CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00476-02(24650)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650)

Demandante: REAL CARTAGENA FÚTBOL CLUB S. A.

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00476-02(24650)

Actor: REAL CARTAGENA FÚTBOL CLUB S. A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 16 de mayo de 2019, dictado en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (ff. 464 a 472): PRIMERO: Declárense probadas las excepciones de caducidad y de inepta demanda por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: No se condena en costas.

TERCER: Declárese terminado el proceso.

ANTECEDENTES Demanda Mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1427 de 2011, CPACA), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 160 a 161

cp1): 1

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650)

Demandante: REAL CARTAGENA FÚTBOL CLUB S. A.

PRIMERA: DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. RDO 088 de fecha 25 de abril de 2013, emanada de la entidad UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, dependencia adscrita a la Nación – MINISTERIO DE HACIENDA, creada por medio de la Ley 1151 de 2007, por medio de la cual profiere la liquidación oficial de la deuda por no pago e inexactitud en la autoliquidaciones de los aportes al sistema de seguridad social por los periodos de julio a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y 2010 y enero a septiembre de 2011, respecto de algunos trabajadores.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos la mencionada Resolución No. RDO088 del 25 de abril de 2013, acto administrativo particular, por adolecer de irregularidades constitutivas de las siguientes causales de nulidad: a) Por haberse proferido con infracción de las normas en que debía emitirse; b) Por haberse emitido y publicado en forma irregular, por desconocimiento del derecho de defensa que debía tener la entidad demandante, toda vez que el requerimiento para corregir (Requerimiento para Corregir 153 del 22 de enero de 2013) no fue notificado en debida forma, a sabiendas que sin este requisito no podía ser proferida

la resolución, o nacer a la vida jurídica la resolución RD 088 del 25 de abril de 2013, negando la oportunidad y el derecho a la debida defensa. c) Por haber publicado una indebida retroactividad de la ley, toda vez que para el momento de la fiscalización (octubre del 2001) la que otorgaba facultades a la UGPP, es la ley 1151 del 2007 y no la 1607 del 2012, que utilizaron. d) Por incurrir en falsa motivación. e) Por haber actuado la entidad demandada con evidente desviación de las atribuciones que le fueron asignadas. f) Que en concordancia con lo anterior y para efectos de la firmeza de las declaraciones, es el Estatuto Tributario quien lo regula y no la ley 1607 de 2012, motivo por el cual la totalidad de los periodos fiscalizados se encuentran en firme y no pueden ser objeto de fiscalización y por ende obra la caducidad.

TERCERA: Que como efecto de esta declaratoria, se ordene la reparación del derecho infringido a la entidad Real Cartagena Fútbol Club S. A., consistente en dejar sin efectos la intervención que la entidad demandada UGPP ha hecho en el trámite de restructuración empresarial, que ha impedido el trámite normal de esas actuaciones.

Decisión recurrida Mediante auto proferido en audiencia inicial del 16 de mayo de 2019, el tribunal declaró probadas las excepciones de «caducidad» y de «inepta demanda por falta del requisito formal de haberse agotado en debida forma la vía administrativa», propuestas por la parte demandada (ff. 464 a 472). Respecto de la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, precisó que en la autoliquidación de aportes al sistema de protección social, presentada por septiembre de 2011 –última liquidación presentada-, la demandante informó como dirección «Barrio Crespo 2

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Calle 70 No. 6-99 2do piso» de Cartagena, la cual también correspondía a la registrada en el RUT para la fecha en que se profirió el acto demandado. En ese entendido, estimó que, como la actora no había informado dirección procesal, el acto enjuiciado debía ser notificado en ese lugar, como en efecto ocurrió. Señaló que, no obstante, el correo fue devuelto por la causal «no reside», y, pese a no tener la obligación de hacerlo, el 18 de junio de 2013, la UGPP procuró de nuevo la notificación en la «AV Pedro de Heredia CR 48 30 220 LC SEC ARMENIA» de Cartagena, pero el correo se devolvió por la misma causal. Agregó que, el 3 de julio de 2013, se intentó por tercera vez la notificación en la «Urbanización Santa Lucía, diagonal 31D, manzana E, lote 19» de Cartagena, correspondiente a la dirección informada por la demandante, en escrito del 6 de junio de 2013, pero, a pesar de que el correo fue recibido, el oficio de remisión hizo referencia a la Liquidación Oficial RDO 38, del 25 de abril de 2013, y no a la Liquidación Oficial RDO 88, del 25 de abril de 2013, por lo que, al tratarse de un

