CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00552-01(22548)-2018

PRESUPUESTO PROCESAL DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS

RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS - Alcance / AGOTAMIENTO DE

LOS RECURSOS DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Objeto /

ARGUMENTO NUEVO O MEJOR ARGUMENTO EN PROCESO DE CONTROL

DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / HECHO NUEVO EN CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia /

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS

RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS FRENTE A UNO DE LOS CARGOS DE NULIDAD PLANTEADOS EN LA DEMANDA - Falta de configuración. No hay lugar a declarar la prosperidad de la excepción porque la parte demandante no formuló hechos nuevos diferentes a los planteados ante la administración sino otros argumentos para sustentar a la petición de nulidad de los actos acusados [D]e acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Una

vez se han decidido los recursos previstos en la ley, el administrado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar la nulidad del acto con fundamento en los mismos hechos que presentó en sede administrativa, sin perjuicio de mejorar los fundamentos de derecho de la pretensión de nulidad. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en el sentido de señalar: (…) “La Sección en forma reiterada ha expresado que «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo». Y ha precisado que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos -diferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente

planteada ante la Administración. (…) [N]o se observa que en la demanda se hayan planteado hechos nuevos a los invocados en sede administrativa, pues el cargo de no causación del impuesto de timbre se sustenta en la violación del artículo 519 del Estatuto Tributario por aplicación indebida, y por la no aplicación del artículo 6 del Decreto 1189 de 1988, en relación con las tarifas periódicas de contraprestación contenidas en la cláusula séptima de los mencionados contratos, respecto de las cuales, la parte actora afirma que tienen un origen legal y no contractual. Si bien el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012, se circunscribió a la aplicación del silencio administrativo positivo, ello no impide que en la demanda se propongan otros argumentos dirigidos a obtener la nulidad del acto que negó la devolución, máxime cuando la DIAN en el acto definitivo determinó que no se encontraba demostrado el pago de lo no debido, pues la adición contractual “fue producto de una relación consentida entre las partes”. Así las cosas, al no observarse que la parte actora en sede judicial haya propuesto hechos nuevos a los aducidos en sede administrativa, se concluye que no se encuentra probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, por lo cual se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 161 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00552-01(22548)

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en audiencia inicial del 17 de mayo de 2016, que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.

ANTECEDENTES COMCEL S.A, a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012 y 1002 del 23 de enero de 2014, proferidas por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, mediante las cuales se denegó la solicitud de devolución de pago de lo no debido, por la suma de $1.040.112.000, por concepto del impuesto de timbre. La DIAN en la contestación de la demanda propuso la excepción de “inepta demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidadfalta del requisito formal de haber ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios respecto a la pretensión y hecho encaminado a no demostrar la no causación del impuesto de

timbre”, en relación con la pretensión subsidiaria1. Sostuvo que la pretensión subsidiaria, sus hechos y fundamentos no cumplen con el requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 artículo 161 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si bien la sociedad actora interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 6283-0065 de 28 de diciembre de 2012, mediante la cual se negó la solicitud de devolución, en este se alegó exclusivamente la presunta ocurrencia del silencio administrativo positivo, mas no las razones de fondo expuestas por la Administración para negar la solicitud de devolución de pago de lo no debido. El 17 de mayo de 2016, el a quo llevó a cabo la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, en la que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, al considerar que en el escrito de demanda no se presentaron nuevos hechos para solicitar la nulidad de los actos administrativos acusados. Anotó que la parte demandante expuso nuevos argumentos, los cuales hacen referencia a la actuación que dio origen a la configuración del silencio administrativo positivo. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el cual indicó que de conformidad con el artículo 161 del 1 Fls. 157 vto.-160. CPACA, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es indispensable agotar los recursos procedentes contra el acto administrativo que se cuestiona. Indicó que debe existir coherencia entre los aspectos propuestos en

sede administrativa y los formulados en sede judicial, por lo que no era posible que en la demanda se abordaran temas que no fueron objeto de discusión, como lo es para el presente asunto, la causación del impuesto de timbre. Con fundamento en lo anterior, solicitó se revoque la decisión del tribunal y, en su lugar, se declare probada la excepción de ineptitud de la demanda. TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora indicó que no es cierto que en sede administrativa no se haya discutido el fondo de la cuestión, toda vez que a lo largo de la actuación administrativa, se expuso a la DIAN las razones por las que no procedía la liquidación del impuesto de timbre, las cuales a su vez constituyeron el fundamento de la solicitud devolución del tributo. TRÁMITE DEL RECURSO El recurso de apelación fue concedido ante esta Corporación en el efecto devolutivo, decisión que fue discutida por el recurrente, quien manifestó que debió ser concedido en el efecto suspensivo. Para tal fin interpuso el recurso de queja2. Esta Corporación en providencia de 15 de diciembre de 2017, resolvió el recurso de queja, en el sentido de conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo3. 2 Fls. 203-204. 3 Fls. 244-246. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, el Despacho debe determinar si en el presente caso era procedente declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. La inconformidad del recurrente se concreta, en que se encuentra

