CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2014-00701-02(24075)

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltd.

DISMINUCIÓN DEL SALDO A FAVOR DEVUELTO Y/O COMPENSADO

MEDIANTE CORRECCIÓN VOLUNTARIA O PROVOCADA DE LA

DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Recuento normativo / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Hecho sancionable /

IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE –

Término / IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR – Configuración En ese sentido es necesario señalar que el artículo 670 del Estatuto Tributario antes de ser modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, (…) no establecía como hecho sancionable la disminución del saldo a favor devuelto y/o compensado mediante corrección voluntaria o provocada. Situación que cambió con la expedición del artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, mediante el cual se dotó a la Administración de una vía de acción especial para obtener el reintegro de esas devoluciones improcedentes, (…) El recuento normativo precedente aclara que antes de la Ley 1430 de 2010, no constituía un hecho sancionable la disminución del saldo a favor devuelto o compensado mediante declaración de corrección (…) A partir de los hechos expuestos, la Sala concluye que en el asunto bajo examen se presentaron dos modificaciones al saldo a favor devuelto y/o compensado a la actora en relación con la declaración del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2008, la primera, la disminución del saldo a favor a la

suma de $6.936.464.000 de acuerdo con la declaración de corrección voluntaria, y la segunda, obedece al rechazo total del saldo a favor de conformidad con la liquidación oficial de revisión. La Sala precisa que, aunque la demandante disminuyó el saldo a favor devuelto y/o compensado con la declaración de corrección cuando tal conducta no estaba tipificada como sancionable, lo cierto es que el hecho sancionable en este proceso se originó en la liquidación oficial de revisión que desconoció por completo el saldo a favor devuelto a la contribuyente, como se expuso en la Resolución Sanción (…) Lo expuesto permite a la Sección establecer que la sanción por devolución improcedente se impuso teniendo en cuenta que mediante un proceso de determinación se modificó el saldo a favor declarado por la contribuyente, todo, en los términos del artículo 670 del Estatuto Tributario, es decir, dentro de los dos años siguiente a la notificación del acto de liquidación oficial. (…) Así las cosas, se concluye que, la liquidación oficial de revisión fue la que determinó la improcedencia del saldo a favor devuelto a la actora, por esto, no existe mérito para determinar que se aplicó de manera retroactiva el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293 / LEY 1430 DE 2010 – ARTÍCULO 18

FALTA DE FIRMEZA DE LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – No configurado Respecto del segundo de los argumentos de oposición a la sentencia de primera

instancia, relacionado con la falta de firmeza de los actos de determinación del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2008, la Sala precisa que esta Sección mediante Sentencia del 12 de septiembre de 2019, con ponencia del consejero Milton Chaves García (exp. 22604), confirmó la providencia de primera instancia que anuló parcialmente los actos de determinación oficial del citado tributo. La nulidad parcial de los actos consistió únicamente en levantar la sanción por 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075) Demandante: Petrominerales Colombia Ltd. inexactitud, (…) Precisado lo anterior, la Sala concluye que no se abre paso el cargo de apelación referido a la improcedencia de la sanción por devolución improcedente.

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Tarifa.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Cálculo para su determinación / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE – Intereses procedentes Para dar solución al tercer cargo de apelación la Sala parte de señalar que mediante Sentencia de Unificación 2020CE-SUJ-4-001 del 20 de agosto de 2020 (exp. 22756) esta Corporación precisó las siguientes reglas de unificación: (…) De esta manera, la norma establece que el rechazo de la Administración de un saldo a favor devuelto y/o compensado debe ser sancionado con una multa equivalente

al veinte por ciento (20%) de la suma a reintegrar. Así las cosas, la sanción en los términos anteriormente señalados resulta más favorable que la dispuesta en la versión del artículo 670 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, consistente en el pago de los intereses de mora correspondientes (sobre el mayor impuesto determinado) incrementados en un cincuenta por ciento (50%). En consecuencia, la suma a reintegrar asciende a $4.256.517.000, resultado de la diferencia de los saldos a favor, con los correspondientes intereses moratorios y la sanción por devolución improcedente en términos del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, corresponde al 20% de $4.256.517.000, cifra que corresponde al mayor impuesto a pagar, cuyo resultado final es la suma de $851.303.400. Por lo expuesto, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada para declarar a título de restablecimiento del derecho que la actora debe reintegrar la suma de $4.256.517.000 con los correspondientes intereses moratorios y se encuentra obligada el pago de una sanción por devolución improcedente equivalente a la suma de $851.303.400.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 293

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Adicionalmente, se declarará que no hay lugar a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho), porque no se probó su causación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D. C., Veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltd.

Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00701-02(24075)

Actor: PETROMINERALES COLOMBIA LTD.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 26 de julio de 2018 (ff. 242 a 270), en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y no condenó en costas, de la siguiente manera: “1. Se DECLARA la nulidad parcial de la Resolución Sanción 312412013000042 del 24 de abril de 2013 y de la Resolución 900.007 del 05 de mayo de 2014, por medio de las cuales la DIAN impuso a PETROMINERALES COLOMBIA LTDA sanción por devolución improcedente respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2008.

2. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que PETROMINERALES

COLOMBIA LTDA deberá reintegrar al fisco $6.936.464.000 correspondiente al monto del saldo favor compensado de forma improcedente. Igualmente deberá pagar a título de sanción por devolución improcedente la suma de $1.387.292.800.

3. Se niegan las demás pretensiones.

4. Por no haberse causado, no se condena en costas.

5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 22 de abril de 2009, Petrominerales Colombia Ltd. presentó declaración del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2008 con un saldo a favor de $18.154.305.000, suma que le fue reconocida mediante Resolución 6282-1189 de 10 de agosto de 2009. Esa declaración fue objeto de corrección voluntaria el 26 de abril de 2010, lo que originó la disminución del saldo a favor a $6.936.464.000.

El saldo a favor devuelto en exceso que resultó de la corrección de la declaración se reintegró con parte del saldo a favor de la declaración del Impuesto de Renta del año 2009 (Resolución 62820985 de 15 de julio de 2010), con el pago en exceso de la declaración de Retención en la Fuente del período XII del año 2008 (Resolución 6282 0888 de 2 de julio de 2010) y con el pago mediante recibo oficial de $431.000.000.

Posteriormente, mediante Liquidación Oficial de Revisión 312412012000001 del 8 de febrero de 2012, confirmada por la Resolución 900.105 del 28 de febrero de 2013, la DIAN modificó la declaración de corrección presentada para aumentar el impuesto a cargo en $4.256.517.000, imponer una sanción por inexactitud de 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075) Demandante: Petrominerales Colombia Ltd. $6.810.427.000 y determinar un saldo por pagar de $4.130.480.000 en lugar de un saldo a favor. Fue así, que previo pliego de cargos, por Resolución 312412013000042 de 24 de abril de 2013 modificada por la Resolución 900.007 de 5 de mayo de 2014, la DIAN ordenó el reintegro de $6.936.464.000 más los intereses moratorios aumentados en un 50% (art. 670 del Estatuto Tributario). Actos sobre los cuales versa el presente medio de control. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 6 y 7): “a) Pretensiones Principales:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo conformado por la resolución sanción

número 312412013000042 del 24 de abril de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal como fue modificada por la resolución 900.007 del 5 de mayo de 2014, mediante la cual se impuso sanción por compensación y/o devolución improcedente a mi representada por concepto del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2008.

2. Declarar la nulidad del acto administrativo conformado por la resolución número 900.007 del 5 de mayo de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que modificó la resolución sanción número 312412013000042 del 24 de abril de 2013.

3. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos anteriormente mencionados, y a título de restablecimiento del derecho, reconocer que el saldo a favor liquidado por mi representada por concepto del impuesto de renta del año 2008 es correcto y que la solicitud de devolución de ese saldo sí era procedente y que, en consecuencia, no había lugar a la sanción por devolución improcedente impuesta por la Administración mediante los actos demandados.

b. Pretensión Subsidiaria: Que se declare la nulidad parcial de la resolución sanción número 31241201300042 del 24 de abril de 2013, tal como fue modificada por la resolución 900.007 del 5 de mayo de 2014 y de la resolución número 900.007 del 5 de mayo de 2014, en el sentido de determinar que la base para imponer la sanción prevista en el artículo 670

del Estatuto Tributario es, únicamente, la suma de $4.256.517.000, cifra que corresponde al mayor impuesto determinado por la Administración en la liquidación oficial de revisión 312412012000001 del 8° de febrero de 2012 y en la resolución 900.105 del 28 de febrero de 2013, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respectivamente.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 647 y 670 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989). El concepto de violación se resume así (ff. 9 y 17): 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltd.

1. Afirmó que la Administración estructuró el proceso sancionatorio en la declaración inicial del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2008 y no en la declaración de corrección presentada el 26 de abril de 2010. Respecto de la declaración inicial no se cumplen los presupuestos para imponer la sanción establecidos en el artículo 670 del Estatuto Tributario, toda vez que, esa declaración no fue objeto de modificación por liquidación oficial de revisión.

