CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00539-01(22815)-2018

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Noción / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE DECLARO NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – Competencia. Le corresponde al magistrado ponente, en Sala Unitaria, en razón de que esa decisión no está prevista en los numerales uno a cuatro del artículo 243 del CPACA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL O PREJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Presupuestos / CONCILIACION PREJUDICIAL EN ASUNTOS NO CONCILIABLES – Efectos. Suspende el término de caducidad o prescripción, hasta que se expida la constancia o respectiva acta de anotación sobre este aspecto. Reiteración de unificación de jurisprudencia /

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN ASUNTOS TRIBUTARIOS – Improcedencia.

No es requisito de procedibilidad, por lo que para discutir estos asuntos se debe acudir directamente a la jurisdicción sin agotar previamente ese trámite / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE DECLARO NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – Alcance. Se debe conceder en el efecto devolutivo y no suspensivo, aunque su desatención no conlleva ninguna nulidad de la actuación

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación». De otra parte, el artículo 125 ibidem, precisó que es competencia del magistrado ponente en Sala unitaria dictar los autos interlocutorios y de trámite,

diferentes a los previstos en los numerales uno a cuatro del artículo 243 del CPACA. En consecuencia, el magistrado sustanciador es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la SSP, contra la decisión del a quo que declaró no probada la excepción de caducidad. Sobre el particular se deberá establecer si la solicitud de conciliación prejuidicial en los asuntos tributarios, suspende el término en que opera la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2. Según términos del literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso. El término de caducidad es susceptible de suspensión, entre otras causales, por el trámite de la conciliación prejudicial en los asuntos en que es requisito de procedibilidad (artículos 37 de la Ley 640 de 2001 y 161 núm. 1 del CPACA), o en los casos en que sin ser un requisito extrajudicial, puede agotarse a fin de precaver litigios. Ahora bien, mediante el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, expresamente se excluye del trámite de la conciliación, los conflictos de carácter tributario, entre otros. En el evento en que se radique solicitud de conciliación en relación con un asunto no susceptible de conciliación, el agente del ministerio público deberá proceder al tenor del artículo 6° del Decreto

1716 de 2009, así: (…) En todo caso, aun cuando el asunto no sea conciliable, su solicitud suspenderá el término de caducidad hasta la expedición de la constancia o la respectiva acta con la anotación sobre este aspecto, de acuerdo con los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001, y 3 del Decreto 1716 de 2009. Esta Judicatura en otras oportunidades se ha pronunciado sobre los efectos de la suspensión de la caducidad, mediante la solicitud de conciliación prejudicial en asuntos tributarios, de manera que se reiteran los razonamientos en torno a dicha suspensión, la cual se configura hasta el momento en que el procurador emita la constancia de que es un asunto no conciliable o, en su defecto, de la respectiva acta de conciliación. 3. En este sentido, se observa que los actos administrativos demandados por INTERASEO S. A., son de naturaleza tributaria, pues corresponden a los actos mediante los cuales la SSP, liquidó la contribución especial del año 2013. (…) Finalmente, se evidencia que el recurso de apelación analizado, fue concedido en el efecto devolutivo y no suspensivo, desatendiendo el artículo 243 del CPACA. No obstante, dicha circunstancia no conlleva ninguna nulidad de la actuación surtida en la audiencia con posterioridad a la interposición del mencionado recurso, sin perjuicio de lo cual se conmina para que en adelante los recursos que se concedan se tramiten en el efecto correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la solicitud de conciliación prejudicial en materia tributaria como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se reitera el auto de unificación del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de septiembre de 2013, Exp. 19001-2331-000-2011-00514-01(19643), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00539-01(22815)

