CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2014-00544-01(23851)

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851)

Demandante: Expresión y Comunicación Editores S.A.

COSTO DE VENTA POR AMORTIZACIÓN DE INTANGIBLES – Rechazo.

Inconsistencias en los contratos de cesión de intangibles allegados como soporte que impiden tenerlos como prueba de la inversión amortizada y solicitada como costo, porque no dan certeza sobre la veracidad de la inversión ni sobre los registros contables de la amortización efectuada con base en esos documentos / INVERSIONES AMORTIZABLES - Noción. Son aquellas que son necesarias y que se incorporan directamente a la actividad productora de renta / AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES - Requisitos / AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES – Término mínimo / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO MÍNIMO DE AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES – Requisitos. Es posible amortizar las inversiones en un término inferior al mínimo de 5 años cuando se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio la amortización se debe hacer en un plazo inferior / CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES EN COPIA SIMPLE APORTADO COMO PRUEBA DE COSTOS POR AMORTIZACIÓN DE INTANGIBLES – Valor probatorio en materia tributaria. Al no haber sido tachado de falso, debe ser valorado como prueba del costo, porque la normativa tributaria no requiere que la realidad de las inversiones que dan origen a tales erogaciones se soporten en documentos de fecha cierta o auténticos / DOCUMENTO AUTÉNTICO – Noción / DOCUMENTO DE FECHA CIERTA – Noción / DOCUMENTO AUTÉNTICO – Contradicción. Se efectúa mediante la

tacha de falsedad / CONTRADICCIÓN DE DOCUMENTO AUTÉNTICO – Carga. Corresponde a quien controvierte el documento / CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES SOBRE INTANGIBLES NO SUSCRITO POR REPRESENTANTE LEGAL DE LA CESIONARIA – Alcance como prueba de costos por amortización de intangibles / CONTRATOS DE CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES SOBRE INTANGIBLES CONTABILIZADOS ANTES DE SU SUSCRIPCIÓN Y POR VALOR DIFERENTE AL CONTABILIZADO – Alcance como prueba de costos por amortización de intangibles. Las inconsistencias desvirtúan la inversión que registran los contratos /

CORRECCIÓN POR LAS PARTES DE CONTRATOS DE CESIÓN DE DERECHOS

PATRIMONIALES SOBRE INTANGIBLES CONTABILIZADOS ANTES DE SU SUSCRIPCIÓN Y POR VALOR DIFERENTE AL CONTABILIZADO – Valor probatorio de la corrección. En el caso, la corrección no desvirtúa las inconsistencias que contienen los contratos iniciales que respaldaron la inversión y el registro contable del costo por amortización ni que tales contratos se contabilizaron antes de su propia existencia, es decir, antes de que se pactara la inversión / DESCONOCIMIENTO DE CONTRATO COMO PRUEBA DE COSTOS POR AMORTIZACIÓN – Alcance para efectos de la legalidad del contrato. No constituye un pronunciamiento sobre la legalidad del contrato /

CONTROL DE LEGALIDAD DE CONTRATO EN MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER TRIBUTARIO

– Improcedencia / RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN DE

INTANGIBLES – Amortización de la inversión en un plazo inferior a 5 años sin acreditar los requisitos que autorizan la excepción. El acta de la asamblea de socios, en la que se fijó el término de amortización con anterioridad a la existencia del segundo contrato de adquisición de intangibles, ni el certificado de revisor fiscal prueban que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización se debía hacer en un plazo menor al legal / AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES EN TÉRMINO MENOR A 5 AÑOS POR REDUCCIÓN DE VENTAS – Improcedencia. La reducción de las ventas no constituye una causal exceptiva que permita amortizar inversiones en un plazo inferior a 5 años 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851) Demandante: Expresión y Comunicación Editores S.A. 1.1. De acuerdo con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, vigentes para la época, debe entenderse que las inversiones susceptibles de amortización son aquellas que son necesarias y que se incorporan directamente a la actividad productora de renta, las que pueden estar representadas en bienes tangibles o intangibles, que de acuerdo con la técnica contable se registran como activos susceptibles de “demérito”, para ser amortizados en “más de un período gravable”. También se infiere de las mencionadas disposiciones, que el término mínimo para la amortización de dichas inversiones, es de cinco años, pero que en todo caso, es