acto diferente, no puede entenderse surtida la notificación en relación con el acto demandado. Señaló que, con ocasión de la devolución del correo, subsidiariamente la UGPP procedió a realizar la notificación por aviso publicado en el portal web y en la cartelera de la entidad, el cual estuvo fijado del 17 al 23 de julio de 2013. Manifestó que, en ese entendido, la sociedad actora tenía, en principio, hasta el 24 de noviembre de 2013 para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución RDO 088, del 25 de abril de 2013, conforme con lo establecido en la letra d) del ordinal 2.º del artículo 164 del CPACA, pero como el 19 de noviembre de 2013, la actora presentó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación, el término de caducidad estuvo suspendido hasta el 3 de febrero de 2014, cuando fue expedida constancia en la que se negó la solicitud. Agregó que teniendo en cuenta los 6 días que faltaban, la actora tenía hasta el 10 de febrero de 2014 para demandar la mencionada resolución, acto procesal que fue realizado solo hasta el 20 de febrero de 2014, esto es, cuando ya había operado la caducidad. En cuanto a la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, señaló que el correo de notificación del Requerimiento para Corregir 153, del 22 de febrero 2013, fue debidamente remitido y efectivamente recibido por la demandante en la dirección que para la fecha se encontraba registrada en el RUT («Brr Crespo Cll 70 No. 6 – 99 P2 Cartagena Bolívar»), con

independencia de que en la guía de mensajería YG001122575CO faltaren como el barrio y el piso de la edificación. Agregó que el RUT se actualizó el 24 de octubre de 2013, para informar como dirección: «Brr Santa Lucía Mz 13 Lt 19 Cartagena Bolívar», por lo que la demandada no tenía la obligación de utilizar esta segunda dirección para notificar el acto demandado, como equivocadamente lo alega la sociedad actora. 3

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Afirmó que, en esas condiciones, el requerimiento para corregir fue notificado en debida forma, y la sociedad tenía un mes para responderlo, lo que debió hacer obligatoriamente si quería demandar per saltum el acto de liquidación del tributo, lo cual no sucedió. Añadió que, como no se cumple el presupuesto de la demanda per saltum, necesariamente la sociedad actora debió interponer el recurso de reconsideración para acreditar el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, lo cual tampoco hizo, configurándose la inepta demanda. Aseguró que este hecho, sumado a la presentación extemporánea de la demanda, impide continuar el trámite del proceso. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la decisión del tribunal (f. 450, CD, minutos 13:02:27 a 13:22:47). Señaló que la UGPP no tiene para adelantar la actuación discutida en el presente

proceso, toda vez que, a pesar de que el proceso de fiscalización lo inició con arreglo a la Ley 1151 de 2007, que no preveía ninguna clase de recursos contra la actuación de liquidación de aportes, terminó aplicando una normativa diferente a la vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos, esto es, la Ley 1607 de 2012, que prevé un procedimiento distinto. Agregó que este aspecto no fue abordado por el tribunal, por lo que debe revisarse en segunda instancia. Por otra parte, mencionó que, si bien la sociedad no actualizó el RUT, la notificación del emplazamiento para corregir realizada supuestamente en la dirección allí registrada, es irregular, ya que en la guía de notificación no se especificó el piso en el que debía entregarse el correo (piso 2), y tampoco se consignó el barrio al que pertenecía la nomenclatura. Alegó que esa falla no queda saneada con el informe de la empresa de mensajería elaborado dos años después de la ocurrencia de los hechos, en el que se dice que la correspondencia fue entregada en el segundo piso y en el respectivo barrio. Alegó que, como consecuencia de la indebida notificación, las declaraciones privadas de aportes adquieren firmeza. Manifestó que la notificación por aviso de la liquidación oficial fue defectuosa, toda vez que en el oficio se hacía alusión al requerimiento para corregir, y no al acto liquidatorio del tributo, lo que impide que el término de caducidad se contabilice desde la notificación de este. En este sentido, afirmó que puede decirse que, hasta la fecha, la sociedad no ha sido notificada del acto enjuiciado y, por tanto,

las liquidaciones privadas de aportes ya adquirieron firmeza.

