CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00622-01(22346)-2019

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA - Noción y alcance. Reiteración de jurisprudencia / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Noción y objeto / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA - No configuración. En el caso concreto no se desconoció el principio de correspondencia porque el hecho económico discutido fue el mismo tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de revisión / ARGUMENTO ADICIONAL PLANTEADO

EN LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN QUE MEJORA LA MOTIVACIÓN

DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Procedencia

[L]a Sala encuentra que uno de los postulados que rigen el proceso de determinación oficial del tributo es el previsto en el artículo 711 del Estatuto Tributario, conforme con el cual, la liquidación oficial de revisión debe contraerse a los hechos que hubieren sido analizados en el requerimiento especial o en su ampliación, en razón a que el requerimiento es el acto en el que la Administración fija por primera vez los puntos que considera inexactos en la declaración. Una vez la Administración ha emitido el requerimiento especial, queda delimitado el marco dentro del cual puede darse la modificación de la liquidación privada, manifestación del derecho fundamental al debido proceso. Sobre el particular, se ha precisado que la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los “hechos” de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de

correspondencia. Analizadas las actuaciones adelantadas por la Administración, se encuentra que la propuesta de modificación de la liquidación privada se fundamentó en la omisión de compras no gravadas, ingresos gravados y su correspondiente impuesto, derivados del servicio de intermediación y transmisión de datos que realizó la sociedad mediante la compraventa de recargas entre los operadores de comunicaciones y el usuario final, y por el cual percibió un ingreso o utilidad que se denominó “descuento”. Al examinar, luego, las liquidaciones oficiales de revisión, se observa que reitera el hecho que la Sociedad realizó un servicio de intermediación y transmisión de datos y, que, respecto del mismo, no declaró compras gravadas, ni los ingresos gravados por concepto de “descuentos” o “comisiones” percibidos por dicho servicio, como tampoco el impuesto generado. Para la Sala, la actuación no desconoció el principio de correspondencia, toda vez que el hecho económico discutido fue el mismo tanto en los requerimientos especiales como en las liquidaciones oficiales de revisión, en tanto siempre se discutió que la actividad que realizó el contribuyente en los períodos discutidos era un servicio de intermediación y de transmisión de datos, por el cual recibió una remuneración que se denominó “descuento” y, por ende, se encuentra gravado con IVA. Nótese que cuando la Administración, en las liquidaciones oficiales señala que los descuentos son un ingreso o una “comisión”, con esta última expresión no desconoce el hecho discutido, sino que, por el contrario, ratifica que el descuento constituye la remuneración de un servicio de intermediación. Por lo

que esa aseveración es un argumento adicional para mejorar la motivación planteada en el requerimiento especial. (…)

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 711

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el principio de correspondencia se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 10 de marzo de 2011, radicación 25000-23-27-000-2005-01946(17075), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-37-000-2014-00843-01(22510), C.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346)

Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA ACTIVIDAD O SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN EN LA COMERCIALIZACIÓN DE RECARGAS EN LÍNEA DE TELEFONÍA CELULAR - Sujeción al impuesto sobre las ventas IVA / SERVICIO PARA EFECTOS DEL IVA - Noción /

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS DEL IVA – Elementos / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS DEL IVA - Configuración / VENTA DE MEDIOS DE PAGO DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONESFalta de configuración / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA - Servicio de intermediación en la transmisión de datos de recargas en línea. La remuneración recibida por el servicio está gravada con IVA, así se reciba a título de descuento o de un menor valor frente al

asignado por el operador como precio de venta al público de la recarga en línea / COMPRA DE RECARGAS EN LÍNEA A OPERADORES DE COMUNICACIONES - No está gravada con IVA / IVA EN SERVICIO DE COMUNICACIÓN – Causación / IVA EN SERVICIO DE COMUNICACIÓNSujeto pasivo [L]a Sala encuentra que la actividad que realizó el contribuyente en los períodos discutidos consistió en un servicio de intermediación de recargas en línea y, por ende, el mismo está sujeto al impuesto sobre las ventas. El artículo 420 del Estatuto Tributario establece que el IVA se aplica sobre los servicios prestados en el territorio nacional y, para esos efectos, se entiende por servicio “toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración”. En este caso, se configuran todos los elementos que definen la prestación de un servicio para efectos de IVA, porque la actividad económica desarrollada por el contribuyente se concreta en obligaciones de hacer, en cumplimiento de las cuales, sirvió de intermediaria en la comercialización de recargas en línea, a cambio de una contraprestación. Esa actividad no se trató de una simple venta de bienes: recargas en línea o medios de pago del servicio de comunicaciones, como lo sostiene el actor; sino que va más allá, en tanto el contribuyente suministró por