posible su amortización en un término inferior, “cuando se demuestre que por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior”. (…) 1.3. La Sala encuentra que los contratos aportados en copia simple deben ser valorados como prueba del costo por amortización de bienes intangibles discutido, porque la normativa tributaria no requiere que la realidad de las inversiones que dan origen a estas erogaciones, se soporten en documentos de fecha cierta o auténticos. Recuérdese que por autenticidad se entiende la certeza sobre la persona que ha elaborado, manuscrito, o firmado un documento, o de la persona a quien se atribuya el documento. Y, por fecha cierta, el momento en que el documento fue presentado ante un juez o autoridad competente (Cfr. art. 252 y 280 del Código de Procedimiento Civil, hoy en los art. 244 y 253 del Código General del Proceso). Al no exigirse esa formalidad sobre el soporte de la inversión, el contribuyente podía presentar los documentos en originales o copias simples, y su contenido respecto de la persona que lo suscribió y la fecha de su elaboración, correspondía ser controvertido por la contraparte mediante la tacha de falsedad, como lo dispone el numeral 3º del artículo 252 y el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, actualmente en los artículos 244 a 246 del Código General del Proceso. Procedimiento que no fue realizado por la parte demandada, por lo que procede su análisis como prueba. Valorados los acuerdos de cesión de derechos patrimoniales de intangibles, se observa que el celebrado el 12 de febrero de 2008 fue suscrito por una persona que para ese

momento no ostentaba la calidad de representante legal de la sociedad, como se constata en el certificado de la Cámara de Comercio. Luego, ante los cuestionamientos de la DIAN, dicha actuación fue ratificada por la Asamblea de accionistas de la sociedad en el año 2012. También se advierte que el acuerdo del 10 de abril de 2009, presentado inicialmente como prueba, informaba un valor del contrato que difería del contabilizado por la sociedad, situación que al ser advertida por la DIAN, fue corregida posteriormente por las partes intervinientes en el año 2010. Súmese a lo dicho que la DIAN constató que los contratos fueron registrados en la contabilidad antes de su suscripción (31 de enero de 2008 y 31 de enero de 2009, respectivamente), hecho que es aceptado por la sociedad. Esto a pesar de que en esos documentos se precisó que el contrato se entiende perfeccionado a partir de su suscripción, y no del acuerdo verbal de voluntades de las partes, como sostiene el demandante. Adicionalmente se observa que el Acta de la Junta Directiva Nro. 90, en donde se definen los criterios de la amortización data del 3 de abril de 2009, es decir con anterioridad a la suscripción del segundo contrato, (10 de abril de 2009). Para la Sala, estas irregularidades en su conjunto son las que impiden que los contratos sean tenidos como prueba de la inversión que fue amortizada y solicitada como costo, porque ponen en cuestionamiento la veracidad de la inversión, y los registros contables de la amortización realizada con fundamento en esos documentos. En efecto, en los contratos se pone en evidencia que uno de los acuerdos fue suscrito

por una persona que no tenía la facultad para actuar en nombre de la sociedad, el otro tiene un precio diferente al contabilizado, y ambos contratos fueron registrados en 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851) Demandante: Expresión y Comunicación Editores S.A. la contabilidad antes de la existencia de los mismos documentos. Además, los criterios de la amortización de la inversión se definieron en un acta que es anterior a la suscripción del segundo contrato. Todas estas inconsistencias desvirtúan la inversión que registran esos documentos. Si bien, ante los cuestionamientos de la DIAN, el contribuyente aportó documentos de corrección, debe tenerse en cuenta que los mismos fueron elaborados en los años 2010 y 2012, y esa modificación no desconoce que los contratos iniciales, que respaldaron la inversión y el registro contable del costo por amortización en el año 2009, contienen las inconsistencias señaladas. Y, principalmente, se advierte que la corrección de los acuerdos no desvirtúa el hecho que los contratos fueron registrados en la contabilidad de manera previa a su propia existencia, es decir, antes de que se pactara la inversión, y el precio de la misma, de acuerdo con lo que habían estipulado las partes en el contrato. Como tampoco, fue aportado al expediente la corrección de los registros contables de los citados contratos. Ahora, se pone de presente que el desconocimiento de los contratos como prueba de la inversión no constituye un pronunciamiento sobre la