Para imponer la sanción tomando la declaración inicial, el único sustento jurídico que podría invocarse sería el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, sin embargo, esta norma no es aplicable a esa declaración teniendo en cuenta el principio de irretroactividad tributaria y, además, porque el término que dispuso para proferir el pliego de cargos, dos años después de la presentación de la declaración de corrección, había prescrito. Esta indebida aplicación normativa, se mantuvo por la DIAN hasta la expedición de la Resolución 900.007 del 5 de mayo de 2014, que puso fin a la vía gubernativa.

2. Dijo que era improcedente la sanción impuesta en los actos demandados porque la determinación oficial del tributo se encontraba en discusión en la jurisdicción, y como de esta dependía la disminución o el rechazo del saldo a favor, era claro que no podía hacerse efectiva una eventual sanción por devolución improcedente (parágrafo 2° del artículo 670 del Estatuto

Tributario).

3. Discutió que la sanción por devolución improcedente se fijara en $6.936.464.000 más los intereses de mora aumentados en un 50%, puesto que dicha suma comprende la sanción por inexactitud, lo que es contrario a la posición reiterada del Consejo de Estado y a la propia doctrina de la DIAN en cuanto interpretan que la sanción aludida se limita al mayor impuesto determinado. Así que, en el presente asunto la sanción por devolución improcedente debió determinarse ordenando el reintegro de $4.256.517.000

(mayor impuesto a cargo), con los intereses de mora correspondientes

incrementados en un 50%. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 115 a 143) manifestando que:

1. No es cierto que el proceso sancionatorio se estructure en la corrección voluntaria de la declaración, como lo sostiene la demandante, pues en el expediente consta que el hecho sancionable consistió en la expedición de la liquidación oficial que desconoció el saldo a favor devuelto a la contribuyente.

Es decir, que el supuesto de hecho de la sanción fue la modificación a la declaración de corrección realizada mediante el acto oficial. El hecho de haber indicado, por error, en el pliego de cargos y en la resolución sanción que el monto base de la sanción y objeto de devolución 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075) Demandante: Petrominerales Colombia Ltd. era de $18.154.305.000, no implica que el proceso se haya estructurado sobre la corrección presentada como hecho sancionable, lo que ocurrió es que no se tuvo en cuenta que el demandante había devuelto $11.133.803.000 vía compensación (Resoluciones 6282-0888 de 2 de julio de 2010 y 6282-0985 de 15 de julio de 2010). Omisión que fue corregida con ocasión de la resolución que desató el recurso de reconsideración respectivo. Si bien, la declaración de corrección presentada por la actora (26 de abril de

1. originó parte de la deuda en mención, dado que usó un mayor saldo a favor al que se tenía derecho, la DIAN en ese momento no adelantó ningún proceso sancionatorio porque no era aplicable la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario respecto de declaraciones de corrección que disminuyeran saldos a favor devueltos y/o compensados. Lo que motivó la expedición de los actos sancionatorios demandados fue la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración privada "de corrección" rechazando todo el saldo a favor devuelto.

2. La liquidación oficial de revisión se encuentra en firme, lo que le confiere carácter obligatorio hasta tanto no sea anulada o suspendida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De ahí, que confrontadas las sumas compensadas con el acto de liquidación oficial existe mérito suficiente para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

El artículo 670 del Estatuto Tributario lo que establece es que la Administración debe abstenerse de adelantar el proceso de cobro de la sanción cuando estuviere pendiente de resolver en vía gubernativa el recurso o en sede judicial la demanda contra la liquidación oficial de revisión que modifica el saldo a favor, sin limitar de manera alguna la facultad sancionatoria de la Administración.

3. La jurisprudencia del Consejo de Estado establece que la sanción por inexactitud determinada en la liquidación oficial de revisión que disminuye el saldo a favor objeto de compensación y/o devolución no se debe detraer para efectos de determinar la suma a reintegrar, pero sí para tasar los intereses moratorios incrementados en un 50%, según lo dispuesto en el

artículo 634 del Estatuto Tributario. Entonces, si la suma a reintegrar consiste en la diferencia del saldo a favor declarado y el determinado en el acto oficial, sin detraer la sanción por inexactitud respectiva, en el presente caso dicha diferencia corresponde a $6.936.464.000, pues en el renglón 84 “Total saldo a favor” de la declaración de corrección, la actora incluyó el monto de $6.936.464.000, mientras que la DIAN, determinó por ese concepto el valor de $0. Así que, la Administración tasó de manera correcta la sanción impuesta en los actos demandados. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados (ff. 242 a 270) según las siguientes consideraciones: 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltd.

