximía de interponer el recurso de reconsideración. Que no era de recibo lo que alegó el demandante en el sentido de que la UGPP no le brindó la oportunidad de interponer el recurso de reconsideración, porque, incluso, si se hubiera notificado por conducta concluyente, a partir de la fecha en que se surtió esa notificación debió interponer el recurso de reconsideración. Que, adicionalmente, no era pertinente que acudiera per saltum, pues el demandante

tampoco habría cumplido el supuesto previsto en el artículo 720 del E.T. En otras palabras, tampoco probó que contestó el requerimiento especial. En la apelación, la parte actora alegó que el recurso de reconsideración no era obligatorio, porque es equiparable al recurso de reposición, y que, por lo tanto, no era necesario presentarlo. La Sala considera que se debe revocar el auto apelado, pues estima que, en circunstancias como las previstas, en las que se cuestiona que la administración no brindó la oportunidad para interponer los recursos de ley por razones de indebida notificación que ofrezcan verdaderos motivos de duda sobre si, en realidad, la administración no dio la oportunidad de interponer tales recursos, se debe permitir la oportunidad para controvertir los hechos constitutivos de una indebida notificación. Y, para el efecto, es menester que se prefiera la admisión de la demanda a su rechazo, y se cite a la audiencia inicial para que, en esta audiencia se resuelvan las excepciones fundamentadas en los hechos aludidos, ora porque las proponga la entidad demandada, ora porque las decrete de oficio el juez. En el presente caso, la Sala considera que sí existe una duda razonable respecto de las irregularidades que podría haber cometido la UGPP [parte demandada], al momento de notificar no solo el requerimiento especial, como pasará a verse, sino también la Resolución RDO 088 del 25 de abril de 2013. Esos hechos permiten, a su vez, dudar razonablemente de si el demandante debió o no interponer el recurso de reconsideración, incluso si está probado que se notificó por conducta

concluyente. O de si podía o no acudir per saltum a la jurisdicción. Además, la Sala considera que el a quo debió partir de considerar que la actuación administrativa prevista para formular la liquidación oficial de los aportes al sistema de la protección social se rige por normas especiales [Ley 1151 de 2007 y Ley 1607 de 2012] y también por las normas del estatuto tributario, en lo no regulado por la norma especial. Así, el texto original del artículo 180 de la Ley 1607 de 20121 dispone lo siguiente: ARTÍCULO 180. Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro del mes siguiente a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes. Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución 1 El texto fue modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014, que dispone: ARTÍCULO 180. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LAS CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y A LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR LA UGPP. Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay mérito para ello. Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso. PARÁGRAFO. Las sanciones por omisión e inexactitud previstas en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no serán aplicables a los aportantes que declaren o corrijan sus autoliquidaciones con anterioridad a la notificación del requerimiento de información que realice la UGPP Sanción. La resolución que lo decida se proferirá dentro de los seis (6) meses siguientes a la interposición del recurso Como se puede apreciar, la norma citada prevé claramente que el contribuyente debe interponer el recurso de reconsideración en el plazo de diez días, siguientes

a la notificación de la liquidación oficial. Luego, si se cuestiona la notificación por hechos que permiten dudar razonablemente de que sí se cometió irregularidades en la notificación, la demanda debería ser admitida para, se reitera, crear el espacio para controvertir ese hecho mediante la figura de la excepción previa, que debe ser decidida en la audiencia inicial y no mediante auto de rechazo in limine. Así mismo, en cuanto a la posibilidad de interponer demanda per saltum, esto es, sin interponer el recurso de reconsideración, fíjese que el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 no prevé nada sobre el particular. Sin embargo, para la Sala es aplicable el parágrafo del artículo 720 del E.T. en cuanto dispone que el contribuyente puede desistir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial. Y es aplicable esta norma porque el penúltimo inciso del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 dispuso que “en lo no previsto en ese artículo2, los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI.” De manera que, si el recurso de reconsideración no es obligatorio en la circunstancia anotada, es menester que el juez aclare los hechos que dan cuenta de las presuntas irregularidades cometidas en la notificación del requerimiento especial. Ahora bien, el a quo consideró, con fundamento en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, que el demandante debió interponer el recurso de reconsideración para cumplir el requisito previo de procedibilidad para demandar, así la UGPP haya

notificado irregularmente la liquidación oficial. Aunque este punto no fue cuestionado por el demandante en el recurso de apelación del auto que rechazó in limine la demanda, en garantía del derecho al debido proceso, la Sala considera pertinente advertir que el mismo artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 [numeral 4, inciso tercero] precisa que si las autoridades 2 El inciso quinto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, regulaba el procedimiento para que la UGPP formulara liquidación oficial, así como los plazos para interponer y resolver el recurso de reconsideración. Este inciso fue subrogado por el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, actualmente modificado por el artículo 54 de la Ley 1739 de 2014. administrativas no dieron la oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito exigido en el mismo numeral, esto es, no será necesario acreditar que se interpusieron los recursos. En consecuencia, sí es relevante analizar si se surtió o no la notificación en debida forma, porque si queda probado que la notificación fue irregular, la parte actora sí podía acudir directamente a la jurisdicción. Para la Sala existe la duda razonable sobre las presuntas irregularidades que se cometieron en la notificación de la liquidación oficial demandada [Resolución No. RDO 088 de abril 25 de 2013], por las razones que pasan a exponerse: Lo primero a tener en cuenta es que la Ley 1607 de 2012 tampoco reguló lo referente a la notificación de los actos que profiere la UGPP. Por lo tanto, es pertinente aplicar el penúltimo inciso del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y,