cuenta propia toda una infraestructura tecnológica, equipos, personal directivo, comercial y de mantenimiento, que sirvió de puente entre los operadores de comunicaciones (COLOMBIA MOVIL – hoy TIGO, COMCEL, y TELMEX) y SOLIDDA GROUP, los tenderos y el usuario final. Es así, como esa estructura le permitió poner en relación a dos o más personas, trasmitiendo y validando datos, y facilitando a sus clientes la venta y entrega de las recargas, en favor de un tercero y por una retribución, lo que constituye una obligación de hacer que denota la existencia de un servicio. De modo que, la operación económica analizada se concreta en la labor de mediador en la trasmisión de datos de recargas entre el operador, tenderos y usuario final, mediante el uso de una infraestructura tecnológica y el suministro de equipos a los tenderos, así como su mantenimiento; por lo que no es posible desconocer que el contribuyente prestó un servicio como intermediario en la cadena de distribución del servicio de comunicaciones. Esto, independientemente que la actividad se realice de forma directa con los operadores de comunicaciones (COMCEL, TIGO y TELMEX) o, según lo dicen, mediante un contrato de cuentas en participación (SOLIDAD GROUP). En ambos eventos la sociedad hizo la intermediación y la transmisión de los datos. Lo que se ratifica en el hecho de que como “compensación por su labor de intermediación”, el operador le vende al intermediario la recarga en línea por un menor valor al asignado para la venta al Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA público, que aunque se le dé la connotación de “descuento”, para efectos de

IVA, constituye la contraprestación por la intermediación en la comercialización. Así también lo informaron los operadores de comunicaciones, quienes reportaron que el descuento entregado constituía la utilidad o remuneración por la actividad de comercialización que realizaba el Grupo Akkar Colombia Ltda. Por las razones expuestas, no es posible considerar que esos ingresos deriven de la venta de medios de pago de servicios de telecomunicaciones, a que se refiere el artículo 157 de la Ley 1607 de 2012, pues como se ha expuesto, la actividad del contribuyente no se limitó a la venta de las recargas, sino que constituye un servicio de intermediación y transmisión de datos. En tal sentido, como el servicio de intermediación constituye un hecho generador del impuesto a las ventas, la remuneración percibida por el mismo, esto es, el denominado “descuento” se encuentra gravado con IVA. Finalmente, se precisa que las compras de recarga en línea que realizó la sociedad a los operadores de comunicaciones no están gravadas con IVA, como lo determinó la DIAN, porque de conformidad con el artículo 429 del Estatuto Tributario, en los servicios, entre ellos, el de comunicación, el impuesto se causa una vez se preste el servicio y en cabeza del operador. Pero esa situación no implica que el servicio de intermediación que realizó la actora no se encuentre sujeto a IVA, porque el mismo es independiente del servicio de comunicación de los operadores y, además, no ha sido excluido o exonerado del impuesto, por tal motivo, debe gravarse sobre el valor pagado por ese servicio. (…) FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / LEY 1607 DE

2012 – ARTÍCULO 157 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 429

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la connotación de “compensación por la labor de intermediación” que ostenta el descuento que el operador aplica en la venta al intermediario de las recargas en línea por un menor valor al asignado para la venta al público y su naturaleza de ingreso gravable para efectos de IVA, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 15 de noviembre de 2017, radicado 11001-03-27-000-2012-00038-00 (19591), y de 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-37-000-2014-00843-01(22510) C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. SANCIÓN POR INEXACTITUD - Conductas sancionables / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Causales de exoneración / SANCIÓN POR INEXACTITUD POR OMISIÓN DE INGRESOS GRAVADOS Y DEL IVA GENERADO POR LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN EN LA VENTA DE

RECARGAS EN LÍNEA - Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO - Aplicación / SANCIÓN POR