legalidad de los mismos, porque los vicios que pueden afectar estos acuerdos no son asuntos que deban analizarse en este proceso, sino que atiende a un análisis probatorio de las inconsistencias contenidas en los contratos y en la contabilidad del contribuyente, que impiden reconocerlos como prueba de la inversión llevada como costo por amortización. Súmese a lo dicho que, el contribuyente no demostró que la naturaleza o duración del negocio hizo necesaria la amortización en un período inferior a 5 años. Para la Sala, el acta de la asamblea de socios y el certificado del revisor fiscal no permiten considerar que esté acreditado el supuesto que el artículo 143 del Estatuto Tributario señala para que se acepte la deducción de la amortización de la inversión. Lo anterior, porque el primer documento solo indica que la amortización se efectuará en el año 2009, y el segundo, informa que el valor de las ventas de exportación al país de Venezuela en el año 2009 (12.027.481.953.oo) disminuyeron en el 2010 (40.612.618.oo) y que la amortización del costo de adquisición de los derechos patrimoniales se realizó en el año 2009 durante las ventas realizadas a Venezuela, porque la inversión estaba destinada únicamente a ese mercado. Para la Sala, la reducción en las ventas no constituye una causal exceptiva prevista en el artículo 143 del Estatuto Tributario, sino únicamente la naturaleza y duración del negocio, y los citados documentos no demuestran que la naturaleza de la inversión hiciera necesaria la amortización en el año 2009, ni que la actividad específica desarrollada en virtud de la inversión llevó a amortizarla en un

término menor a 5 años. En todo caso, se precisa que la reducción de ventas en el 2010 no pudo llevar al contribuyente a amortizar la inversión en el 2009, porque esa circunstancia no la conocía la sociedad en esta última vigencia gravable cuando registró en la contabilidad la amortización de la inversión. Adicionalmente, se cuestiona que el término de amortización (1 año: 2009) se hubiere fijado en el Acta Nro. 90 del 3 de abril de 2009, que fue expedida antes de la suscripción del segundo contrato (10 de abril de 2009). Lo anterior, porque esa inconsistencia demuestra que al momento en que el contribuyente estableció el plazo de amortización, no conocía la naturaleza ni la duración del negocio, que son las circunstancias que lo autorizaban a realizar la amortización en un término inferior a cinco años. Esto explica que en el acta de la junta directiva no se hubieren plasmado las razones que llevaron a establecer que la amortización de la inversión se realizaría en el año 2009. Por último, resulta contradictorio que en el certificado de revisor fiscal se afirme que la amortización de la inversión se realizó en el año 2009, atendiendo el tiempo y la proporción que se efectuaron las ventas a Venezuela, cuando en el mismo documento se reconoce que la inversión participó en la actividad productora de renta del 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851)

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contribuyente en el año 2010 (ventas a Venezuela por valor de $40.612.618.oo). Lo que además, desvirtúa que la amortización se hubiere solicitado en el 2009 con fundamento en la duración del negocio, pues el mismo contribuyente acepta que el mismo se llevo a cabo durante los años 2009 y 2010. Así las cosas, no procede el reconocimiento fiscal de la amortización, porque corresponde al contribuyente que quiera beneficiarse de la regla exceptiva consagrada en el artículo 143 del Estatuto Tributario, demostrar la naturaleza, duración y término del negocio que hizo necesaria una amortización en un período inferior a cinco años; situación que como se vio no se presentó en este caso. De manera que por esta razón, tampoco procede el costo por amortización de intangibles.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 142 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 143 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 NUMERAL 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 280 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 289 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 244 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 245 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 246 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 253

REQUISITOS GENERALES PARA LA DEDUCIBILIDAD DE LAS EXPENSASAlcance del artículo 107 del Estatuto Tributario. Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / COSTO DE VENTA POR PAGO DE HONORARIOS POR ESTUDIOS DE MERCADEO Y ASESORÍA EN CONSECUCIÓN Y VENTA DE INMUEBLES - Rechazo. Falta de prueba de las gestiones desarrolladas en virtud de los servicios facturados, que permitan establecer la conexión entre el gasto y la actividad productora de renta del contribuyente / DEDUCCIÓN POR HONORARIOS - Rechazo. Incumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario La Sala (Sentencia de Unificación de la Sección del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza) precisó el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario (…) [L]a Sala encuentra que el contribuyente no demostró que el gasto por honorarios tuviera por objeto el desarrollo de su actividad productora de renta. Esto, a pesar que esa circunstancia ha sido discutida por la Administración desde el inicio del procedimiento administrativo. En efecto, en el expediente no existe prueba de las gestiones desarrolladas en virtud de los servicios facturados, que permitan establecer la conexión entre el gasto y la actividad productora de renta del contribuyente. Si bien, la sociedad aportó dos contratos de arrendamiento de bodegas para desarrollar el objeto social de la sociedad, no soportó que los mismos se hubieren derivado o suscrito en