1. En el pliego de cargos se expuso como fundamento fáctico tanto la declaración inicial como la declaración de corrección que la sustituyó, por eso es infundado el argumento relativo a que la Administración cimentó el proceso sancionatorio en la declaración inicial. Además, el hecho de que el cálculo de la sanción por devolución improcedente inicialmente se determinara de manera errada sobre la base de $18.154.305.000, no es justificación para afirmar que esa sanción se fundamentó en la primera declaración, puesto que en el expediente consta que el punto de inflexión fue

la expedición de la liquidación oficial de revisión, que solo pudo existir tras la revisión de la declaración de corrección.

2. No se dio una aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, porque la liquidación oficial de revisión del 8 de febrero de 2012 se expidió después de que la referida norma entrara en vigencia (diciembre de 2010), y es la notificación de esa liquidación la que determinó el hecho sancionable.

3. La DIAN no quebrantó los artículos 638 y 670 del Estatuto Tributario porque se profirió el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión.

4. El hecho que la liquidación oficial se encuentre en discusión en sede judicial no impide que se decida el presente asunto porque la limitante que previó el legislador corresponde a que no se adelante el cobro de la sanción hasta tanto quede ejecutoriado el acto o la providencia que falle definitivamente el recurso o la demanda interpuesta contra los actos de determinación.

5. El cargo sobre la indebida determinación de la sanción por compensación improcedente carece de sustento legal y fáctico, pues la sanción por inexactitud determinada en la liquidación oficial de revisión no incidió en modo alguno al momento de establecer la obligación de reintegro e intereses incrementados en un 50% prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, si se observa que en el acto que resolvió el recurso de reconsideración la sanción por devolución improcedente ($6.936.464.000) es menor que la sanción del artículo 647 ibidem fijada en la suma de $7.830.231.000.

Además, la suma a reintegrar y la base para liquidar los intereses de mora incrementados en un 50%, corresponde a la diferencia entre el saldo a favor recibido de manera improcedente y el determinado en la liquidación oficial de revisión.

6. Pese a que la Administración no desconoció el principio de irretroactividad, ni incurrió en aplicación indebida de la ley tributaria, es procedente la nulidad parcial de los actos administrativos demandados para recalcular por principio de favorabilidad la sanción por devolución y/o compensación improcedente al 20% de la suma a reintegrar de conformidad con el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. Así que, la demandante debe reintegrar a la DIAN $6.936.464.000, más la sanción de $1.387.292.800.

Recurso de apelación 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltd.

Apeló la demandante (ff. 279 a 285) exponiendo los siguientes argumentos de inconformidad:

1. La Administración sí incurrió en una indebida aplicación del artículo 670 del Estatuto Tributario y del artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, toda vez que impuso a la actora la sanción prevista en esta última norma aplicable exclusivamente a declaraciones de corrección, pero con el trámite descrito en el artículo 670 del Estatuto Tributario para las liquidaciones oficiales. Eso, debido a que profirió el pliego de cargos el 20 de septiembre de 2012, esto

es, dentro de los dos años siguientes a la expedición de la liquidación oficial de revisión no de la corrección. Lo anterior no fue acertado, en primer lugar, porque la sanción establecida en el artículo 18 citado, debió aplicarse en el término especialmente señalado en esa norma, es decir, dentro de los dos años siguientes a la declaración de corrección del 26 de abril de 2010. En segundo lugar, porque el saldo a favor determinado en la declaración inicial no fue objeto de modificación oficial alguna, presupuesto básico para que proceda la sanción prevista en el artículo 670 referenciado. Además, la base de la sanción utilizada por la DIAN fue de $18.154.305.000 que es el saldo a favor de la declaración inicial, hecho que no puede catalogarse de un error, pues como el Tribunal lo reconoció la sanción impuesta fue la prevista en el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, con lo cual dicha base tendría que haber sido el saldo a favor de la declaración de corrección. La indebida aplicación normativa llevó a la demandada a desconocer que: (i) Existe un término perentorio con el que contaba para imponer la sanción prevista en el artículo 18 de la Ley 1430 de 2010. ii) El hecho sancionable según el artículo 670 del Estatuto Tributario debe versar, necesariamente, sobre un saldo a favor que haya sido modificado oficialmente. iii) El hecho sancionable fue anterior a la vigencia de la Ley 1430 de 2010, por lo cual sí hubo una aplicación retroactiva del artículo 18 de dicha ley.