INEXACTITUD POR OMISIÓN DE INGRESOS GRAVADOS Y DEL IVA

DERIVADO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN EN LA VENTA DE RECARGAS EN LÍNEA – Disminución por favorabilidad El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por

operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Sin embargo, el contribuyente se puede exonerar de la sanción cuando el menor valor a pagar Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA derive de errores de apreciación o diferencias de criterios entre la autoridad tributaria y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, y siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. La Sala encuentra que, en las declaraciones presentadas, la demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como inexactitud sancionable, como es la omisión de ingresos gravados y el IVA derivado de los mismos, lo que condujo a la determinación de un menor impuesto. Adicionalmente, se advierte que en este caso no presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pruebas en el expediente demuestran que la actora prestó un servicio de intermediación y la normativa tributaria es clara en señalar que el mismo se encuentra sujeto al impuesto sobre las ventas. Por tanto, procede la imposición de la sanción por inexactitud. Sin

embargo, se pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, se aprecia que esta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346)

Actor: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346)

Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia del 29 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte

resolutiva dispuso:

1. Se niegan las pretensiones de la demanda.

2. Por no haberse causado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES El 15 de septiembre y el 17 de noviembre de 2010, la Sociedad Grupo Akkar Colombia Ltda., presentó las declaraciones del impuesto sobre las ventas por los bimestres cuatro y cinco del año gravable 20101, en las cuales registró saldos a favor de $152.000 y $644.000, respectivamente. El 28 de noviembre y el 6 de diciembre de 2011, la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió los Autos de Apertura 322402011004766 y 3224020110047672, mediante el cual inició investigación al

contribuyente por el programa “SALDOS A FAVOR VENTAS”. El 14 de diciembre de 2011, la citada División de Fiscalización Tributaria profirió los Requerimientos Ordinarios 322402011002712 y 3224020110027133. El 8 y el 9 de mayo de 2012, la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá formuló los Requerimientos Especiales 322402012000079 y 3224020120001374, en los que propuso, respectivamente, el desconocimiento de: ingresos brutos por operaciones excluidas ($415.528.000 y $465.742.000), ingresos brutos por operaciones gravadas (de $0 a $11.550.314.000 y de $3.448.00 a $12.853.921.00), compras y servicios no gravados (de $0 a 10.585.046.000 y de $0 a $11.783.185.000), IVA generado a la tarifa del 16% (de $0 a $154.443.000 y de $552.000 a $171.318.000) e IVA retenido en operaciones con régimen simplificado (de $152.000 a $0 y de $872.000 a $0), además de la imposición de las sanciones por inexactitud ($247.352.000 y $274.621.000). La Sociedad dio respuesta a los actos administrativos señalados dentro del término legal. Mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión 322412013000019 del 29 de enero de 2013 y 322412013000024 del 30 de enero de 20135, la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá acogió las glosas propuestas en los requerimientos especiales.

Contra los actos de determinación del tributo la Sociedad interpuso recursos de reconsideración6, los cuales fueron decididos por las Resoluciones 900.034 del 5 1 Fl. 4 c.a. 1 y 3. 2 Fl. 1 c.a. 1 y 3. 3 Fl. 5 c.a. 1 y 3 4 Fls. 313 a 329 y 215 a 230 c.a. 2 y 4. 5 Fls. 25 a 47 y 64 a 89 del c.p. 6 Fls. 403 a 425 y 311 a 333 c.a. 2 y 4.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA de febrero de 2014 y 900.032 del 4 de enero de 20147, emitidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar las liquidaciones oficiales de revisión.

DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: 1) Que se declare la nulidad total de todas y cada una de las Liquidaciones Oficiales de Revisión 322412013000019 del 29 de enero de 2013 y 322412013000024 del 30 de enero de 2013, expedidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. 2) Que se declare la nulidad total de todas y cada una de las Resoluciones 900.034 del 5 de febrero de 2014 y 900.032 del 4 de enero de 2014, expedidas

por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica. 3) Que como consecuencia de la declaratoria anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones del impuesto sobre las ventas por los bimestres cuarto y quinto del año gravable 2010. Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: - Artículo 1554 del Código Civil - Artículos 420, 476, 647 y 711 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Adujo que en el requerimiento especial se discutieron los ingresos gravados y las compras no gravadas, alegando la existencia de un servicio de intermediación y transmisión de datos, pero en la liquidación oficial de revisión se hizo referencia a un servicio de comisión. Inconsistencia que, en criterio del demandante, vulneró su derecho de defensa, por desconocimiento del principio de correspondencia previsto en el artículo 711 del ET.