probada la excepción propuesta, toda vez que frente a la pretensión subsidiaria no se cumplió con el requisito de procedibilidad de interposición de los recursos obligatorios. El Despacho observa que el 22 de octubre de 2012, la sociedad demandante presentó ante la U.A.E. DIAN, solicitud de devolución de la suma de $1.040.1122.000, por concepto de pago de lo no debido del impuesto de timbre, en relación con los contratos Nos. 00004, 00005 y 00006 celebrados con el Ministerio de Comunicaciones4. La referida solicitud se fundamentó en lo siguiente: ‹‹ (i) El 21 de octubre de 2010, la DIAN expidió el Oficio No.1-31201-243-0558, en el que manifestó que la entidad que tenía la personería para solicitar la devolución era el Ministerio de Comunicaciones por ser el agente de retención. (ii) El 18 de noviembre de 2010, COMCEL interpuso recurso de reconsideración contra el mencionado Oficio No.1-31-201-2430558. (iii) La DIAN profirió la Resolución No. 10140 de 20 de septiembre de 2011, en la cual resolvió revocar el Oficio No.1-31-201-2430558 de 21 de octubre de 2010 y, en su lugar, remitir el expediente a la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de 4 Fls. 2-6 c.a. Impuestos de Grandes Contribuyentes, para que se diera respuesta a la solicitud de devolución. (iv) Mediante comunicación de 9 de noviembre de 2011, la División

de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, le manifestó a COMCEL que debe presentar la solicitud de devolución por pago de lo no debido. (v) El 6 de junio de 2012, COMCEL mediante la Escritura Pública No. 970 de la Notaría 26 del Círculo de Bogotá5, protocolizó, entre otros, la copia auténtica del recurso de reconsideración presentado el 18 de noviembre de 2010, contra el Oficio No. 1-31-201-2430558 del 21 de octubre de 2010, y manifestó que no ha recibido respuesta de fondo, para el reconocimiento del silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario.›› El 28 de diciembre de 2012, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, expidió la Resolución No. 6283-0065, en la que negó la solicitud de devolución presentada el 22 de octubre de 20126, al no encontrarse acreditado que los pagos efectuados por la sociedad fueron realizados como mayor valor originado en el impuesto de timbre con ocasión de la modificación de unos contratos, sino que se trata del pago del impuesto debidamente liquidado, retenido y declarado por el Ministerio de Comunicaciones. Asimismo, señaló que no se configuró el silencio administrativo positivo por cuanto el recurso de reconsideración fue resuelto mediante la Resolución No. 10140 de 20 de septiembre de 2011, el cual fue enviado por correo certificado mediante Oficio No. 1-31-201-1243-0725 de 9 de

noviembre de 2011. 5 Fl. 33 c.a. 6 Fls. 34-37. El 28 de febrero de 2013, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra el citado acto administrativo, en el que indicó que se había configurado el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración presentado el 18 de noviembre de 2010, contra el Oficio No. 1-31-201-243-0558 de 21 de octubre de 2010, en tanto que la entidad demandada no lo resolvió en sentido positivo o negativo, sino que se limitó a decir que la sociedad debía presentar nuevamente la solicitud de devolución por pago de lo no debido7. El 23 de enero de 2014, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN expidió la Resolución No. 1002, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la Resolución No. 62830065 de 28 de diciembre de 20128. En dicho acto administrativo, la DIAN señaló que no se configuraba el silencio administrativo positivo, toda vez que el recurso de reconsideración interpuesto el 18 de noviembre de 2010, fue decidido dentro del año siguiente a su interposición, mediante la Resolución No. 10140 de 20 de septiembre de 2011, acto administrativo que le fue notificado personalmente el 27 del mismo mes y año. El 28 de mayo de 2014, COMCEL S.A., a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012, y su confirmatoria,

Resolución No. 1002 del 23 de enero de 2014, en la cual formuló los siguientes cargos:

