CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00616-01(22388)-2018

NULIDAD DEL PROCESO PORQUE EN LA AUDIENCIA DE ALEGACIONES

SOLO INTERVINO EL MAGISTRADO PONENTE DEL TRIBUNAL Y NO LA.

SUBSECCIÓN QUE DICTÓ LA SENTENCIA – Saneamiento. La nulidad se saneó porque no fue advertida por quien la alega al momento en que el Magistrado Ponente se constituyó en audiencia de alegaciones y solicitó la presentación de los alegatos de conclusión / SOLICITUD DE NULIDAD DEL PROCESO CUANDO LA SENTENCIA SE PROFIERA POR UN JUEZ DISTINTO DEL QUE ESCUCHÓ LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – Rechazo de plano. La solicitud se formuló después de quedar saneada / NULIDAD DEL PROCESO CUANDO LA SENTENCIA SE PROFIERE POR UN JUEZ DISTINTO DEL QUE ESCUCHÓ LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – Saneamiento La causal de nulidad que invocó la demandada fue la prevista en el artículo 133 numeral 7 del CGP, conforme con el cual el proceso es nulo en todo o en parte “cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión”. Esto por cuanto el Magistrado Ponente fue quien escuchó los alegatos de conclusión pero la sentencia la profirió la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal. Pues bien, en la audiencia inicial participaron el Magistrado Ponente, los apoderados de las partes y el Secretario ad hoc. Consta que en dicha audiencia que “el magistrado sustanciador exhorta a las partes y al Ministerio Público (sic) para que presenten […] sus alegatos de conclusión”. Así, el Magistrado Ponente ordenó

celebrar la audiencia de alegaciones y juzgamiento prevista en el artículo 182 del CPACA y lo procedente era que los alegatos se presentaran ante toda la Subsección del Tribunal. No obstante, los alegatos se presentaron ante el Ponente, quien, después de escucharlos, manifestó que ante la complejidad del asunto “no es posible en esta audiencia indicar el sentido del fallo” y que de conformidad con el artículo 182 del CPACA la sentencia se dictaría con posterioridad. La irregularidad presentada no genera la nulidad del proceso. Lo anterior, por cuanto debió ser advertida por la DIAN al momento en que el Magistrado Ponente, en Sala Unitaria, se constituyó en audiencia de alegaciones y juzgamiento y solicitó la presentación de los alegatos de conclusión. Como la DIAN no advirtió la citada irregularidad y, por el contrario, presentó los alegatos de conclusión, en lugar de proponer la nulidad tan pronto se percató de ella, procede el rechazo de plano de la solicitud de nulidad, con fundamento en el artículo 135 inciso 4 del CGP, en concordancia con el artículo 136 numeral 1 del mismo código, pues se propuso después de estar saneada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 182 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 133 NUMERAL 7 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 182 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 135 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 182 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 136

NUMERAL 1

HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Elementos material y subjetivo / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Régimen jurídico de la entidad pública contratante. No es un factor determinante para establecer si se genera o no la

contribución / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

– Elementos. Reiteración de jurisprudencia / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES – Normativa aplicable /

CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA SOBRE CONTRATOS RELACIONADOS

CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES – Exclusión. La celebración y suscripción de esta clase de contratos no genera la contribución por que se enmarcan dentro de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La contribución de obra pública está prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 (…) Sobre la contribución de obra pública, en lo que interesa a este asunto, la Sección hizo las siguientes precisiones: El texto del artículo 6º de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías

de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como por la adición del valor de los contratos existentes (hecho generador); y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante (sujeto activo), y con una tarifa del 5% del valor del respectivo contrato o adición o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones. Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”. Sobre [el elemento material], el artículo 32 del mencionado estatuto se refiere al Estatuto de Contratación] se refirió a los contratos de obra como especie de los contratos estatales y los definió (…) Desde esa vista legal que es la que corresponde tener en cuenta por su especialidad, la expresión contratos de obra pública no ofrece ningún reparo para aplicar la contribución. (…) En cuanto atañe al elemento subjetivo del hecho generador, es claro que la sujeción de la entidad contratante al Estatuto de Contratación Pública no es factor determinante del nacimiento de la obligación

