CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00713-01(21305)-2015

ACTO QUE NIEGA TERMINACION POR MUTUO ACUERDO / CONCILIACION

EXTRAJUDICIAL EN MATERIA TRIBUTARIA / SUSPENSION DEL TERMINO

DE CADUCIDAD POR SOLICITUD DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL /

CONSTANCIA DEL MINISTERIO PUBLICO SOBRE NO ACEPTACION DE

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL / DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACION DE JUSTICIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00713-01(21305)

Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 24 de julio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección B, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad.

ANTECEDENTES La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], pidió la nulidad del Acta No. 391 de 27 de septiembre de 2013 y de las Resoluciones 00440 de 26 de noviembre de 2013 y 0392 de 23 de enero de 2014,

por los cuales el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no aprobó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa iniciada contra Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A. que con liquidación oficial de revisión modificó el saldo a favor registrado en la declaración privada de IVA, bim3/2009. Ese saldo fue devuelto a la contribuyente, amparado con la póliza No. 1011368, expedida por la aseguradora ahora demandante. Como restablecimiento del derecho solicitó que se aprobara la terminación por mutuo acuerdo como consecuencia del pago realizado por la suma de $255.658.000, que corresponde al valor devuelto por la administración a la contribuyente. Previo a la radicación de la demanda se solicitó conciliación prejudicial, pero, el 24 de junio de 2014, la Procuraduría Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos confirmó el auto de 11 de junio del mismo año que determinó que el asunto no era susceptible de conciliación1. La demanda se presentó el 3 de julio de 20142 en la Secretaría de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Repartido el expediente, la Sección CuartaSubsección B, en auto de 24 de julio de 2014, rechazó la demanda. AUTO APELADO En la providencia recurrida3 el a quo rechazó la demanda por las siguientes razones: 1 Fls. 88-89 2 Fl. 28 3 Fls. 93-99 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA, la oportunidad

para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto. En este caso la resolución que confirmó el acto que negó dar por terminada la actuación administrativa por mutuo acuerdo se notificó a la interesada el 10 de febrero de 2014, de manera que el plazo para demandar venció el 11 de junio de 2014, pero la demandante presentó la demanda solo hasta el 3 de julio siguiente. No obstante, la actora advirtió que presentó solicitud de conciliación el 9 de junio de 2014, esto es dos (2) días antes del vencimiento del término de caducidad, así que lo procedente era instaurar la demanda dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de expedición de la constancia de la Procuraduría Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos, pues el término para demandar se venció solo por ese periodo, pero no se hizo. Por último, el a quo señaló “aunque el apoderado de la sociedad demandante aduce haber recibido la constancia de conciliación extrajudicial sólo hasta el 03 de julio de 2014, lo cierto es que dicho argumento no conduce a deprecar la veracidad de la fecha que este señala, por cuanto no obra una certificación por parte de la Procuraduría Sexta II para Asuntos Administrativos que así lo corrobore. Además, se reitera, la fecha de la constancia aludida corresponde al 25 de junio de 2014, luego es a partir del día siguiente a esa data que el término de los dos días que había sido suspendido, se reanudó, siendo entonces hasta el 27 del mismo mes y año el plazo que tenía la sociedad actora para instaurar

demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho….” Por los anteriores argumentos, el Tribunal encontró que el plazo para ejecutar el medio de control caducó y, en consecuencia, rechazó la demanda. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación para que se revocara el auto que rechazó la demanda y, en su lugar, se admitiera. Como fundamentos del recurso expuso: Cuando se presentó la solicitud de conciliación prejudicial faltaban dos (2) días para que operara la caducidad. Esa solicitud se resolvió en forma negativa, a pesar de que otros procuradores si han admitido el trámite conciliatorio. Ante la decisión final de la Procuraduría no quedó otra opción que interponer la demanda el mismo día en que se entregó la respectiva constancia. Advirtió que la constancia de la Procuraduría Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos es de 25 de junio de 2014 pero solo hasta el 3 de julio siguiente estuvo disponible para entregar. Para demostrarlo allegó certificación del Ministerio Público e indicó que en los anexos de la demanda obra la constancia en la que se plasmó a mano la fecha en que se recibió junto con la firma de quien lo hizo. Concluyó que desde el recibo de la constancia y la presentación de la demanda no transcurrió ni un día, lo que significa que no operó la caducidad y lo procedente es disponer la admisión de la demanda. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN guardó silencio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA En este caso, la discusión planteada se concreta en determinar si operó la

caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por La Previsora S.A. Es posición reiterada de la Sala que cuando se pretendan discutir asuntos tributarios debe acudirse directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin agotar previamente la conciliación porque no es un requisito de procedibilidad en estos casos. Sin embargo, se ha aceptado que cuando un asunto tributario se somete primero al conocimiento del Ministerio Público para efectos de cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción, a pesar de que no es necesario, se suspende el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho hasta cuando el procurador ante quien se presente la solicitud de conciliación expida constancia de que no es un tema conciliable. Caso concreto. En el sub examine se observa que los actos demandados son: i) Acta No. 391 de 27 de septiembre de 2013; ii) Resolución 00440 de 26 de noviembre de 2013, por la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no aprobó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa iniciada contra Fundiciones y Aleaciones Certificadas S.A. que con liquidación oficial de revisión modificó el saldo a favor registrado en la declaración privada de IVA, bim-3/2009 y iii) Resolución 0392 de 23 de enero de 2014, que confirmó. Es claro que se trata de un asunto de naturaleza tributaria, razón suficiente para que los actos demandados se hubieran demandado directamente ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para este caso se observa que la Resolución 0392 de 23 de enero de 2014, con la que terminó la actuación administrativa, se notificó personalmente al apoderado de La Previsora S.A. el 10 de febrero de 20144. Significa que el término de caducidad en el caso concreto comenzó a contabilizarse a partir del día siguiente al de la notificación personal, es decir, el 11 de febrero de 2014 y vencía el 11 de junio del mismo año. La demanda se radicó el 3 de julio de 2014, fecha que, en principio, permite concluir que se presentó por fuera de tiempo. Empero, para efectos de contabilizar el término de caducidad, debe tenerse en cuenta que en el sub examine se solicitó conciliación extrajudicial, por lo que, aunque es un asunto tributario y no debía agotarse ese requisito, debe determinarse desde cuando operó la suspensión del plazo para demandar. Solicitud de conciliación ante la Procuraduría. De la revisión del expediente se observa que, el 9 de junio de 2014, la demandante, previo al vencimiento del término para instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, inició trámite conciliatorio ante la Procuraduría Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos, entidad que, en auto de 11 de junio de 2014, declaró no susceptible de conciliación extrajudicial la controversia planteada por ser de carácter tributario. Inconforme con esa decisión, el apoderado de La Previsora S.A. interpuso recurso de reposición.

El Ministerio Público, en auto de 24 de junio de 2014, confirmó la decisión. La correspondiente constancia se expidió el 25 de junio siguiente5, pero fue entregada a la demandante el 3 de julio de 2014, según se observa de la última hoja de la misma constancia en la que aparece la firma y cédula del apoderado de La Previsora S.A. y la fecha en que la recibió [3 de julio/14]. 4 Fl. 58 5 Fl. 89 En este punto advierte el a quo, en la providencia recurrida, que como la constancia se expidió el 25 de junio de 2014, la demandante debió presentar la demanda dentro de los dos (2) días siguientes, es decir el 27 de junio de 2014, si se tiene en cuenta que la solicitud de conciliación la formuló dos días antes de que se venciera el término de caducidad de la acción. El Tribunal aduce, además, que si bien la demandante sostiene que recibió la constancia de conciliación sólo hasta el 3 de julio de 2014, “lo cierto es que no obra certificación por parte de la Procuraduría Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos que así lo corrobore.” Precisamente para corroborar la fecha de recibo de la constancia, el apoderado de la demandante, con el recurso de apelación, allegó certificación de la Procuraduría Sexta Judicial II Administrativa en la que se indica que la constancia y sus anexos fueron retirados el 3 de julio de 20146. Adicionalmente, aseguró que si bien la constancia tiene fecha de 25 de junio de 2014, no estuvo disponible ese mismo día para su entrega sino pasados cuatro (4) días hábiles.

Corresponde entonces determinar desde qué fecha se reanudó el término de caducidad de la acción, para efectos de definir si se presentó por fuera de tiempo. Esta Sección ha sostenido que el término de caducidad debe tenerse por suspendido mientras se tramita la solicitud de conciliación prejudicial, esto es desde la fecha en que se radicó la solicitud ante la Procuraduría respectiva hasta el día en que se expidió la constancia de que el asunto no es conciliable. De la lectura de la anterior consideración, a primera vista, debería confirmarse la providencia apelada. Empero, esa interpretación es válida siempre que el mismo día en que se expide la constancia el solicitante la reciba. En casos como el que ocupa la atención de la Sala, esto es que la constancia no esté lista para ser entregada el mismo día en que se expide, deberá tomarse la 6 Fl. 103 fecha en la que efectivamente es recibida por el interesado, pues es en ese momento en el que se conoce el contenido de la decisión. En el sub lite, está debidamente demostrado que la constancia de que el asunto no era conciliable se expidió el 25 de junio de 2014, pero que solo se entregó hasta el 3 de julio de 2014. Según lo sostiene el apoderado de la demandante, solo hasta el 3 de julio de 2014 estuvo disponible para su entrega. Así que aunque la certificación del Ministerio Público, aportada con el recurso, solo indica el día en el que se retiró la constancia pero no la fecha en la que estuvo disponible para su entrega, debe tenerse en cuenta para efectos de reanudar el conteo del plazo de caducidad, la fecha en que se recibió, en aras de garantizar el

derecho de acceso a la administración de justicia, del debido proceso y el principio de la buena fe. En consecuencia, el término de caducidad se suspendió desde el 9 de junio hasta el 3 de julio de 2014, un total de 24 días. Entonces, como para el día en que se acudió a la Procuraduría faltaban 2 días para que se venciera el plazo para demandar, ese término continuó corriendo a partir del 3 de julio de 2014 y venció el 5 siguiente. La Previsora S.A. radicó la demanda el 3 de julio de 2014, es decir, en tiempo, razón por la cual prospera el recurso interpuesto y, en consecuencia, se revocará el auto de 24 de julio de 2014 para, en su lugar, ordenarle al a quo que provea sobre la admisión de la demanda, para lo cual deberá verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : REVÓCASE el auto de 24 de julio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar ese Tribunal deberá: PROVEER sobre la admisión de la demanda, para lo cual tendrá que verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección Ausente con permiso

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