CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2014-00554-01(24689)

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL

FALLO

CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR

HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Efectos jurídicos Correspondió el reparto del presente asunto a la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, que, mediante auto del 5 de julio de 2019, manifestó impedimento para conocer del proceso con fundamento en la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso. El 8 de agosto de 2019, el Ponente profirió auto en el que declaró fundado el impedimento, separó a la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto del conocimiento de este asunto y continuó con el trámite del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

ADICIÓN DE INGRESOS POR ALQUILER DE MAQUINARIA Y EQUIPO DE CONSTRUCCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS – Cargo nuevo no alegado en la demanda

/ INCLUSIÓN DE NUEVOS CARGOS O ARGUMENTOS NUEVOS EN EL

RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia / ESTUDIO EN SEGUNDA

INSTANCIA DE NUEVOS CARGOS O ARGUMENTOS NUEVOS INCLUIDOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia El apelante afirma que la discusión en este asunto se centra en determinar si, por

los periodos en discusión, debían incluirse o no en la base gravable del ICA, los ingresos por “alquiler de maquinaria y equipo de construcción civil, identificado con el código CIIU 7122”. A su juicio, dichos ingresos deben ser incluidos porque está demostrado que la adquisición de esos bienes no se realizó con vocación de permanencia, dado que fueron enajenados “un año y dos días” después de su adquisición. Al respecto, no asiste razón al apelante, pues el punto en discusión no es si los ingresos por alquiler de maquinaria y equipo de construcción hacen parte de la base gravable del ICA. Este cargo no fue alegado en la demanda, sino el de adición de ingresos por la venta de maquinaria y equipo de construcción. Tampoco es cierto que la discusión sobre los ingresos por la venta de equipos y maquinaria quedó resuelta a favor del demandante, al decidirse el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión. Por el contrario, en el acto que resolvió el recurso, la DIAN decidió mantener la adición de ingresos gravados frente a la venta de maquinaria y equipos, entre otras glosas. (…) Se insiste en que lo que la actora cuestionó en la demanda fue la adición de ingresos gravados por concepto de enajenación de maquinaria y equipo de construcción. Por ello, el Tribunal adelantó el estudio del cargo y encontró que dichos ingresos no debían incluirse en la base gravable de ICA porque provienen de la venta de activos fijos, aspecto que no fue cuestionado por el apelante, ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación. En este contexto, la

Sala encuentra que el apelante pretende que se aborden argumentos que no hicieron parte de la discusión planteada en el proceso. Por ello, no se realizará pronunciamiento alguno respecto de estos argumentos y se mantendrá en este punto la sentencia apelada, pues, se insiste, no fue controvertida por el apelante. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Actividades no sujetas. Actividad de beneficencia / ENTIDADES DE BENEFICIENCIA QUE REALICEN ACTIVIDADES INDUSTRIALES O COMERCIALES – Sujeción al ICA / CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA - Naturaleza jurídica. Constituye una actividad comercial / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Noción. Reiteración de jurisprudencia / 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL

FALLO INGRESOS POR REGALÍAS OBTENIDOS POR ENTIDAD DE BENEFICIENCIA QUE EJERCE ACTIVIDAD COMERCIAL – Sujeción al ICA en el Distrito Capital. Se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio /

INGRESOS EXCLUIDOS DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Ingresos por venta de activos fijos. Se excluyen de la base gravable del ICA cuando se trata de la venta del intangible, no de los ingresos que provienen de la utilización o negociación del mismo / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Contenido. Bases de cuantificación y monto de los tributos y sanciones a cargo / CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Desconocimiento / ADICIÓN DE INGRESOS POR REGALÍAS POR USO DE MARCA EN LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DEL ICA – Ilegalidad. Falta de claridad y certeza sobre los ingresos adicionados por cada actividad gravada [L]a Sala advierte que los ingresos por regalías que obtuvo la actora por el uso de la marca “Colmena” hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, de acuerdo con el siguiente análisis: De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, “el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá” Por su parte, el artículo 39 literal c) del Decreto 352 de 2002 señala que no están sujetas al impuesto de industria y comercio, entre otras actividades, las de beneficencia. Y, el parágrafo primero de la misma norma, dispone que “Cuando las entidades a que se refiere el literal c) de este artículo, realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de