tributaria, porque la ley no previó la contribución especial bajo algún tipo de condicionamiento en ese sentido, ni la restringió para las entidades públicas que perteneciendo al Estado pudieran estar sujetas a regímenes especiales. Por el contrario, el referido elemento se estableció con carácter generalísimo y, por lo mismo, incluyente de todas las entidades de derecho público que celebran contratos de obra, sea cual fuere el régimen jurídico de las mismas (…) Conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y las precisiones jurisprudenciales que anteceden, el hecho generador de la contribución de obra pública se compone de un elemento material, que es la suscripción de contratos de obra, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y de un elemento subjetivo, esto es, que el contrato de obra se celebre por una entidad de derecho público, independientemente de que dicha entidad se encuentre sometida o no al Estatuto General de Contratación. Por su parte, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, dispone lo siguiente: (…) De acuerdo con la norma transcrita, los contratos de exploración y explotación de recursos naturales, “así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos”, no se rigen por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado. Además, las entidades encargadas de la explotación, exploración y comercialización de los recursos naturales están facultadas para expedir su reglamento interno y regular toda la actividad contractual y

no solo los contratos de exploración, explotación o comercialización. En consecuencia, los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no son contratos de obra en los términos del artículo 32 de la misma ley y, por tanto, no están gravados con la contribución de obra pública del artículo 6 de la Ley 1106 de

2006. En el mismo sentido, en Oficio DIAN 063832 de 3 de julio de 2008, la DIAN precisó que: “ […]en los casos en que ECOPETROL S.A [teniendo en cuenta que es entidad estatal según el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 1118 de 2006] suscriba contratos de obra o concesión de obra pública o celebre contratos de adición al valor de los existentes, y otras concesiones de que trata la ley, deberá efectuar la respectiva retención, por configurarse el hecho generador a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Lo anterior no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de la minería, distintos de los contratos de obra o concesión de obra pública y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y adición al valor de los existentes.” (…) Se advierte que los contratos celebrados por la actora, objeto de la determinación oficial de la contribución, están directamente ligados a las actividades de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta ECOPETROL en desarrollo de su objeto social. En consecuencia se rigen por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no encuadran en el artículo 32 de la misma ley,

por lo cual su celebración y suscripción no genera la contribución de obra pública. En efecto, los contratos en cuestión versan sobre obras de cerramiento a pozos petroleros; limpieza a instalaciones en las plantas y estaciones de recolección del crudo; instalación de redes de suministro de agua potable y de redes eléctricas en los campos petroleros; construcción de corredores viales en refinerías; obras de mejoramiento de sistemas contra incendio en las plantas de varios pozos de petroleros; obras de mantenimiento de sistemas viales del terminal y muelles de ECOPETROL en Cartagena; obras de cerramiento a pozos petroleros y piscinas en estaciones de algunos campos petroleros; obras de mantenimiento de aguas, instalaciones eléctricas en algunas estaciones y plantas; obras de adecuación a vías de acceso a pozos; obras de construcción a líneas de flujo a pozos; obras de construcción y mantenimiento de áreas aledañas a pozos de petróleo; obras de instalación y montaje de válvulas y tuberías en refinerías; obras para suministro de equipos, instalación, configuración y puesta en operación de los nuevos lazos de controles operacionales en refinerías; obras para desenterrar tubos de petróleo fuera de servicio; obras de construcción de locaciones para perforación de pozos de petróleo; obras de construcción de obras civiles para adecuación y mantenimiento de infraestructura de des estaciones y otras obras civiles y de ingeniería especializadas para la exploración, explotación y comercialización de petróleo, como se advierte en el objeto de los contratos celebrados por la actora. Los contratos en mención no son de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sino que

corresponden a las actividades a que directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, conforme con el artículo 76 de la misma ley. En consecuencia, no se configura el hecho generador de la contribución de obra pública (artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por lo que la DIAN no podía determinar a la actora el citado tributo, motivo por el cual son nulos los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO – 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / OFICIO DIAN 063832