A. Consideraciones sobre el silencio administrativo positivo.

B. Consideraciones sobre la no causación del impuesto.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto 7 Fls. 128-131. 8 Fls. 40-45. administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de que la Administración revise su actuación antes de que sea llevada a juicio, con el fin de que la modifique o revoque. Una vez se han decidido los recursos previstos en la ley, el administrado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para solicitar la nulidad del acto con fundamento en los mismos hechos que presentó en sede administrativa, sin perjuicio de mejorar los fundamentos de derecho de la pretensión de nulidad. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en el sentido de señalar9: “Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia10 ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el

marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque si mejores argumentos de derecho”. Si bien es cierto que los hechos que se proponen en la vía gubernativa le imponen un marco a la demanda, en la medida en que no se aceptan nuevos hechos en la vía contencioso administrativa, porque ello atenta contra el debido proceso, también lo es, que este criterio no impide que con ocasión de la demanda se expongan nuevas argumentaciones tendientes a reforzar la petición de nulidad de los actos administrativos acusados.” Y ha precisado: “La Sección11 en forma reiterada ha expresado que «al contribuyente le es dable alegar "argumentos nuevos" en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, auto del 3 de septiembre de 2015, Exp. 20137. 10 Sentencias del 23 de marzo de 2000 (expediente 5658), del 20 de octubre de 2000 (expediente 10665) y del 23 de febrero de 1996 (expediente 7262). 11 Entre otras, se pueden consultar las sentencias: del 19 de octubre de 2006, Exp. 15147, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 3 de diciembre de 2009, Exp. 16183, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 16 de septiembre de 2010, Exp. 16691, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 3 de marzo de 2011, Exp. 16184, C.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia y del 12 de agosto de 2014, Exp. 19036, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ‘nulidad' de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo12». Y ha precisado que ante la Jurisdicción no pueden plantearse hechos nuevos -diferentes a los invocados en sede administrativa-, aunque sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa13. Lo anterior, porque ello implica la violación del debido proceso de la Administración. En este orden de ideas, el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la Administración14. Conforme con el precedente expuesto, se considera que le asiste razón al a quo al no declarar probada la excepción propuesta por la entidad demandada, pues la pretensión subsidiaria y los cargos expuestos en la demanda no se basan en hechos diferentes a los acaecidos en sede administrativa, sino en fundamentos de derecho que atañen a la discusión sobre la procedencia de la devolución de la suma de

$1.040.112.000 pagada por concepto del impuesto de timbre, respecto de las modificaciones efectuadas el 30 de diciembre de 2004 a los contratos Nos. 00004, 00005 y 00006 celebrados con el Ministerio de Comunicaciones. En efecto, no se observa que en la demanda se hayan planteado hechos nuevos a los invocados en sede administrativa, pues el cargo de no causación del impuesto de timbre se sustenta en la violación del artículo 519 del Estatuto Tributario por aplicación indebida, y por la no aplicación del artículo 6 del Decreto 1189 de 1988, en relación con las tarifas 12 Cfr. la sentencia del 23 de noviembre de 2005, Exp. 14891, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, que reiteró lo expuesto en la sentencia del 23 de marzo de 2001, Exp. 11686, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 13 Entre otras, las sentencias del 3 de marzo de 2011, Exp. 16184, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 31 de enero de 2013, Exp. 18878, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 6 de noviembre de 2014, Exp. 20356, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 30 de agosto de 2016, Exp. 20281, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 20 de septiembre de 2017, Exp. 21054, y del 5 de junio de 2018, Exp. 20918, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 En este sentido se pronunció la Sala en la providencia del 14 de mayo de 2014, Exp. 19988, C.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez, citado en la sentencia del 23 de julio de 2015, Exp. 20280, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. periódicas de contraprestación contenidas en la cláusula séptima de los mencionados contratos, respecto de las cuales, la parte actora afirma que tienen un origen legal y no contractual. Si bien el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución No. 6283-0065 del 28 de diciembre de 2012, se circunscribió a la aplicación del silencio administrativo positivo, ello no impide que en la demanda se propongan otros argumentos dirigidos a obtener la nulidad del acto que negó la devolución, máxime cuando la DIAN en el acto definitivo determinó que no se encontraba demostrado el pago de lo no debido, pues la adición contractual “fue producto de una relación consentida entre las partes”15. Así las cosas, al no observarse que la parte actora en sede judicial haya propuesto hechos nuevos a los aducidos en sede administrativa, se concluye que no se encuentra probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, por lo cual se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en audiencia inicial del 17 de mayo de 2016, que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 15 Fl. 36.