industria y comercio respecto de tales actividades”. (…) La actora es una entidad de beneficencia que tiene por objeto “trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para construir una sociedad justa, solidaria, productiva y en paz”. Para desarrollar su actividad (objeto medio), puede, entre otras actividades “adquirir y celebrar en relación con signos distintivos, patentes y en general sobre derechos protegidos por virtud de las normas de propiedad intelectual, cualquier clase de negocios jurídicos, total o parcialmente”. Es un hecho no discutido en el proceso que la actora, en calidad de licenciante, celebró varios contratos de licencia de uso de la marca “Colmena” con varias licenciatarias, a cambio del pago periódico de una contraprestación (regalías). Tampoco se discute que la celebración de los contratos de licencia constituye el ejercicio de una actividad comercial, pues las partes coinciden en esa conclusión, solo que para el demandante dicha actividad no hace parte del giro ordinario de sus negocios. Al respecto, la Sala ha precisado que el giro ordinario de los negocios hace referencia a los actos de comercio o mercantiles habituales en desarrollo del objeto social, que comprende tanto el objeto principal como el objeto secundario. Y en este caso, también es un hecho no discutido que la obtención de las regalías es periódica y proviene del ejercicio de una actividad comercial prevista en los estatutos de la Fundación como actividad secundaria (objeto medio). Dado que la actora, como entidad de beneficencia, ejerció actividad comercial de la que obtuvo ingresos por regalías, tales ingresos se encuentran gravados con el impuesto de

industria y comercio, conforme con el artículo 39 parágrafo 1 del Decreto Distrital 352 de 2002. Por tanto, los ingresos por regalías ingresos hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de la actora, conforme con el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. No es determinante que la marca que genera el pago habitual de las regalías sea un activo fijo, como lo entendió el Tribunal, pues de acuerdo con el artículo 42 del Decreto Distrital, los ingresos que se excluyen de la base gravable del impuesto de industria y comercio son los provenientes de la venta de activos fijos, en este caso, del intangible, no de los ingresos que provienen de su utilización o negociación. Sin embargo, en el caso concreto, la Sala advierte que de los actos administrativos demandados no es 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL FALLO posible determinar, con certeza, las cifras que fueron adicionadas en la liquidación oficial de revisión y el acto que la confirmó, por concepto de regalías obtenidas por el uso de la marca “Colmena”. (…) No obstante, en cada uno de los códigos CIIU,

el Distrito Capital incluyó diferentes tipos de actividades gravadas, sin que en los actos administrativos demandados sea posible determinar, por cada código, la actividad propiamente dicha y los ingresos por cada una de las diferentes actividades, situación que impide adelantar un análisis respecto de este cargo. En concreto, los actos demandados no permiten saber, con seguridad, en cada bimestre cuál fue el valor que adicionó el Distrito Capital por concepto de regalías y en qué código resolvió el demandado incluir tales ingresos, lo que desconoce el artículo 712 del E.T en concordancia con el artículo 100 del Decreto 807 de 1993, pues, la liquidación oficial de revisión debe contener las bases de cuantificación del tributo y el monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente, datos que, se insiste, no aparecen con claridad en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 39 LITERAL C / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 39 PARÁGRAFO 1 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 712 / DECRETO 807 DE 1993 – ARTÍCULO 100

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA FRENTE A ASPECTOS NO APELADOS - No hay lugar a pronunciamiento alguno. Confirma la sentencia apelada respecto de los puntos no apelados

Es de anotar que el apelante único no se pronunció frente a la improcedencia de la adición de ingresos por reembolso o reintegro de gastos que aceptó el Tribunal ni formuló reparo concreto respecto al restablecimiento del derecho que dispuso el fallo apelado, al declarar en firme, con base en la sentencia ejecutoriada de 2 de agosto de 2018, dictada en el expediente 2015-0315-01, las declaraciones de corrección provocadas por la liquidación oficial de revisión correspondientes a los bimestres 6 de 2009, 1 a 6 de 2012 y 1 a 4 de 2011 y de las declaraciones privadas de los bimestres 5 y 6 de 2011. Por tanto, no hay lugar a hacer ningún estudio sobre estos puntos y respecto de estos también se mantiene la sentencia apelada. CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Reglas / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Falta de prueba de su causación La Sala advierte que no se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 365

NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL

FALLO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00554-01(24689)

Actor: FUNDACIÓN SOCIAL

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 27 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió: “Primero. Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión

2010DDI-54489 y/o 2012EE287623 de 5 de diciembre de 2012 y de la

Resolución DDI 062190 de 19 de diciembre de 2013, proferidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y a la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, respectivamente, por medio de las cuales se modificaron las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 6º de 2009 y 1 a 6 de 2010 y 2011. Segundo. A título de restablecimiento del derecho, declárase la firmeza de las declaraciones de corrección correspondientes al 6º bimestre de 2009, 1º a 6º de 2012 y 1 a 4 de 2011 y de la declaración privada de los bimestres 5º y 6º de 2011. Tercero. No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)” ANTECEDENTES La actora declaró ICA por el bimestre 6 de 2009 y los bimestres 1 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011. Previas inspecciones tributarias por los bimestres 6 de 2009 y 1 a 6 de 2010, el 23 de mayo de 2012, la Administración expidió a la actora Requerimiento Especial 2012EE124241, en el que propuso modificar las declaraciones de ICA por los bimestres en mención, con fundamento en que la Fundación Social incurrió en inexactitud al determinar el impuesto, pues registró deducciones improcedentes en

la depuración de los ingresos susceptibles del gravamen. La actora dio respuesta al requerimiento especial. Con ocasión de la respuesta, corrigió las declaraciones de los bimestres 6 de 2009 y 1 y 2 y 3 de 2010 y aceptó algunas glosas. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL FALLO El 5 de diciembre de 2012, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió Liquidación Oficial de Revisión 2010DDI054489, en la que tuvo en cuenta las declaraciones de corrección provocada y adicionó como ingresos gravados, los provenientes de dividendos, arrendamientos de inmuebles, honorarios y asesorías, reintegro de gastos, enajenación de bienes muebles e inmuebles, convenios suscritos con organizaciones internacionales, cobro de deudas insolutas, donaciones y regalías obtenidas por el uso de la marca “Colmena”. Además, impuso sanción por inexactitud.

Fundación Social interpuso recurso de reconsideración y con ocasión de la liquidación oficial de revisión, corrigió las declaraciones del ICA por los periodos 6

de 2009, 1 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011 en las que aceptó algunas de las modificaciones efectuadas a estas declaraciones. La Administración negó la corrección provocada en acto independiente. El 19 de diciembre de 2013, la Secretaría de Hacienda Distrital profirió la Resolución No. DDI 062190, por medio de la cual desató el recurso de reconsideración en el sentido de aceptar que la Fundación Social realiza actividades de beneficencia y en consecuencia modificó la decisión inicial para excluir de la base gravable los ingresos obtenidos por: i) dividendos, ii) venta de acciones, iii) venta de inmuebles, iv) venta de vehículos, v) arrendamientos de inmuebles, vi) honorarios por convenios, vii) la prestación de servicios relacionados con la actividad de beneficencia y viii) donaciones. No obstante, mantuvo la adición de ingresos gravados respecto de los montos correspondientes a ingresos por: i) venta de maquinaria y equipos; ii) alquiler de maquinaria y equipo de construcción; iii) regalías obtenidas por permitir el uso de la marca “Colmena” y iv) reembolso de gastos ejecutados, registrados en la cuenta 4295050012. En consecuencia, redujo la base gravable determinada en la liquidación oficial de revisión por los diferentes bimestres, al igual que la sanción por inexactitud. DEMANDA La FUNDACIÓN SOCIAL, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones1: “Primero: [solicito] la nulidad de los siguientes actos administrativos:

3.1. La Liquidación Oficial de Revisión No. 2010DDI-54489 y/o 2012EE287623 de 5 de diciembre de 2012, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá D.C. por medio de la cual se modificaron las declaraciones de Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros de los citados periodos correspondientes a los bimestres 6 de 2009 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6, de los años gravables 2010 y 2011, respectivamente presentadas por la FUNDACIÓN SOCIAL. 3.2. Resolución No. DDI 062190 de 19 de diciembre de 2013, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución citada en el numeral anterior. Esta 1 Folios 4 y 5, cuaderno 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL FALLO resolución fue notificada por edicto fijado el 15 de enero de 2014 y desfijado el 28 de

