CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2014-00886-01(22682)-2019

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682)

Demandante: Tonemax SAS en Liquidación PROCEDENCIA DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES - Presupuestos / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Alcance. Constituye prueba idónea para soportar costos y deducciones, sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 7712 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados. (…)

[E]xisten pruebas que acreditan las operaciones declaradas por la contribuyente, máxime cuando que existen hechos constatados directamente por el perito que corroboran dichas operaciones de compra en el periodo en discusión y por ende, los impuestos descontables cuestionados. (…) En segunda instancia, la Sala no

condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 744

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00886-01(22682)

Actor: TONEMAX S.A.S. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de

1

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección B, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda1.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 322412013000425 del 15 de julio de 2013 y 900.085 del

31 de marzo de 2014, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se modificó la declaración privada presentada por la sociedad Tonemax S.A.S., correspondiente al Impuesto sobre las Ventas del 5º bimestre del año fiscal 2011, rechazando parcialmente el valor del IVA descontable, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza del denuncio privado presentado por TONEMAX S.A.S., correspondiente al Impuesto sobre las Ventas del 5º bimestre del año gravable 2011. […]”. ANTECEDENTES El 23 de noviembre de 2011, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA por el 5º bimestre de 2011, en la que liquidó un total de compras realizada durante el periodo de $35.823.872.000, impuestos descontables de $5.533.151.000 y un saldo a favor de $2.387.593.000. Mediante Requerimiento Especial 322402012000289 de 13 de noviembre de 2012, la DIAN propuso modificar la declaración de IVA del 5º bimestre de 2011, para rechazar compras por $6.155.128.000 e impuestos descontables por $987.657.000. En consecuencia, establecer un saldo a pagar por el periodo fiscal de $1.752.199.000, retenciones por IVA que le practicaron por $3.152.135.000 e imponer sanción por inexactitud por $1.576.414.000, para un total a pagar de $176.478.000.

Previa respuesta al requerimiento especial, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000425 de 15 de julio de 20133, la DIAN modificó la declaración de IVA del 5º bimestre de 2011 en los términos propuestos en el citado requerimiento. Por Resolución 900.085 de 31 de marzo de 2014, la DIAN confirmó en reconsideración el acto recurrido4. Este acto se notificó personalmente el 10 de abril de 20145. DEMANDA 1 Folios 349 a 386 c. p. 2 Folio 385 c. p. 3 Folios 44 a 63 c. p. 4 Folios 65 a 89 c. p. 5 Folio 89 anverso c. p. 2

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación TONEMAX SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones6: “7.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por la liquidación oficial de revisión número 322412013000425 del 15 de julio de 2013, y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración número 900.085, del 31 de marzo de 2014, acto administrativo proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 7.2. Que como consecuencia de la nulidad del acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer la firmeza de la declaración privada presentada por TONEMAX S.A.S. por concepto del impuesto sobre las

ventas correspondiente al quinto bimestre del año 2011”. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 6º, 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia.  Artículos 683, 742, 745 y 856 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Realidad de las operaciones de compra de chatarra. TONEMAX S.A.S. se creó con la finalidad principal de comprar y vender materias primas e insumos requeridos para el proceso siderúrgico de la sociedad DIACO S.A., principalmente, chatarra. La operaciones de compra de chatarra que hizo TONEMAX se encuentran acreditadas con facturas, tiquetes de báscula, informes de las firmas de revisoría fiscal DELOITTE & TOUCHE y PRICEWATERHOUSE COOPERS, copia de tres contratos laborales de empleados y el pago de aportes a la seguridad social, copia de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por el año 2011 y 2012, certificaciones de transferencias bancarias de los proveedores, y demás documentos allegados. Sostuvo que no es viable fundamentar el rechazo de las compras y los impuestos descontables por no haber podido ubicar a algunos de los proveedores, pues estos cuentan con RUT y cuentas bancarias en entidades financieras reconocidas. Además, algunos prestaron declaración juramentada ante notaría, en la que dan fe que en el periodo discusión efectuaron operaciones de venta de chatarra con la sociedad demandante. La decisión de la Administración es arbitraria, toda vez que existen pruebas que demuestran la realidad de las operaciones con los proveedores, como lo son las

facturas allegadas en sede administrativa. En suma, la DIAN no puede obviar la realidad de la actividad de reciclaje, ni pretender que el chatarrero permanezca inmóvil y tenga establecimientos de comercio fijos como ocurre en otras industrias. 6 Folios 5 y 115 c. p. 3