desarrollo de los servicios de “estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles” que se relacionan en la factura aportada como prueba del gasto. Como tampoco, se aportó prueba del contrato celebrado con la sociedad Blue Colombia S.A. por los servicios facturados. En tal sentido, el contribuyente no presentó pruebas que permitan establecer la efectiva realización de la gestión cuestionada y su injerencia en la producción de renta de la sociedad, en tanto se limitó aportar facturas y contratos de arrendamiento sin demostrar la relación o vínculo entre las operaciones que registran los citados documentos. Por esa razón, la factura no da fe de cuáles fueron los servicios prestados. Máxime cuando se refiere a tres 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851) Demandante: Expresión y Comunicación Editores S.A. servicios, y no se probó ninguno de los conceptos descritos en la factura. Por el contrario, la deducción solicitada se desvirtúa en el hecho de que la contabilidad del contribuyente no registra transacciones de compraventa de bienes inmuebles en el año 2009, y que en el expediente no obra prueba de los estudios de mercadeo que se citan en la factura. Adicionalmente, se encuentra que las anteriores inconsistencias impiden verificar el provecho económico que pudo obtenerse con el gasto discutido, así como cualquier análisis de proporcionalidad. Lo anterior, demuestra que el servicio

adquirido no tiene relación de causalidad, ni era necesario ni proporcional para el contribuyente, debido a que no se probó la injerencia o beneficio que tuvo el pago de la erogación en la actividad productora de renta de la sociedad. Por esas razones, no procede el costo por honorarios (…)

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 107

TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA DEDUCCIÓN DE PAGOS POR COMISIONES AL EXTERIOR - Año gravable 2009. Finalidad y alcance del literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario. No se puede considerar que restrinja el valor que se puede deducir por comisiones, sino que lo que la norma pretende es otorgar un beneficio que requieren los exportadores colombianos que no conocen el mercado internacional para promocionar sus productos, y que consiste en que pueden descontar de manera plena el 10% de las comisiones, sin sujeción al límite de la renta líquida / DEDUCCIÓN DE PAGOS POR COMISIONES AL EXTERIOR – Finalidad / RESOLUCIÓN 02996 DE 1976 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO - Vigencia. Reiteración de jurisprudencia / DEDUCCIÓN DE PAGOS POR COMISIONES AL EXTERIOR – Vigencia. Derogatoria del inciso 2 del artículo 121 del Estatuto Tributario por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 / DEDUCCIÓN DE GASTOS AL EXTERIOR – Límites. Alcance del artículo 122 del Estatuto Tributario. Permite deducir, dentro del límite del quince por

ciento de la renta líquida del contribuyente, los gastos al exterior que no tengan retención en la fuente / DEDUCCIÓN DE PAGOS POR COMISIONES AL EXTERIOR – Procedencia. Año gravable 2009. Resultaba procedente deducirlas según lo previsto en los artículos 121 y 122 del Estatuto Tributario, observando los presupuestos exigidos en cada norma para el efecto, es decir, llevar como deducción plena el diez por ciento de su valor (literal a) del artículo 121) y, el resto o exceso de ese porcentaje, solicitarlo dentro del límite del quince por ciento previsto en el artículo 122, con el cumplimiento del requisito de la relación de causalidad / DEDUCCIÓN DE PAGOS POR COMISIONES AL EXTERIOR – Procedencia con la derogatoria del literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario La Sala pone de presente que en la vigencia gravable discutida -2009el tratamiento de la deducción por comisiones al exterior previsto en el artículo 121 del Estatuto Tributario era el siguiente: (…) [L]a norma dispone la deducción del 100% de gastos al exterior que sean sometidos a retención por constituir renta gravable en Colombia. Así como también, permitía llevar la deducción plena -100%-, sin que sea necesaria la retención, de los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de mercancías, en cuanto no excedan del porcentaje del valor de la operación en el año gravable que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En relación con el literal a), que interesa en este caso, la Sala (…) ha ratificado la vigencia de la Resolución Nro. 02996 de 1976, por medio de la cual el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público fijó el porcentaje que autorizaba deducir el artículo 121 del Estatuto 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851)