remitirnos a las normas pertinentes del Estatuto Tributario sobre notificación de actuaciones tributarias. Pues bien, el artículo 5653 del E.T. regula la forma de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. Y, al referirse a la notificación de las liquidaciones oficiales, prevé que se deben notificar de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Ahora bien, conforme con el artículo 563 del E.T.4, la notificación debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, en su última declaración. Y el artículo 555-2 del E.T. prevé que el registro único tributario, RUT, constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes. Y sólo cuando el contribuyente no hubiera informado una dirección, la autoridad competente puede establecer la dirección para notificar mediante la verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o 3 Modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006 4 Modificado por el artículo 59 del Decreto Ley 19 de 2012 bancaria [artículo 563 E.T]5. Como último recurso, el artículo 563 del E.T. prevé que se puede notificar mediante la publicación en el portal de la web de la DIAN. Por último, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5686 del Estatuto Tributario, las actuaciones de la administración enviadas por correo que sean devueltas por cualquier razón, se notificarán mediante aviso publicado en un periódico de

circulación nacional del lugar que corresponda a la última dirección informada en el RUT. En el proceso, los hechos que fundamentan la duda razonable sobre las presuntas irregularidades cometidas en la notificación del acto demandado y del requerimiento especial, son los siguientes:  El 22 de febrero de 2013, la UGPP profirió requerimiento al Real Cartagena Fútbol Club S.A.. Según se lee en la Resolución No. RDO 088 del 25 de abril de 2013 [liquidación oficial], el requerimiento se formuló por omisión del deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social “por algunos períodos comprendidos entre julio a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, 2010 y enero a septiembre de 2011; y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la Protección Social por algunos períodos de las mismas vigencias”. También consta en la liquidación oficial que el demandante no contestó el requerimiento especial.  En el expediente no reposa copia de las autoliquidaciones mencionadas, para efectos de verificar la dirección reportada. Solo consta, como prueba de la dirección reportada, el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, que data del 15 de marzo de 2010 en el que se dijo que la dirección es la MZ E Lote 19 URBANIZACIÓN SANTA LUCÍA 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de mayo de 2012Expediente 25000-23-27-000-2006-0071701(17705). Magistrado Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Consejo de Estado.

(…) Así por ejemplo, el artículo 563 E.T. dispone que la notificación de las actuaciones de la administración tributaria deberá efectuarse a la dirección informada en la declaración de renta o en la informada en el formato oficial de cambio de dirección. Para la Sala, esta norma, en todo su contexto, sigue vigente, pero en lo referido a las fuentes de información de ubicación del contribuyente, es claro que, partir de la entrada en vigencia del artículo 555-2 E.T. sólo es pertinente consultar la información que aparece en el RUT. eso sí, cuando la dirección ha sido informada, porque cuando el contribuyente no ha suministrado ninguna información, se pueden seguir consultando las fuentes de información o ubicación a que alude el inciso segundo de la norma, vr. gr., guías telefónicas, información comercial etc. (…)? (Subraya la Sala) 6 ARTICULO 568. NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO. Artículo modificado por el artículo 58 del Decreto Ley 19 de 2012. Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal Web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad. La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la

devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal. CARTAGENA, BOLIVAR. COLOMBIA. Y que la dirección electrónica es presidencia@realcartagena.com.co.  No obstante, la parte actora alegó que el requerimiento fue enviado a la CLL 70 6 99 de la ciudad de Cartagena. Aportó como prueba el acuse de recibo proferido por la empresa 472 en el que consta la entrega de un documento identificado con el No. 20136200455071. Valga precisar que el Requerimiento para corregir es el No. 153 del 22 de febrero de 2013.  Mediante Resolución RDO 088 del 25 de abril de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social profirió liquidación oficial [UGPP]. El artículo 2 de esta resolución ordena notificar al representante legal de la demandante a la dirección Barrio Crespo Cl. 70 6 99 Piso 2, de la Ciudad de Cartagena, conforme con el artículo 565 del E.T. No obstante, el demandante alegó que el 18 de junio de 2013, la UGPP envió la comunicación a la carrera 7 Nro. 6-99 piso 2, que habría sido devuelta por la causal “no reside”. Que, posteriormente, la comunicación fue enviada a la Carrera 48 Nro. 30-220, Av. Pedro de Heredia LC 1, Sector Armenia. Que solo hasta el 3 de julio de 2013 es enviada una comunicación a la dirección correcta, esto es, a la Urbanización Santa Lucía, Diagonal 31 D, Manzana E,

Lote 19 de la ciudad de Cartagena; que, no obstante, en dicha comunicación no se envía la Resolución RDO 088. Y, finamente, que la UGPP fijó un aviso entre el 19 y el 25 de junio de 2013 para notificar la Resolución RDO 088 del 25 de abril de 2013; que, por eso, el 4 de septiembre certificó que la resolución quedó ejecutoriada desde el 8 de agosto de 20137. Se aprecia, pues, que en el caso concreto existen dudas respecto de si la notificación tanto del requerimiento especial como de la liquidación oficial se hizo regularmente. En consecuencia, no es pertinente que se rechace in limine la demanda, sino que se la admita para que, se reitera, en la audiencia se aclaren estos hechos previa garantía del derecho de audiencia y de defensa de la parte demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 7 Folio 41 REVÓCASE el auto del 27 de agosto de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, ese Tribunal deberá: PROVEER sobre la admisión de la demanda, para lo cual tendrá que verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen, cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