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación Además, el informe técnico del ingeniero metalúrgico allegado por la sociedad demandante, da certeza de que los sistemas de pesaje son adecuados y que el software utilizado es el mejor del mercado. Así mismo, el certificado de la contadora de la sociedad DIACO denominado “balance de masas” demuestra la totalidad de chatarra que adquirió TONEMAX y, que posteriormente, le vendió a DIACO para ser utilizada en la producción de palanquilla.

Finalmente, manifestó que el hecho de que DIACO y TONEMAX pertenezcan al mismo grupo empresarial, no significa que las operaciones que se realicen entre ellas sean ficticias, máxime cuando están debidamente soportadas con los documentos correspondientes. Improcedencia de la sanción por inexactitud. No es procedente la sanción por inexactitud impuesta al actor, pues los datos de la declaración son verdaderos y completos, dado que no existieron proveedores ficticios ni operaciones simuladas. En consecuencia, las modificaciones propuestas obedecen a un error de apreciación de las pruebas directas y a una diferencia de criterios en la norma aplicable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los

siguientes argumentos7: Rechazo de compras e impuestos descontables. Las compras durante el 5º bimestre del año 2011 no fueron demostradas por el contribuyente, ni por los terceros con los que presuntamente la actora realizó las operaciones, pues de las verificaciones y pruebas recaudadas por la Administración y los cruces de información con terceros, no fue posible ubicar a los proveedores. Sostuvo que si bien la contabilidad se entiende como prueba, esta no sólo debe llevarse en debida forma, sino que además debe estar respaldada por comprobantes internos y externos, y en este caso, el cruce con terceros llevó al convencimiento de la inexistencia de las operaciones debido a la falta de certeza en la información registrada. Los actos administrativos acusados son el resultado del estudio y valoración en conjunto de las diligencias practicadas y las pruebas allegadas, las cuales llevaron a la Administración a concluir que no fueron demostrados las compras y los impuestos descontables que se registraron en la declaración del IVA del 5º bimestre del año 2011. A pesar de que la demandante allegó algunas facturas, no fueron presentados otros documentos para acreditar la existencia de las transacciones y operaciones comerciales realizadas por el demandante, siendo que tenía la carga de prueba, razón por la cual, quedó desvirtuada la legalidad de la declaración privada. 7 Folios 192 a 218 c. p. 4

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación Finalmente, señaló que no puede tenerse como prueba los testimonios allegados con

la demanda, toda vez que no fueron allegados en la oportunidad procesal según lo previsto en el artículo 744 del Estatuto Tributario. Sanción por inexactitud. Procede la sanción por inexactitud en la medida en que se encuentra probado el hecho sancionable determinado en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues en la declaración privada, el contribuyente incluyó compras simuladas e impuestos descontables inexistentes, lo cual derivó en un saldo a favor. En este caso, no se presenta una diferencia de criterios, toda vez que el rechazo de las compras e impuestos descontables corresponde al desconocimiento del contribuyente de la norma aplicable. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 19 de mayo de 20168, resolvió i) declarar la nulidad de los actos demandados y (ii) declarar la firmeza de la declaración privada. Las razones fueron las siguientes: Las compras rechazadas por la DIAN e IVA descontable, corresponden a las operaciones realizadas con 12 proveedores, que corresponden al 9.23%. Estos proveedores cuentan con el Registro Único Tributario - RUT correspondiente. La actora aportó dos dictámenes periciales con la demanda y fueron decretados como prueba en audiencia, razón por la cual se tendrá en cuenta el contenido de aquellos para dirimir el asunto objeto de controversia. El informe de la perito contable Ruby Marcela Cuéllar Bohórquez se orienta a los soportes contables de la actora y a los certificados de la entidades bancarias que acreditan las operaciones de compra y venta realizadas por TONEMAX durante el periodo objeto de discusión.