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Tributario por pagos a comisionistas, en un 5% del valor de la operación para la compra o venta de materias primas y del 10% de las comisiones sobre productos manufacturados. En ese caso, se da por probado que las comisiones discutidas se tratan de productos manufacturados, como quiera que la DIAN aceptó en deducción el porcentaje del 10% de los gastos por comisiones solicitados por el contribuyente. Así las cosas, el artículo 121 analizado establecía una deducción sobre los pagos a comisiones al exterior, que normalmente no tienen retención por considerarse renta de fuente extranjera de acuerdo con lo previsto en los artículos 24 y 25 del Estatuto Tributario, en tanto el servicio se presta en el extranjero. Esta norma permitía una deducción plena del 10% de las comisiones al exterior sobre productos manufacturados. Con lo cual, no establecía una limitación sobre la deducción de los pagos por comisiones, sino un tratamiento benéfico que autorizaba llevar la deducción total sobre la renta bruta de hasta el 10% de los pagos a comisionistas al exterior. Así entendió la Corte Constitucional (Sentencia del 25 de febrero de 2003, C-153/2002,

M.P. Jaime Córdoba Triviño) la finalidad de esta disposición legal: “En cuanto a la concurrencia de una finalidad aceptada constitucionalmente para ese tratamiento legal diferenciado hay que indicar, por una parte, que el concurso de comisionistas en el exterior para la compra o venta de materias primas, mercancías u otra clase de bienes resulta fundamental. Ello es así porque la adquisición o venta de tales bienes en el mercado internacional resulta compleja y exige el dominio de materias como listas de proveedores; calidad, cantidad y precios de los bienes; investigación de mercado, determinación de las condiciones de oferta y demanda, etc. Tal complejidad torna necesario acudir a comisionistas con un conocimiento detallado de las condiciones del mercado, quienes con su concurso no sólo facilitan las transacciones correspondientes sino que también contribuyen al abaratamiento de los costos de producción de la industria nacional y, en consecuencia, al desarrollo económico del país. Y no cabe duda que estas consecuencias tocan directamente con fines constitucionales legítimos como el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo a través de la dirección general de la economía y de su racionalización. Por esas razones, no se puede considerar que el artículo 121 del Estatuto Tributario sea una norma que restrinja el valor que se puede deducir por comisiones, sino por el contrario, lo que pretende es otorgar un beneficio que requieren los exportadores colombianos que no conocen el mercado internacional para que puedan promocionar sus productos, y que consiste en que pueden descontar de manera plena el 10% de las comisiones, sin sujeción al limite de la renta líquida. No obstante, se pone

presente que mediante el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, se derogó el inciso 2º del artículo 121 del Estatuto Tributario, que contemplaba en el literal a) la deducción por comisiones al exterior. En consecuencia, actualmente se encuentra derogada la disposición que permitía llevar la deducción plena del 10% de los pagos por comisión al exterior. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta en el presente análisis que, el artículo 122 del Estatuto Tributario permite deducir dentro del límite del 15% de la renta líquida del contribuyente, los gastos al exterior que no tengan retención en la fuente, como es el caso de las comisiones al exterior estudiadas. En este caso, el tope que se puede llevar en deducción por comisiones está dado por la renta líquida del contribuyente. Así el articulo 122 del Estatuto Tributario autoriza solicitar en deducción todos los gastos en el exterior que no estén sujetos a retención, que tengan relación de causalidad y no excedan el límite del 15% de la renta liquida. 3.3. Con el marco anotado, y habida consideración que en la normativa tributaria no se presenta una limitación de cuánto es el monto que legalmente se acepta deducir por comisiones, resulta procedente deducirlas conforme con lo previsto en los artículos 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851)

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121 y 122 del Estatuto Tributario, observando los presupuestos exigidos en cada norma para tal efecto. Lo que implica que el contribuyente puede llevar como deducción plena por comisiones al exterior el 10% de su valor, conforme con lo previsto en el literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario. Y, el resto puede solicitarlas dentro del límite del 15% previsto en el artículo 122, en tanto esta norma autoriza deducir gastos al exterior sin retención limitados al 15% de la renta liquida. Por tanto el exceso de comisiones que no incluya dentro del 10%, puede llevarse dentro de los gastos al exterior limitados al 15% del artículo 122 del Estatuto Tributario. Actualmente, con la derogatoria del literal a) del artículo 121 del Estatuto Tributario, las comisiones deben deducirse dentro de la limitante del 15% previsto en el artículo 122 del Estatuto Tributario, si tiene renta líquida. Aclarando que dentro de ese límite no existe condicionamiento sobre el porcentaje que se lleven por comisiones. Así las cosas, la Sala concluye que el artículo 121 del Estatuto Tributario no puede entenderse como una norma que limita las deducciones por comisiones al exterior, sino que permite una deducción plena del 10%. En tal sentido, el porcentaje del 10% no es un techo para establecer cuánto es el monto que se permite deducir por comisiones en el país. Lo que señalaba el artículo 121 ibídem era que se podía solicitar sin retención en la fuente y sin el límite del 15%, unas comisiones hasta el 10%. En esa medida, el exceso de las comisiones al exterior que el contribuyente no