2. Explicó que en virtud del contrato de cuentas en participación, el Grupo Akkar Colombia Ltda., en su calidad de gestor, recibió de su socio oculto Solidda Group S.A.S., tiempo al aire para comercializar que, a su vez, había sido adquirido de las empresas de comunicaciones Comcel y Colombia Móvil (hoy TIGO).

Invocó desconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad y de la naturaleza de las operaciones e indicó que en las facturas de compras efectuadas a Comcel y Colombia Móvil se facturaron descuentos comerciales o de pie de factura que fueron contabilizados en forma equivocada en la cuenta 4195 y

llevados a la declaración de IVA como ingresos por operaciones excluidas. Expresó que en el año 2011, se realizaron los ajustes contables, en el sentido de registrar las compras por el valor neto, como lo señala el Consejo Técnico de la Contaduría. Esos descuentos no son un ingreso, sino el menor valor del costo de la compra y, por ende, no pueden ser gravados por la DIAN. 7 Fls. 48 a 60 y 90 a 114 del c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA Manifestó que tampoco hay lugar a gravar la venta de tiempo al aire que realizó Grupo Akkar Colombia Ltda., y que consistió en la adquisición de unos derechos de comunicaciones, sobre unos servicios de tiempo al aire que prestan los operadores, con la finalidad de comercializarlos.

Es decir, el contribuyente transfirió la propiedad de intangibles; bienes que no se encuentra gravados con IVA, como se desprende del artículo 420 del Estatuto Tributario. Así lo reconoció la DIAN cuando adicionó esos valores a la declaración en el renglón “compras no gravadas”. Lo que hizo la sociedad fue vender un medio de pago de la prestación de servicios de telefonía móvil, que según el artículo 157 de la Ley 1607 de 2012 corresponde a una compraventa de derechos. Adicionalmente, no existe ningún contrato de servicios entre la sociedad y los operadores que lleve a considerar que aquella participa en el proceso de prestación de servicios de comunicación.

3. Señaló que la DIAN tomó como base gravable del IVA, la diferencia entre las ventas brutas y las compras netas no gravadas, esto es, la utilidad. Lo anterior, no

obstante de que la base del IVA son las ventas de los productos gravados, y no su utilidad. Pero, además, se advierte que al gravar la diferencia entre los ingresos por las ventas del tiempo el aire y el valor de las compras netas, el resultado que se obtiene es el valor de los descuentos comerciales a pie de factura que, como se dijo no están gravados con el tributo.

3. Concluyó la improcedencia de la sanción por inexactitud porque la sociedad declaró datos reales y exactos y, en todo caso, se presenta una diferencia de criterios frente al derecho aplicable.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la motivación del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión no vulnera el principio de correspondencia, porque entre esos actos existe identidad, en tanto se fundamentan en el hecho de que el contribuyente prestó servicios de intermediación y transmisión de datos. En todo caso, la DIAN puede plantear nuevos y mejores argumentos a los expuestos en el acto preparatorio. Anotó que la operación que realiza Grupo Akkar Colombia Ltda. consiste en servir de intermediaria entre los operadores de telefonía celular y los usuarios, en el servicio de recarga de líneas de celular. Esto se constata en las facturas de venta en las que se precisa que se expiden por concepto de “recargas en líneas”. Al efecto dijo que también hace entrega de una tarjeta prepago, que es el instrumento físico o electrónico que permite al usuario acceder a unos servicios de comunicaciones que ha pagado en forma anticipada. Para lo cual, el contribuyente, mediante una plataforma informática trasmite los datos del usuario

a fin de validarlos con el operador, y luego entrega las recargas. Además, presta Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA mantenimiento a los equipos entregados a los tenderos, actualizando el software, y entregando material publicitario de los operadores. Destacó que no puede considerarse que esa actividad se trate de una transferencia de un intangible, porque la sociedad no dispone de los derechos sobre el tiempo al aire. Son los operadores los que definen si las recargas se pueden hacer efectivas y determinan los porcentajes a pagar a sus intermediarios -contribuyentepor la comisión o la remuneración del servicio de ventas de recargas en línea. Afirmó que el porcentaje que se paga por comisión o remuneración, se aplica a la base del valor nominal de la recarga que vende el contribuyente y, el valor que se obtiene se denomina “descuento”. Arguyó que como ese “descuento” es la retribución que el operador paga a Grupo Akkar Colombia Ltda. por el servicio de intermediación, este constituye el ingreso que la sociedad obtiene por esa operación y, por tanto, debe tomarse como la base gravable del IVA. Concluyó que debe mantenerse la sanción por inexactitud, toda vez que la actora omitió ingresos y declaró un menor impuesto a las ventas por las operaciones de intermediación que practicó en los periodos discutidos. Adicionalmente, no se presenta una diferencia de criterios, sino el desconocimiento del derecho aplicable. AUDIENCIA INICIAL El 19 de octubre del 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el