Por su parte, el dictamen del analística metalúrgico Fabio Raúl Pérez Villamil, permite tener la seguridad de los sistemas empleados por TONEMAX al momento de ingresar en su inventario la chatarra comprada a sus proveedores, el procedimiento utilizado por la demandante para vender chatarra a sus clientes y la modalidad de pago con sus proveedores. La contabilidad de la actora da cuenta de las salidas de inventario por la cantidad de 57.840.100 kilos de chatarra, que corresponde a un valor de $30.710.281.553. Según se desprende de las conclusiones señaladas en el dictamen pericial, DIACO fue el comprador de esta mercancía. Las facturas y los pagos realizados por la demandante en el 5º bimestre del año fiscal 2011, se encuentra detallados en el auxiliar por proveedor de la Cuenta PUC 22050101, denominada “Proveedores Nacionales Materia Prima”. Los pagos fueron realizados a favor de los proveedores de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Banco Davivienda. 8 Folios 349 a 386 c. p. 5

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación En consecuencia, a partir de las pruebas documentales allegadas (libros de contabilidad, factura de compraventa, ticket y comprobante de pesaje y certificación bancaria), se acredita la realidad de las compras realizadas a los 12 proveedores cuestionados por la DIAN, que generó un IVA descontable.

Por lo anterior, procede la declaratoria de nulidad de los actos demandados y, como consecuencia, la firmeza de la declaración privada.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos9: El Tribunal tuvo en cuenta los dictámenes periciales allegados con la demanda para dirimir el asunto, a pesar de que en la contestación la DIAN se opuso a dichas pruebas, las cuales no se pueden catalogar como sobrevinientes. El a quo desconoció las pruebas aportadas por la DIAN, que acreditan la inexistencia de las operaciones registradas no solo en el periodo discutido, por cuanto en unos casos (i) la dirección registrada en el RUT no existe, (ii) el proveedor visitado en la dirección informada no coincide, (iii) en el sector existiendo la dirección no conocen al proveedor, (iv) el proveedor ubicado manifiesta que no conoce a la sociedad demandante, (v) las operaciones que reporta el proveedor no coinciden con las informadas por la demandante y (vi) no fue posible la ubicación del proveedor. Sostuvo que los experticios técnicos allegados no desvirtúan los cargos imputados en su oportunidad por la Administración y sancionados con el acto liquidatorio, ni mucho menos permite tener certeza de la realidad de las operaciones. Agregó que los registros contables no cumplen con las especificaciones de ley, pues existe prueba que determina la falta de veracidad en la información registrada en la declaración privada. Finalmente, concluyó que procede la sanción por inexactitud porque se incluyeron compras e impuestos descontables inexistentes. En consecuencia, solicitó que sea revocada la sentencia apelada, se nieguen las pretensiones de la demanda y sea condenada en costas la parte demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda10. La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación11. 9 Folios 394 a 401 c. p. 10 Folios 416 a 431 c. p. 11 Folios 432 a 435 c. p. 6

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos12: De la valoración de las pruebas allegadas al expediente, se evidenciaron inconsistencias que no permitieron que la DIAN tuviera certeza de las operaciones comerciales, dado que no fue posible ubicar a los proveedores. Además, en algunos casos se encontraron inconsistencias en la inscripción en el RUT, presentación de la declaración de renta a partir del bimestre en discusión, inactividad en el lugar registrado y patrimonio insuficiente frente a los altos volúmenes de compra.