enero siguiente.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración de nulidad de los mencionados actos administrativos, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio de los períodos 6 de 2009 y 1, 2, 3, 4, 5, y 6 de los años gravables 2010 y 2011, respectivamente.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 83, 95 numeral 9 y 209 de la Constitución Política.  Artículo 64 y 97 del Decreto Distrital 807 de 1993.  Artículo 39 de la Ley 14 de 1983.  Artículos 32, 34, 35, 39, literal c) y parágrafos 1) y 2), y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.  Artículos 26, 60, 647, 683, 703, 704 y 711 del Estatuto Tributario Nacional.  Artículo 652 del Código Civil.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: Nulidad por violación al debido procesofalta de motivación. La Secretaría de Hacienda Distrital no discriminó los conceptos incluidos en el total de ingresos netos gravables que sirvieron de base para liquidar el ICA. Aunado a lo anterior, en los actos administrativos demandados se aceptó que se tuvieron en cuenta algunos de los rubros de ingresos que fueron depurados, pero no se precisó a cuáles se hacía referencia. Tampoco existió claridad respecto de las bases sobre las cuales se aplicó la tarifa

del ICA, porque para el cálculo de bimestre solamente se hizo referencia a los códigos CIIU. De ahí que no haya claridad respecto de la naturaleza de las actividades incluidas en cada código y la posibilidad de verificar los cálculos efectuados por la Administración al calcular el impuesto. Así mismo, en la liquidación oficial de revisión no fueron discriminados los valores correspondientes a cada concepto, por lo que no fue posible verificar si fueron incluidas las correcciones a las declaraciones de ICA de los bimestres 6 de 2009 y 1, 2 y 3 de 2010, realizadas el 29 de agosto de 2012, como consecuencia del requerimiento especial. Los ingresos por la venta de activos fijos, maquinaria y equipo – cuenta 4245200001no están gravados con ICA, porque no hacen parte del giro ordinario los negocios de la Fundación Social. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado la destinación de los bienes como elemento determinante para la clasificación de los activos como movibles o fijos. De tal forma que, si la intención es la enajenación de los activos en el giro ordinario o corriente de los negocios, se trata de activos movibles. Por el contrario, si la intención es que permanezcan en el patrimonio, estos son activos fijos. En el presente asunto, se aportó al expediente administrativo, certificado de revisor fiscal en el que se dejó constancia de que la clasificación de la maquinaria y equipo se realizó bajo la cuenta contable 1524 “equipo de oficina”. Lo anterior constituye una prueba de que la intención de la Fundación Social fue la permanencia de esos bienes en el patrimonio, no la enajenación de los mismos.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL FALLO Así mismo, debe destacarse que dichos activos fueron adquiridos por la Fundación Social para extinguir una deuda que tenía MATCO S.A, perteneciente al grupo económico de la Fundación Social, pues dicha sociedad no contaba con otros medios para solventar la deuda con la Fundación. Es más, los bienes adquiridos como medio de pago se destinaron a producir unas rentas periódicas pasivas, mediante el arrendamiento de estos a MATCO S.A.

Cabe advertir que la venta de las acciones que la Fundación Social tenía en MATCO S.A coincidió con la venta de la maquinaria y equipo. No obstante, la autoridad tributaria demandada incluyó la utilidad de la venta de la maquinaria y equipo (cuenta 4245200001) en la base gravable del ICA y desconoció el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, máxime si se tiene en cuenta que la venta de estos activos no hace parte del giro ordinario de los negocios de la Fundación Social. Falsa motivación La Secretaría de Hacienda Distrital incurrió en falsa motivación de los actos demandados porque: i) manifestó que la maquinaria y equipo permaneció en el

patrimonio de la Fundación Social por un año y dos días. Sin embargo, de acuerdo con el certificado del revisor fiscal, el tiempo de permanencia fue de dos años y dos días; ii) omitió tener en cuenta hechos que estaban demostrados en el certificado de libertad y tradición y en el certificado expedido por el revisor fiscal, que, de haber sido valorados, habrían conducido a una decisión distinta; iii) desconoció la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, inclusive, en litigios entre las mismas partes y por los mismos hechos. Violación al principio de confianza legítima La entidad demandada desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se precisó que, en los casos de entidades sin ánimo de lucro (ESAL), la venta de activos fijos no hace parte del giro ordinario de los negocios de las ESAL y, además, que las rentas pasivas, como las regalías, no están gravadas con el ICA. Los ingresos por regalías – cuentas PUC 4295150001 y 429515001no integran la base gravable del impuesto de industria y comercio de la Fundación Social. Dentro del objeto medio o conexo de la actora se estableció la posibilidad de que la Fundación Social realice actos de comercio, entre los que se incluyeron actos sobre los derechos protegidos por las normas de propiedad industrial, como es el caso de las regalías percibidas de forma pasiva por permitir el uso de una licencia no exclusiva de la marca “Colmena”. Contrario a lo expuesto en los actos demandados, el hecho de obtener dichas regalías no significa que se modifique la actividad principal de la Fundación Social