DE 3 DE JULIO DE 2008

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la contribución especial de obra pública se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 2013, radicado 11001-03-27-000-2011-00025-00(18975), C.P.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 22 de febrero de 2018, radicado 25000-2337-000-2014-00994-01(22536), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiteradas en sentencias de 19 de abril, radicado 25000-23-37-000-2013-00626-01(22939); 25 de

abril, radicado 25000-23-37-000-2014-00015-01(22940) y de 3 de mayo, radicado 25000-23-37-000-2015-01316-01(23378), todas de 2018 y con ponencia de Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00616-01(22388)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia de 26 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: 1. “Se DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones enumeradas en el acápite I. PRETENSIONES de la presente sentencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas.[…]”

ANTECEDENTES

Previos requerimiento de información y su respuesta, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN expidió a ECOPETROL S.A. los siguientes actos de determinación de la contribución de obra pública por contratos suscritos por dicha entidad entre diciembre de 2007 y diciembre de 2008: RESOLUCIONES DE RESOLUCIONES CONFIRMATORIAS DETERMINACIÓN 900028 de 1 de abril de 2013 900029 de 14 de febrero de 2014 900045 de 19 de abril de 2013 900030 de 14 de febrero de 2014 900010 de 6 de febrero de 2013 900038 de 14 de febrero de 2014 900007 de 6 de febrero de 2013 900040 de 14 de febrero de 2014 900179 de 2 de septiembre 2013 900051 de 26 de febrero de 2014 900063 de 4 de junio de 2013 900006 de 26 de febrero de 2014 900064 de 4 de junio de 2013 900007 de 26 de febrero de 2014 900065 de 4 de junio de 2013 900008 de 26 de febrero de 2014 900114 de 2 de julio de 2013 900015 de 26 de febrero de 2014 900331 de 1 de noviembre de 2013 900065 de 28 de febrero de 2014 900011 de 14 de febrero de 2013 900057 de 26 de febrero de 2014 900271 de 19 de 16 de octubre de 2013 900066 de 28 de febrero de 2014 900012 de 5 de marzo de 2013 900054 de 26 de febrero de 2014

900373 de 15 de noviembre de 2013 900068 de 4 de marzo de 2014 900405 de 22 de noviembre de 2013 900069 de 4 de marzo de 2014 900173 de 22 agosto de 2013 900070 de 7 de marzo de 2014 900182 de 2 de septiembre de 2013 900072 de 7 de marzo de 2014 900062 de 4 de junio de 2013 900021 de 26 de marzo de 2014 900135 de 2 de agosto de 2013 900029 de 27 de marzo de 2014 900096 de 25 de junio de 2013 900018 de 26 de marzo de 2014 900113 de 2 de julio de 2013 900030 de 28 de marzo de 2014 900078 de 21 de junio de 2013 900039 de 28 de marzo de 2014 900105 de 25 de junio de 2013 900031 de 28 de marzo de 2014 900192 de 2 de septiembre de 2013 900095 de 23 de abril de 2014 900390 de 22 de noviembre de 2013 900108 de 28 de abril de 2014 900394 de 22 de noviembre de 2013 900110 de 18 de junio de 2014 900164 de 12 de agosto de 2013 900094 de 23 de abril de 2014 900299 de 22 de octubre de 2013 900048 de 29 de abril de 2014 900300 del 22 octubre de 2013 900049 de 29 de abril de 2014 900097 de 25 de junio de 2013 900041 de 29 de abril de 2014 900030 de 1 de abril de 2013 900118 de 9 de mayo de 2014

900033 de 1 de abril de 2013 900117 de 9 de mayo de 2014 DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas y a título de restablecimiento del derecho que “se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz a salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos”1. La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política  Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999  Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006  Ley 1118 de 2006  Ley 1150 de 2007  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011  Conceptos DIAN Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007, 009714 del 4 de agosto de 1993 y 063832 de 2008  Oficio No. 100202208-915 del 6 de agosto de 2014 Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:

1 Folio 29 c.p.

1. Nulidad por falta de competencia La Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución por los contratos de obra pública.