El a quo no podía fundamentar su decisión en el dictamen pericial que se limitó al análisis de los registros contables, pues la Administración verificó en forma directa en los sitios físicos de ubicación de los proveedores y encontró anomalías en las compras y los impuestos descontables declarados. Por lo anterior, como la contribuyente no desvirtuó los hallazgos de la Administración, ni demostró la realidad de las operaciones con sus proveedores, es claro que la DIAN tuvo elementos de juicio suficientes para rechazar las compras y

los impuestos descontables registrados en la declaración privada. En consecuencia, la inclusión de impuestos descontables inexistentes y la utilización de datos y factores falsos en la declaración tributaria, hace que sea procedente la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del E.T. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN, la Sala decide sobre la legalidad de la Liquidación oficial de revisión 322412013000425 de 15 de julio de 2013 y la Resolución 900.085 de 31 de marzo de 2014, por las que la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2011, presentada por el demandante. En concreto, la Sala determina (i) si fueron valoradas en debida forma las pruebas allegadas al expediente para establecer la procedencia o no del rechazo de las compras por $6.155.128.000 e impuestos descontables por $987.657.000; y (iii) si procede la sanción por inexactitud. Para resolver, la Sala precisa lo siguiente: Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 7712 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad

fiscalizadora, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el 12 Folios 436 a 440 c. p. 7

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.

Caso concreto El 23 de noviembre de 2011, TONEMAX SAS presentó la declaración de IVA por el 5º bimestre de 2011, en la que liquidó compras y servicios gravados por $39.405.534.000, compras no gravadas por $1.143.599.000, un total de compras realizada durante el periodo de $35.823.872.000, impuestos descontables de $5.533.151.000 y un saldo a favor de $2.387.593.000. Mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412013000425 de 15 de julio de 201313, la DIAN modificó la declaración del IVA presentada por la actora, para rechazar compras por $6.155.128.000 e impuestos descontables por $987.657.000. En consecuencia, establecer un saldo a pagar por el periodo fiscal de $1.752.199.000, retenciones por IVA que le practicaron por $3.152.135.000 e imponer sanción por inexactitud por $1.576.414.000, para un total a pagar de $176.478.000. Acto que fue confirmado mediante Resolución 900.085 de 31 de marzo de 201414. Las compras y operaciones rechazadas por la DIAN solo fueron las que figuraban

como efectuadas con los siguientes proveedores: CENTRO DE RECICLAJE

QUIZAMBRA, RICHARD FERNANDO MESÍAS CRUZ, DIANA KARINA FAJARDO

SAA, DARIO VILLEGAS TRUJILLO, CORPORACIÓN MUNDO LIMPIO, ÁNGELA

MARÍA PARRA ARCE, JOSÉ REINEL COMETA BOCANEGRA, RECOLECTORA

INSURTAIL JL SAS, MATERIALES INDUSTRIALES M&M SAS, OCTAVIO BELLO

MORA, ANYELA ANDREA FUENTES CAMARGO Y ADOLFO MARIO RODRÍGUEZ

TOSCANO.

De acuerdo con las afirmaciones hechas por las partes, las compras registradas en la declaración del IVA del 5º bimestre del año 2011 corresponden a las operaciones realizadas con 130 proveedores. Por lo tanto, las glosas modificadas en la liquidación oficial no implicaron el rechazo total del monto declarado por la sociedad demandante por concepto de compras e impuestos descontables, sino solo lo referente a los 12 proveedores antes citados. La DIAN inició la investigación en desarrollo del programa AD “INVESTIGACIÓN PREVIA A DEVOLUCIÓN” para verificar la realidad de las operaciones económicas realizadas entre la demandante y los proveedores de bienes (chatarra) durante el 5º bimestre del año 2011. Para tal efecto, realizó visitas de verificación a los 12 proveedores, pero afirmó que no fue posible ubicar a algunos de ellos ni tener acceso a la contabilidad de los mismos. Sin embargo, se advierte que dentro de las pruebas obrantes en el expediente aparece el Registro Único Tributario – RUT de cada uno de los 12 proveedores

cuestionados por la DIAN15. Así mismo, se acreditó la existencia de las cuentas bancarias que poseen a su nombre de acuerdo con los certificados expedidos por las entidades financieras BANCOLOMBIA, DAVIVIENDA y BBVA16. En consecuencia, el 13 Folios 44 a 63 c. p. 14 Folios 65 a 89 c. p. 15 Folios 6483 a 6495 c. dictamen pericial 16 Folios 6496 a 6506 del c. dictamen pericial 8

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación hecho de no ubicarse a los proveedores, por si mismos no es razón suficiente para desconocer las operaciones de compra, toda vez que se requiere el análisis en conjunto de todas las pruebas allegadas al proceso.