Actor: INTERASEO S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AUTO El suscrito magistrado sustanciador decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró no probada la excepción caducidad.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho INTERASEO S. A. ESP, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la SSP: (i) Liquidación Oficial SSPD nro. 20132540019466, del 6 de agosto de 2013, correspondiente a la contribución especial año 2013; (ii) Resolución SSPD-20135300036325, del 27 de septiembre de 2013, que resolvió el recurso de reposición; y (iii) Resolución SSPD-20135000040425, del 22 de octubre de 2013, que desató el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la SSP, a devolver a INTERASEO S. A. la suma de $1.088.992.000, por concepto del pago de la contribución especial, determinada en la Liquidación Oficial SSPD nro. 20135340019466, del 6 de agosto de 2013. Antes de la presentación de la demanda, esto es, el 12 de febrero de 2014, el apoderado de INTERASEO S. A. E.S.P solicitó ante la Procuraduría 155 Judicial II para asuntos administrativos, la celebración de conciliación prejudicial con la SSP. El 3 de abril de 2014, la procuraduría expidió constancia, en los términos de la Ley 640 de 2001 (folio 24). Posteriormente, la actora radicó la demanda el 21 de abril de 2014 (folio 23). El auto del tribunal Por medio del auto del 11 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demandada. Dentro del término legal, la SSP, contestó la

demanda y propuso la excepción de caducidad. El 27 de octubre de 2016 se celebró la audiencia inicial, el magistrado sustanciador del proceso declaró no probada la excepción de caducidad. Al efecto, argumentó que la Resolución 20135000040425, del 22 de octubre de 2013, que resolvió el recurso de apelación, fue notificada personalmente el 29 de octubre de 2013, por lo tanto, en principio el término para demandar culminaba el 28 de febrero de 2014. No obstante, el 12 de febrero de 2014, INTERASEO S. A. solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. Igualmente, el a quo advirtió que el 3 de abril de 2014, la Procuraduría 155 Judicial II declaró que no había ánimo conciliatorio y en esta misma fecha expidió la certificación correspondiente y dio por agotado el requisito de procedibilidad. Por su parte, el 21 de abril de 2014 INTERASEO S. A. ESP presentó la demanda. Precisó que según la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado el término de caducidad se suspende con la solicitud de conciliación prejudicial, a pesar de que el asunto sea de carácter tributario. Al respecto citó el auto del 5 de septiembre de 2013, expediente nro. 19001-23-31-000-2011-00514-01 (19643), CP Martha Teresa Briceño de Valencia. Con apoyo en lo anterior, manifestó que a partir del 12 de febrero de 2014 se

suspendió el término de caducidad de la acción, por el período que faltaba para completar los 4 meses previstos para demandar. En este sentido, dado que la constancia se expidió el 3 de abril de 2014, a partir del 4 de abril siguiente, se reanudó el término para demandar, el cual vencía el 19 de abril de 2014. Luego, debido a que el 19 de abril de 2014 correspondió a un día sábado, el término se traslado al día hábil siguiente; es decir, el demandante pudo radicar la demanda hasta el 21 de abril de 2014, fecha en la que efectivamente fue presentada; por lo tanto, no operó la caducidad de la acción. Recurso de apelación La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apeló la decisión del tribunal. Manifestó que la decisión quebrantó principios fundamentales como el debido proceso, la buena fe y la confianza. Adujo que la mora de la procuraduría no se le puede endilgar a la demandante; sin embargo, en este caso la entidad solicitó la conciliación prejudicial a pesar de que conocía que el asunto no era conciliable.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación». De otra parte, el artículo 125 ibidem, precisó que es competencia del magistrado ponente en Sala unitaria dictar los autos interlocutorios y de trámite, diferentes a los previstos en los numerales uno a cuatro del artículo 243 del

CPACA. En consecuencia, el magistrado sustanciador es competente para conocer el

recurso de apelación interpuesto por la SSP, contra la decisión del a quo que declaró no probada la excepción de caducidad. Sobre el particular se deberá establecer si la solicitud de conciliación prejuidicial en los asuntos tributarios, suspende el término en que opera la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Según términos del literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA1, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso.