No obstante, no determinó la competencia funcional para su administración. Tampoco existe norma que otorgue a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo. La DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a dicha entidad no se encuentra la de administrar contribuciones. La falta de competencia de la DIAN es tan evidente que por Circular Externa CIR 13000000007-2013, el Ministerio del Interior reconoció que era el competente para el control y recaudo de la contribución, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011. También la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012.

2. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública Para suspender el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, que es de cinco años, según los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, la DIAN no notificó a la actora emplazamiento o requerimiento especial. Tampoco lo hizo para interrumpir la prescripción de la acción de cobro, según el artículo 817 del E.T.

La DIAN se limitó a solicitar información sobre los contratos de los años 2007 y 2008, sin que antes de la determinación del tributo la actora conociera las razones de tal

determinación. En los actos demandados, la DIAN señaló que no hay lugar a prescripción o caducidad de la facultad para determinar la contribución porque esta se causa cuando se efectúan los pagos, se celebran las adiciones al contrato o se produce la terminación. Lo anterior desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa al momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato. Si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T y expedir los actos previos, dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Por tanto, respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento del término de cinco años, las obligaciones se encuentran prescritas.2

3. Nulidad de los actos acusados por desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993

De acuerdo con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL, como entidad estatal competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, se halla excluida de la Ley 80 de 1993. Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley, ni realiza el hecho generador de la contribución de obra pública. Así lo entendió la DIAN en el Concepto No. 063832 de 2008, en el que concluyó que el

citado gravamen no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades. No obstante, en los actos demandados, de manera contraria a la ley y al Concepto No 063832 de 2008, la DIAN sostuvo que la exclusión de la contribución solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y no de los contratos que estén relacionados con estas actividades. Lo anterior desconoce, también, que todos los contratos que desarrolla ECOPETROL se relacionan con actividades petroleras, sin que, por lo demás, pueda realizar otro tipo de actividades. En otros casos, la DIAN ha revocado a ECOPETROL actos de determinación de la contribución especial, pues ha señalado que los contratos suscritos por esta empresa 2 Folios 13 reverso, 14 y 14 reverso c.p.3. no son considerados como estatales y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos. También indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe Ecopetrol, al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta, están excluidos de la contribución de obra pública3.

4. El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL S.A. no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993

En sentencia 20 de febrero de 2014, exp 45310, el Consejo de Estado sostuvo que conforme con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la actora está excluida de las

cargas contractuales propias del régimen público y se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

5. Los actos administrativos demandados son contrarios al Concepto DIAN 036803 de 17 de mayo de 2007

Mediante el Concepto 036803 de 2007, la DIAN concluyó que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque no se rigen por la Ley 80 de 1993. Este criterio anterior es aplicable al asunto en estudio, pues ECOPETROL tampoco está sujeta a la Ley 80 de 1993. Además, en el Concepto N° 063832 de 2008, la DIAN expresó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública. Sin embargo, en los actos acusados la DIAN desconoció el anterior criterio, al igual que el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes.

6. Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 3 Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a la actora la contribución por el contrato de obra pública 4014775 de 17 de julio de 2007.

Según la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, la intención del legislador fue gravar con la contribución de obra pública solo a las entidades que

se dedican a la construcción y mantenimiento de vías u obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993. Los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pues ECOPETROL no realiza obras públicas, como puentes o infraestructura de servicios públicos. Los contratos que celebra ECOPETROL son para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos y no pueden calificarse como de obra pública.

7. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados La DIAN motivó indebidamente los actos demandados, pues no indicó por qué los contratos analizados, que recaen sobre inmuebles, son de obra pública y no de otra naturaleza. En casos similares, la DIAN ha sostenido que tales contratos son de servicios y no de obra pública.

8. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa de

ECOPETROL S.A.

Para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública, la DIAN debe aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional. En este caso, la DIAN determinó la contribución a cargo de la actora sin notificarle un emplazamiento o acto previo que le permitiera conocer las razones por las cuales fijaba el tributo a cargo de la demandante. En consecuencia, vulneró el debido proceso de esta.

9. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública De acuerdo con la Ley 1106 de 2006, la obligación de liquidar y pagar la contribución por contratos de obra pública recae exclusivamente en los contratistas, no en la

contratante. La citada ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. La DIAN sí tiene competencia para determinar la contribución a cargo de la actora De acuerdo con las sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C1153 de 2008, la contribución de obra pública tiene la naturaleza de impuesto4. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 3 numeral 1 del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de dicho tributo.

En Oficio 079017 de 2010, que está vigente, la DIAN indicó que conforme con el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, la DIAN es competente para administrar la contribución de obra pública de la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos los suscriben las entidades públicas del orden nacional. De otra parte, de acuerdo con el artículo 691 del E. T, la División de Liquidación de la DIAN es la competente para expedir las resoluciones de determinación de los tributos.

2. No existe prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución No se configura la prescripción que alega la demandante, pues la contribución se causa “al momento del pago del anticipo y los subsiguientes que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas”.

En este caso, las resoluciones de determinación de la contribución se dictaron dentro

de los 5 años siguientes, contados a partir del respectivo pago. Lo anterior se 4 La contribución fue creada por el Decreto Legislativo 2009 de 1992 y prorrogada por diferentes normas, la última de las cuales fue la Ley 1106 de 2006, que estableció una nueva regulación del tributo. encuentra debidamente soportado en los documentos aportados por ECOPETROL que son posteriores a la firma del contrato.

3. La DIAN no violó los artículos 76 de la Ley 80 de 1993 ni 264 de la Ley 223 de

1995 La excepción del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 es solo para los contratos de exploración y explotación de petróleo y las actividades industriales y comerciales propias de estas actividades. Los contratos que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra pública. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no exige que el contrato de obra pública requiera un beneficio para el público en general. Lo que da el carácter de obra pública es que el contrato se celebre con una entidad pública, como la actora. En consecuencia, los contratos de obra que celebra ECOPETROL están sujetos a la contribución de los contratos de obra pública. La DIAN revocó los actos de determinación de la contribución de valorización a cargo de ECOPETROL porque no había prueba del contrato de obra pública, situación distinta a la que se presenta en este caso.

El Decreto 3461 de 2007 no prevé exclusión de la contribución respecto de los contratos de obra pública, pues el hecho generador atiende a la existencia del contrato de obra pública y a la entidad pública contratante, no al mecanismo de selección del contratista. El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establece el hecho generador del tributo sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el estatuto general de contratación. En sentencia de 1 de marzo de 2012, exp 17907, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que las empresas de servicios públicos domiciliarios están sujetas a la contribución de obra pública. Este análisis es aplicable a la actora por tratarse de una sociedad de economía mixta. Además, la jurisprudencia no ha precisado que los contratos de obra pública sujetos a la contribución especial deben estar sometidos a la Ley 80 de 1993. La sentencia C-1153 de 2008, que analizó la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1111 de 2006, indicó que los contratos de obra pública a que se refiere dicha norma son los regulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, los que celebren las entidades estatales, independientemente de que estén sujetas o no al estatuto de contratación. La DIAN no desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 ni la doctrina oficial plasmada en los Conceptos 36803 de 2007 y 063832 de 3 de julio de 2008, pues estos aluden al Banco de la Republica, que tiene un régimen especial.

De otra parte, el Concepto DIAN 87708 de 2007, referido a las empresas de servicios públicos domiciliarios, fue declarado ajustado a la legalidad en sentencia de 17907 de 2012. En dicha providencia se indicó que el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como empresas industriales y comerciales del Estado estén reguladas excep