De acuerdo con el certificado del representante legal de DIACO17, la sociedad demandante se creó con la finalidad de comprar y vender materias primas e insumos requeridos para los procesos siderúrgicos de la empresa DIACO S.A. Así mismo, dio fe que durante el tiempo que duró la relación comercial de compraventa de chatarra, TONEMAX utilizaba para el pesaje de dicha materia prima, las básculas de propiedad de DIACO, ubicadas en las plantas de Yumbo, Sibaté, Tocancipá, Tuta y en los centros de acopio de chatarra de las ciudades de Medellín y Cartagena18. La Revisora Fiscal designada por Deloitte & Touche Ltda. presentó el informe respecto de los estados financieros de TONEMAX, en el que precisó que esta

sociedad en el bimestre 5º del año gravable 2011 “ha llevado su contabilidad conforme con las normas legales y a la técnica contable; las operaciones registradas en los libros de contabilidad y los actos de los administradores se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la Asamblea de Accionistas; la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas y de registro de acciones se llevan y se conservan debidamente; y el informe de gestión guarda la debida concordancia con los estados financieros básicos”19. Así mismo, el Revisor Fiscal de Price Waterhouse Cooper certificó respecto de la contabilidad de la sociedad TONEMAX20: “1. Que de acuerdo con registros contables, facturas de ventas, documento de salida de kardex, y documento de causación contable suministrados por la administración de la Compañía durante el período comprendido entre el 17 de febrero y el 31 de diciembre de 2011, se realizaron transacciones por los concepto de ventas de chatarra y prestación de servicios por industrialización de chatarra con el contribuyente Diaco S.A. identificado con Nit 891.800.111-5, como se detalla en el anexo 1 preparado por la administración de la Compañía, denominado “Resumen de Transacciones por ventas y servicios con Diaco S.A. durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero y el 31 de diciembre de 2011” adjunto a esta certificación”.

2. Que de acuerdo con registros contables, Cámara de Comercio del proveedor, factura del proveedor, documento de entrada a Kardex, documento de causación contable y documento de transferencia de pago al proveedor suministrado por la administración de la Compañía, durante los periodos comprendidos entre el 1º de

marzo al 30 de junio de 2011 y de 1º de septiembre al 31 de octubre de 2011, la Compañía realizó transacciones por concepto de compras de chatarra de los proveedores que se detallan en el Anexo 2 preparado por la administración de la Compañía, denominado “Resumen de Transacciones por compras de chatarra discriminado por los bimestres 2, 3 y 5 del año 2011”. En el anexo 2 allegado por PWC se encuentra discriminado el proveedor, el valor de la compra y del IVA, el periodo en que se realizó, entre los cuales está el periodo que aquí se discute [5º bimestre del año 2011]. Los proveedores que allí se 17 Folio 5906 y 5907 del c. certificaciones 18 Folio 132 c. p. 1 19 Folios 5914 y 5915 c. de certificaciones 20 Folios 5936 a 5939 c. de certificaciones 9

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación relacionan, son aquellos frente a los cuales la DIAN desconoció las compras consignadas en la declaración privada presentada por la sociedad TONEMAX21.

Se advierte que los dictámenes periciales presentados por la actora fueron decretados en la audiencia pruebas22, en la que se dejó constancia que “la apoderada de la entidad de fiscalización no objetó tales peritajes, ni solicitó aclaración y/o complementación dentro de la oportunidad procesal para el efecto, esto es, en la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011”. Decisión que fue notificada en estrados sin que se haya presentado