El término de caducidad es susceptible de suspensión, entre otras causales, por el trámite de la conciliación prejudicial en los asuntos en que es requisito de procedibilidad (artículos 37 de la Ley 640 de 2001 y 161 núm. 1 del CPACA)2, o en los casos en que sin ser un requisito extrajudicial, puede agotarse a fin de precaver litigios. Ahora bien, mediante el artículo 2.° del Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, expresamente se excluye del trámite de la conciliación, los conflictos de carácter tributario, entre otros. En el evento en que se radique solicitud de conciliación en relación con un asunto no susceptible de conciliación, el agente del ministerio público deberá proceder al tenor del artículo 6.° del Decreto 1716 de 2009, así: 1 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los

siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. (…) 2Ley 640 de 2001. Artículo 37. requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. Parágrafo 1. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. Parágrafo 2. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. CPACA. Artículo 161. La presentación de la demanda se someteré al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: Núm. 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito

de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Artículo 6. Petición de conciliación extrajudicial. (…) Parágrafo 2°. Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Si durante el trámite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliación, se dejará constancia en el acta, se expedirá la respectiva certificación y se devolverán los documentos aportados por los interesados. (…) En todo caso, aun cuando el asunto no sea conciliable, su solicitud suspenderá el término de caducidad hasta la expedición de la constancia o la respectiva acta con la anotación sobre este aspecto, de acuerdo con los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001, y 3 del Decreto 1716 de 2009. Esta Judicatura en otras oportunidades se ha pronunciado sobre los efectos de la suspensión de la caducidad, mediante la solicitud de conciliación prejudicial en asuntos tributarios3, de manera que se reiteran los razonamientos en torno a dicha suspensión, la cual se configura hasta el momento en que el procurador emita la constancia de que es un asunto no conciliable o, en su defecto, de la respectiva

acta de conciliación.

3. En este sentido, se observa que los actos administrativos demandados por INTERASEO S. A., son de naturaleza tributaria, pues corresponden a los actos mediante los cuales la SSP, liquidó la contribución especial del año 2013.

El 29 de octubre de 2013, la SSP notificó a la actora el contenido de la Resolución 20135000040425, del 22 de octubre de 2013, acto que desató el recurso de apelación contra la liquidación de la contribución especial del 2013, de modo que esta resolución agotó la actuación administrativa y era susceptible de demandarse hasta el 28 de febrero de 2014. Con todo, el 12 de febrero de 2014 la sociedad demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, petición que, por las razones expuestas, suspendió el término de caducidad por el período restante para completar los 4 meses; esto es, 16 días. 3 Auto de sala del 5 de septiembre de 2013, expediente 1900123310002011-00514-01 (19643) M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia El 3 de abril de 2014, la Procuraduría expidió la constancia respectiva, por lo cual a partir del día siguiente se reanudó el término de los 4 meses para promover la demanda sin caducidad. Al respecto, se constata que, el 19 de abril de 2014, inicialmente finalizaban los 4 meses para poder demandar; sin embargo, este plazo se trasladó al 21 de abril de 2014, por ser el día hábil siguiente, conforme al artículo 62 de la Ley 4 de 1913.

Con arraigo en lo anterior, tal como lo valoró el tribunal la demanda fue radicada de forma oportuna, el 21 de abril de 2014, por lo cual se confirmará la providencia de primera instancia. No prospera el recurso de apelación. Finalmente, se evidencia que el recurso de apelación analizado, fue concedido en el efecto devolutivo y no suspensivo, desatendiendo el artículo 243 del CPACA. No obstante, dicha circunstancia no conlleva ninguna nulidad de la actuación surtida en la audiencia con posterioridad a la interposición del mencionado recurso, sin perjuicio de lo cual se conmina para que en adelante los recursos que se concedan se tramiten en el efecto correspondiente. En consecuencia, RESUELVE Primero. Se CONFIRMA el auto del 27 de octubre de 2016, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró no probada la excepción de caducidad.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