2. Es clara la improcedencia de la sanción por devolución improcedente debido

a que no se ha proferido una decisión definitiva respecto de la liquidación oficial del Impuesto de Renta del año gravable 2008.

3. Si el mayor impuesto a cargo determinado es de $4.256.517.000 y la base de imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente aplicada por la Administración es de $6.936.464.000, es claro que en dicha suma está inmersa parte de la sanción por inexactitud, lo que es contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la doctrina de la DIAN. Por eso, sorprende el argumento del Tribunal en cuanto a que la base de la sanción es correcta.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltd.

Además, en el hipotético caso de que fuera procedente la sanción por devolución y/o compensación improcedente, dando aplicación al principio de favorabilidad sancionatoria respecto del artículo 670 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1819 de 2016, esta corresponde al 20% del mayor impuesto a cargo de $4.256.517.000, no a la totalidad del monto devuelto en exceso equivalente a $6.936.464.000. Alegatos de conclusión La actora reiteró lo argumentado en la apelación (ff. 297 a 304), mientras que la demandada (ff. 305 a 313) reiteró lo expuesto en la primera instancia. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación (ff. 315 a 317) conceptuó a favor de la revocatoria de la sentencia apelada porque no comparte el cálculo de la sanción por devolución improcedente, puesto que esta debe imponerse sobre el mayor impuesto a cargo, y no como lo ordenó la Administración, sobre el monto a reintegrar. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos mediante los que la Administración le impuso a la actora sanción por devolución improcedente del saldo a favor de la declaración del Impuesto de Renta del año gravable 2008. En concreto la apelante se opuso a la sentencia de primera instancia argumentado que: i) La Administración incurrió en una indebida aplicación de los artículos 670 del Estatuto Tributario y 18 de la Ley 1430 de 2010, lo que originó la aplicación retroactiva de la citada ley y la extemporaneidad en la expedición del pliego de cargos. ii) La improcedencia de la sanción acusada por estar en curso una demanda contra los actos de determinación del tributo. iii) La indebida determinación de la base de imposición de la sanción por devolución improcedente.

1. En relación con el primer argumento de la apelación la Sala precisa que las partes discuten si el proceso sancionatorio se estructuró sobre la declaración inicial, la declaración de corrección o la liquidación oficial de revisión, hecho determinante para establecer si existió una indebida aplicación de los artículos 670 del Estatuto Tributario y 18 de la Ley 1430 de 2010, si esa

última norma se aplicó retroactivamente, y si el pliego de cargos fue oportuno. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00701-02 (24075)

Demandante: Petrominerales Colombia Ltd.

En ese sentido es necesario señalar que el artículo 670 del Estatuto Tributario antes de ser modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, establecía lo siguiente: “Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. (…)” (Énfasis propio) Es así, que el texto transcrito no establecía como hecho sancionable la disminución del saldo a favor devuelto y/o compensado mediante corrección voluntaria o provocada. Situación que cambió con la expedición del artículo 18 de la Ley 1430 de 2010, mediante el cual se dotó a la Administración de una vía de acción especial para obtener el reintegro de esas devoluciones

improcedentes, así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-877 de 2011 al referirse a la exposición de motivos de la citada ley: “Se amplían los presupuestos en que procede la aplicación de las sanciones de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario, para incluir los casos en que el contribuyente presenta válidamente correcciones voluntarias o provocadas a las declaraciones privadas que originaron la devolución y/o compensación del saldo a favor, porque en estos casos no se profiere liquidación oficial de revisión.” Así, el último párrafo del artículo 18 de la Ley 1430 de 2010 dispone lo siguiente: “En todos los casos en que el contribuyente o responsable corrija la declaración tributaria cuyo saldo a favor fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, la Administración Tributaria impondrá las sanciones de que trata el artículo 670 de este Estatuto, previa formulación del pliego de cargos y dará traslado por el término de un (1) mes para responder, para tal efecto, el pliego de cargos debe proferirse dentro de los dos (2) años siguientes a la presentación de la declaración de corrección” (Énfasis propio) El recuento normativo precedente aclara que antes de la Ley 1430 de 2010, no constituía un hecho sancionable la disminución del saldo a favor devuelto o compensado mediante declaración de corrección. 1.1. Así las cosas, en este asunto resulta relevante establecer qué determinó la modificación del saldo a favor devuelto a la contribuyente. En tal sentido, en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos: - Petrominerales Colombia Ltd. presentó declaración del Impuesto sobre

la Renta del año gravable 2008,