CONSIDERACIONES

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Radicado: 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650) Demandante: REAL CARTAGENA FÚTBOL CLUB S. A. 1.- De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación, proferidos por los tribunales administrativos. A su turno, el artículo 125 ibidem, precisa que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1.° a 4.° del artículo 243 ib. son competencia de la Sala, excepto en los procesos de única instancia.

En ese orden, le corresponde a la Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 16 de mayo de 2019, pues corresponde al previsto en el numeral 3.º del artículo 243 del CPACA, esto es, el que ponga fin al proceso, el cual fue dictado por la Subsección A, de la Sección Cuarta, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- El tribunal declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y seguidamente analizó la excepción de inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad de agotamiento de vía administrativa, hallándola configurada. La Sala invertirá el orden del análisis llevado a cabo por el a quo, pues, antes de analizar si la demanda fue presentada en tiempo, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos previos para demandar (requisitos de procedibilidad), en este caso, el previsto en el ordinal 2.° del artículo 161 del CPACA, que prevé que

«cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios». De hallarse cumplido el agotamiento del requisito obligatorio, se examinará la oportunidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En criterio de la UGPP y del tribunal, la demandante incumplió este presupuesto procesal, ya que no ejerció el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial RDO 88, del 25 de abril de 2013, como lo exige el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, en la versión vigente para la época de expedición del acto demandado1: Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se proferirá dentro de los seis (6) meses siguientes a la interposición del recurso A juicio de la actora, la norma aplicable es la Ley 1151 de 2007, vigente para cuando presentó las liquidaciones de aportes al sistema de la protección social, a cuyo amparo se inició el proceso preliminar de fiscalización de solicitudes de información, mas no es aplicable la Ley 1607. Que, en efecto, el artículo 156 de la Ley 1151 dispuso: 1 Artículo modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014. 5

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650)

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Contra la liquidación oficial procederá el recurso de reconsideración, el cual podrá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial y la resolución que lo decida, que deberá proferirse en el máximo de un (1) año posterior a la interposición de recursos, agotará vía gubernativa. El artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 también dispuso que, «en lo previsto en este artículo, los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI». Aunque esta norma tuvo, en principio, una vigencia temporal, por pertenecer al Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2006-2010, los efectos fueron prorrogados por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (PND 2010-2014) y el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018). Ahora bien, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 prevé que las leyes relacionadas con la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Para la Sala, el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 es una norma procedimental, en tanto atañe al «procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social y a la imposición de sanciones por la UGPP». De ahí que, en el sub examine, debe aplicarse de forma preferente sobre el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, en lo que tiene que ver con las reglas para la interposición del recurso reconsideración.

Nótese que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 prevé que la nueva ley procedimental no se aplicará únicamente «cuando los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones» ya se estaban surtiendo a la entrada en vigencia de la nueva ley, pues en esos eventos «se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». Vale decir que ninguna de estas hipótesis corresponde al caso sometido a consideración, de ahí que, se insiste, deba aplicarse el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, y en lo no previsto en este, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, pues la vigencia de esta norma fue prorrogada, como se explicó anteriormente. De acuerdo con lo anterior, a juicio de la Sala, la sociedad demandante debía interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución RDO 088, del 25 de abril de 2013, para acreditar el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, pues, de acuerdo con la ley, este es un recurso obligatorio. Sin embargo, es un hecho aceptado por las partes, y demostrado en el expediente, que el recurso no fue interpuesto. La actora justificó la omisión con el argumento de que acudió per saltum a la jurisdicción para demandar la citada resolución.