artículo 180 de la Ley 1437 de 20118. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, y no se formularon excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con fundamento en los siguientes argumentos: No se configuró violación al principio de correspondencia, toda vez que los requerimientos especiales y las liquidaciones oficiales se fundamentan en el mismo hecho, esto es, que el descuento facturado sobre el valor nominal de las tarjetas prepago o recarga en línea constituye la remuneración que pagan los operadores de comunicaciones a la sociedad por el servicio que les presta de intermediación. La actividad que realiza el Grupo Akkar Colombia Ltda. es de intermediación para la comercialización del servicio de telefonía móvil entre el operador del servicio y el usuario final. 8 Fls. 174 a 182 c.p.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA Lo anterior, teniendo en cuenta que la sociedad emite unas tarjetas de telefonía y las comercializa a los usuarios, pero quienes prestan el servicio de comunicación son los operadores. Este hecho se constata en los testimonios rendidos por el

Director General y la Gerente Administrativa del contribuyente. No puede considerarse que se trate de una venta de intangible, porque dada la naturaleza del servicio de telefonía celular, en la venta de tiempo al aire, la comunicación es realizada por los operadores. De los citados testimonios y las certificaciones de los operadores se desprende que estos últimos otorgan descuentos al Grupo Akkar Colombia Ltda. por las compras de recargas electrónicas, los cuales constituyen ingreso para el contribuyente. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, ya que está demostrado que la sociedad omitió ingresos gravados y declaró un menor impuesto a las ventas por el servicio de intermediación. En todo caso, no se presenta una diferencia de criterio sino el desconocimiento del derecho aplicable. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad demandante apeló la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de reiterar los argumentos de la demanda, que se concretan en (i) la vulneración del principio de correspondencia y (ii) la sujeción al IVA de la operación económica de recarga en línea realizada por la sociedad, así como el carácter remuneratorio de los denominados “descuentos”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La DIAN reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que no se vulneró el principio de correspondencia, en tanto los requerimientos especiales y las liquidaciones oficiales se refieren a la remuneración que percibió la demandante por la adquisición de tarjetas prepago

por el servicio de intermediación gravado con IVA. Precisó que la sociedad prestó un servicio de intermediación entre los operadores y el usuario final, consistente en la venta de tarjetas prepago, y por la realización de ese servicio se le pagaba una remuneración que se denominó descuento. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre las ventas por los bimestres cuarto y quinto del año gravable 2010, a cargo del Grupo Akkar Colombia Ltda.

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00622-01(22346) Demandante: GRUPO AKKAR COLOMBIA LTDA Debe determinar si se vulneró el principio de correspondencia y la sujeción al IVA de la operación económica de recarga en línea realizada por la sociedad, así como el carácter remuneratorio de los denominados “descuentos”.

Se observa que en un proceso adelantado entre las mismas partes, en el cual se discutió la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año gravable 2010, se estableció que la actividad de comercialización de tarjetas prepago celular es un servicio de intermediación sujeto al impuesto sobre las ventas. Por tratarse de una situación fáctica y jurídica igual al proceso en mención, la Sala reitera lo expuesto en dicha providencia9.

1. Sobre el principio de correspondencia la Sala encuentra que uno de los postulados que rigen el proceso de determinación oficial del tributo es el previsto en el artículo 711 del Estatuto Tributario, conforme con el cual, la liquidación oficial de revisión debe contraerse a los hechos que hubieren sido analizados en el

requerimiento especial o en su ampliación, en razón a que el requerimiento es el acto en el que la Administración fija por primera vez los puntos que considera inexactos en la declaración. Una vez la Administración ha emitido el requerimiento especial, queda delimitado el marco dentro del cual puede darse la modificación de la liquidación privada, manifestación del derecho fundamental al debido proceso. Sobre el particular, se ha precisado10 que la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los “hechos” de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del