y, en esa medida, que se trate de la “realización del giro ordinario de su negocio”. En consecuencia, la obtención de las regalías no está sujeta al ICA, pues no corresponde al hecho generador del impuesto. Al respecto, se anexan certificados de concesión de la marca “Colmena”, en las clases 35 y 36 de la clasificación Niza, a favor de la Fundación Social, en el que consta desde cuándo es titular de los signos distintivos, hecho que demuestra que 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL FALLO la tenencia de tales signos no obedece a un ánimo especulativo, sino que tiene vocación de permanencia en el patrimonio de la Fundación.

Los gastos reintegrados no son ingresos gravados La Fundación Social efectuó recobros a entidades u organizaciones internacionales, en virtud de la ejecución de convenios y acuerdos de cooperación celebrados para el desarrollo de actividades inherentes a la actividad de beneficencia. Si bien las sumas se registraron en la cuenta 4295050012 como ingresos, porque la práctica contable así lo exige, no corresponden a ingresos gravados con el ICA, pues son reembolsos de gastos de terceros, que fueron asumidos, en su

momento, por la Fundación Social, por razones de facilidad operativa o de acuerdo entre las partes y no representan aumento de su patrimonio. De modo que dichos reembolsos no constituyen hecho generador del ICA, por cuanto no corresponden al ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicios, en los términos del Decreto Distrital 352 de 2002. Si se acepta que dichos ingresos provienen de la realización de una actividad comercial, industrial o de servicios, no estarían sujetos al ICA, por ser un servicio inherente a la actividad de beneficencia, de conformidad con el literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002. Nulidad por indebida aplicación de la norma que regula la base gravable El objeto principal de la Fundación Social es trabajar por superar las causas estructurales de la pobreza para construir una sociedad justa, solidaria, productiva y en paz. Así mismo, el objeto medio está integrado por las actividades que, en forma conexa, secundaria o complementaria, realiza la Fundación para desarrollar el objeto principal. Entonces, la Fundación Social está facultada para realizar todas las actividades que tengan relación directa con las actividades previstas en el objeto principal, inclusive actos de comercio, que son útiles para el desarrollo de su misión, en la medida en que, a partir de los mismos, recibe los recursos para ser autosostenible. Sin embargo, el demandado no tuvo en cuenta la expresión “objeto medio”, del cual se derivan las actividades secundarias que puede realizar la Fundación para el cumplimiento del objeto principal. El análisis de la expresión “objeto medio” le hubiera permitido a la Administración determinar el giro ordinario de las actividades de la Fundación Social, los ingresos

excluidos por derivarse de activos fijos y los no sujetos al ICA. Improcedencia de la sanción por inexactitud No es procedente la sanción por inexactitud porque no se configuró ninguno de los supuestos para su imposición, previstos en el artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, en concordancia con el artículo 647 del Estatuto Tributario.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2014-00554-01 [24689]

Demandante: FUNDACIÓN SOCIAL FALLO El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La Fundación Social realizó varias operaciones empresariales y de comercio que no se encuentran relacionadas con el desarrollo de su objeto social, por lo que dichas actividades están gravadas con ICA.

No existe prueba de que la Administración actuó con temeridad o mala fe en el proceso administrativo, pues las decisiones fueron debidamente fundamentadas, con base en las pruebas aportadas y recaudadas. No existió indeterminación de los conceptos que conforman la base gravable, porque, desde la expedición del requerimiento especial, se expuso, de forma clara, la determinación de las obligaciones tributarias discutidas. Además, se garantizó el

derecho de defensa porque la Fundación Social cuestionó las glosas formuladas y aportó las pruebas que consideró pertinentes para desarrollar su tesis, que fueron valoradas en cada una de las etapas del proceso administrativo. De igual forma, en los ac