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Radicado: 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650)

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Pues bien, el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 no reguló esa posibilidad ni tampoco estableció remisión al ET, por lo cual, como se dijo, cobra vigencia lo señalado en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, que dispuso que, en lo previsto en este artículo, los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI. El artículo 720 del ET (título V) dispuso que «cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial». Por su parte, el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 establecía que previamente a la expedición de la liquidación oficial o de la resolución sanción, la UGPP debía enviar un requerimiento para declarar o corregir o un pliego de cargos, los cuales debían ser atendidos dentro del mes siguiente a su notificación, y que si el aportante no admitía la propuesta efectuada en tales actos, la UGPP procedería a proferir la respectiva liquidación oficial o la resolución sanción, dentro de los 6 meses siguientes. Pese a que la demandante alega que acudió per saltum a la jurisdicción, al mismo

tiempo reconoce que no contestó el requerimiento para corregir, pero por causas imputables a la UGPP, ya que, en su criterio, dicho acto fue indebidamente notificado, lo que le impidió contestarlo, razón por la cual, estima, no puede exigírsele esa carga para acreditar los requisitos de la figura per saltum. Ahora bien, independientemente de si la notificación del requerimiento para corregir se hizo en debida forma o no, el hecho de que este no hubiere sido contestado, por la razón que sea, impide que se cumpla uno de los supuestos para que pueda operar la figura de la demanda per saltum, esto es, que el acto previo a la liquidación oficial «se hubiere atendido en debida forma». En efecto, resulta intrascendente establecer si el requerimiento para corregir fue notificado indebidamente, ya que, de comprobarse esa situación, ello no suple la necesidad de acreditar el requisito de haberse atendido en debida forma dicho acto, como parece entenderlo la actora. Tal situación puede ser alegada como causal de nulidad de la liquidación oficial del tributo, ya que, antes de proferir tal liquidación, la Administración está obligada a expedir un acto previo que debe contener los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta, y con ello garantizar el debido proceso. Así pues, no están dados los presupuestos de la demanda per saltum, por tal razón, la Sala desestima los argumentos de la actora. En ese entendido, se encuentra demostrada la configuración de la excepción de inepta demanda, puesto que la actora no interpuso el recurso de reconsideración contra la

Resolución RDO 088, del 25 de abril de 2013. 7

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650)

Demandante: REAL CARTAGENA FÚTBOL CLUB S. A.

Por lo demás, si bien la sociedad demandante reclama que la referida resolución debió notificarse en la «Urb Santa Lucía Dg 31 D Mz E Lt 19», lo que, en principio, le permitiría alegar que no conoció oportunamente el acto a efectos interponer el recurso de reconsideración, lo cierto es que dicho acto se notificó válidamente en la última dirección informada por ella misma en el RUT, en los términos del artículo 565 del ET, por lo que al ser devuelto el correo de notificación, la UGPP quedó habilitada para notificarlo por aviso, de conformidad con el artículo 568 ibidem, como en efecto lo hizo. En consecuencia, dicha entidad no tenía la obligación de notificar la liquidación oficial del tributo en la dirección que reclama la demandante, ya que esta fue actualizada solo hasta el 24 de octubre de 2013 (f. 158, CD, carpeta 1423 CORPORACIÓN DEPORTIVA REAL CARTAGENA 800157706, archivo HISTÓRICO RUT RC PDF), esto es, tiempo después de surtirse el trámite de notificación de la Resolución RDO 088, del 25 de abril de 2013. Como no se acreditó el agotamiento del recurso obligatorio ante la Administración, la Sala se releva de examinar la oportunidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Se impone modificar la parte resolutiva de la decisión apelada, en la medida en

que la única excepción que debió declararse probada es la de falta de agotamiento del recurso obligatorio ante la administración. En lo demás, se confirmará el auto apelado. Por las razones expuestas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1Modificar el ordinal primero de la parte resolutiva del auto proferido del 16 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en el siguiente sentido: PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de agotamiento del recurso obligatorio ante la administración, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2Confirmar los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del auto proferido del 16 de mayo de 2019. 3Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen. 8

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00476-02 (24650)

Demandante: REAL CARTAGENA FÚTBOL CLUB S. A.

Notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sala

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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