recurso de reposición. Sobre la oportunidad para aportar pruebas en sede judicial, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente23: “Ahora bien, valga la pena recordar lo concerniente a la oportunidad para allegar pruebas al expediente, para lo cual es importante hacer mención a lo estipulado en el artículo 744 del Estatuto Tributario, que dispone que las pruebas deben obrar en el expediente por formar parte de la declaración; haber sido allegadas en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación de la Administración; haber sido solicitadas en la respuesta al requerimiento especial; haberse acompañado al memorial de recurso; o porque se practicaron de oficio, entre otras circunstancias. Lo anterior no obsta para que el contribuyente con la demanda presente nuevas pruebas o mejore las aportadas en vía administrativa, toda vez que en el proceso contencioso se otorga a las partes libertad probatoria en la fase respectiva y la ley les da el derecho a demostrar los hechos que constituyen la base de sus afirmaciones. Es así como los numerales 5º del artículo 137 y 4º del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo facultan a las partes para que en la demanda o en su contestación soliciten las pruebas que pretendan hacer valer en el proceso”. Bajo las anteriores consideraciones, el contribuyente puede desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa. En consecuencia, la Sala considera pertinente tener en cuenta los dictámenes periciales decretados en la audiencia de pruebas, por lo que se hará el análisis correspondiente. De las conclusiones consignadas en el dictamen pericial24, se extrae que

“TONEMAX realizó operaciones de adquisición de materiales en el 5º bimestre de 2011 con 130 proveedores. El porcentaje que representa el número de proveedores rechazados (12) sobre el número total de proveedores de ese periodo (130), corresponde al 9.23%”. Así mismo, se precisó que con fundamento “en los libros de contabilidad de la compañía TONEMAX S.A.S., facturas de compra, certificaciones del Banco Davivienda y en los soportes internos y externos, se determinó que TONEMAX si pagó el importe de las facturas expedidas por los doce (12) proveedores materia de 21 Folio 5938 c. de certificaciones 22 Folios 301 a 315 c. p. 23 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 17425, C.P. William Giraldo Giraldo. 24 Folios 5989 a 6039 c. dictamen pericial 10

Radicado: 2500-23-37-000-2014-00886-01 (22682) Demandante: Tonemax SAS en Liquidación los rechazos de impuestos descontables del quinto bimestre 2011, mediante transferencias electrónicas señaladas por los mismos proveedores”.

En efecto, en el certificado del Banco Davivienda se evidencian las transacciones que realizó TONEMAX de la cuenta corriente No. 005569996977, durante el año 2011, a favor de los siguientes proveedores25:

PROVEEDOR VALOR

TRANSFERIDO

Gonzalo de Jesús Muñoz Araque $1.933.459.819 Adolfo Mario Rodríguez $532.541.635 Andrey Mora López $256.157.777 José Reinel Cometa Bocanegra $1.238.968.636

Dario Villegas Trujillo $2.430.705.056 María C. Valencia $129.388.980 Anyela Andrea Fuentes Camargo $783.156.615 Diana Karina Fajardo $4.507.070.635 Octavio Bello Mora $1.499.654.306 Richard Fernando Mesías Cruz $1.657.897.924 Ángela María Parra Arce $1.032.140.289 Corporación Mundo Limpio $1.739.084.900 Materiales Industriales M&M $1.144.532.676 Recolectora Industrial JL SAS $2.087.124.495 Centro de Reciclaje Quizambra $1.019.968.216 Asociación de Recicladores de $1.510.155.649 Colombia SA Metales y Reciclajes de Colombia SA $1.570.235.913 En esta certificación se encuentran relacionados los 12 proveedores frente a los cuales la Administración desconoció las operaciones realizadas con la sociedad demandante y, así mismo, las transacciones de forma global que se realizaron en el año 2011, en donde se incluyen las efectuadas en el 5º bimestre de 2011. Además, se identifica la entidad bancaria a la que pertenece la cuenta del proveedor, el valor de la transacción y la fecha de la transferencia, la cual coincide con el periodo en discusión. Aunado a lo anterior, en el dictamen pericial se analizaron las facturas de compra y venta de mercancía (chatarra)26, que habían sido allegadas en sede administrativa, así como las facturas de cobro de fletes de transporte de chatarra27, los libros de contabilidad de la sociedad demandante y los certificados del Banco Davivienda28, qu