pueda llevar pleno por el 121 del Estatuto Tributario, lo puede deducir como gastos en el exterior por el 122 ibídem siempre que se cumpla con el requisito de relación de causalidad. En tal sentido, el exceso del 10% de los gastos por comisiones contemplados en el 121 del Estatuto Tributario, los podía deducir el contribuyente dentro del límite del 15% de gastos al exterior previsto en el artículo 122 del señalado Estatuto. Y, dado que en este caso, la DIAN no objetó la vinculación con la renta, ni la proporcionalidad, procede la deducción de comisiones al exterior discutida.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 24 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 25 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 121 LITERAL A / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 122 INCISO 1 / LEY 1819 DE 2016ARTÍCULO 376

DEDUCCIÓN DE GASTOS EN EL EXTERIOR – Pagos por propaganda y publicidad en el exterior / GASTOS AL EXTERIOR EFECTUADOS A SOCIEDAD EXTRANJERA POR SERVICIOS PRESTADOS FUERA DEL PAÍS – Naturaleza jurídica del ingreso. Para la beneficiaria, el pago constituye renta de fuente extranjera que no está gravada en el país ni sometida a retención / DEDUCCIÓN DE GASTOS AL EXTERIOR – Requisitos de procedencia. Alcance del artículo 123 del Estatuto Tributario frente a la exigencia de practicar retención. La norma solo exige la práctica de la retención cuando la renta esté sujeta a ese

mecanismo de recaudo, por lo que no procede exigirlo frente a ingresos de fuente extranjera no sujetos a retención / DEDUCCIÓN DE GASTOS AL EXTERIOR SOBRE INGRESOS DE FUENTE EXTRANJERA - Requisitos de procedencia. No se debe exigir retención sobre el pago al tratarse de un ingreso de fuente extranjera / DEDUCCIÓN POR SERVICIOS DE PROPAGANDA Y PUBLICIDAD EN EL EXTERIOR – Requisitos / DEDUCCIÓN DE GASTOS AL EXTERIOR NO SUJETOS A RETENCIÓN QUE TENGAN RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON RENTAS DE FUENTE NACIONAL – Normativa aplicable. Se pueden llevar como deducción en el límite del quince por ciento, conforme al inciso primero del artículo 122 del Estatuto Tributario, que los incluye 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00544-01 (23851)

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Respecto del rechazo de la deducción por concepto de propaganda y publicidad en el exterior por $279.148.306, la DIAN señala que el hecho de que el pago hubiere sido percibido por una persona extranjera sin domicilio en Colombia, no exoneraba al contribuyente de practicar la retención sobre dichos gastos, conforme con los artículos 121 y 123 del Estatuto Tributario. Para el contribuyente, los pagos constituyen ingreso de fuente extranjera para el beneficiario I Network Hispanoamerica, porque los

servicios fueron prestados en el exterior por una sociedad extranjera, y en esa medida, no están sujetos a retención. Por esa razón, deben deducirse dentro de los gastos al exterior limitados al 15% de la renta líquida. La Sala advierte que los gastos al exterior fueron realizados a una sociedad extranjera por servicios prestados fuera de Colombia correspondiente a una “campaña publicitaria Nico Ecuador y Venezuela, y campaña Messenger Ecuador y Venezuela”, como se verifica en la factura de compraventa y en la contabilidad del contribuyente (…) –hecho que no es discutido por la DIAN-, razón por la cual constituyen para la sociedad extranjera beneficiaria renta de fuente extranjera (art. 12, 20, 24 y 25 Estatuto Tributario) que no está sometida a retención. Al respecto, se precisa que conforme con el artículo 24 del Estatuto Tributario las operaciones económicas estudiadas generan ingresos de fuente nacional cuando el servicio se preste en el país. En ese caso, el ingreso estará gravado en Colombia y sujeto a retención. Sin embargo, cuando el servicio se preste en el extranjero, la renta será d